STS, 16 de Octubre de 1998
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 354/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación de los procesados Rosendo, Silviay Marí Luz, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, que condenó a dichos recurrentes por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados conjuntamente por el Procurador Sr. Estévez Fernández-Novoa. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Vivero, instruyó Sumario con el número 2 de 1995, contra otros y Rosendo, Silviay Marí Luz, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, que con fecha 14 de enero de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes:
"HECHOS PROBADOS:
El procesado, Rosendo, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba de manera frecuente a la venta de droga (heroína y cocaína) a consumidores habituales de la misma que acudían al domicilio del procesado, sito en la C/ DIRECCION000nº NUM000, NUM001D, de Burela, a adquirir la droga o bien se la suministraba utilizando para su transporte a sus hijos menores de 16 años llamados Eusebio, Susanay Jose Miguel.
Por Auto judicial de fecha , 4-11-94 se acordó la entrada y registro del domicilio del acusado. Tal actuación, bajo la fe del secretario judicial y con la presencia del citado procesado, tuvo lugar a las 20 horas 20 minutos de ese mismo día cuatro y en el curso de la misma se encontraron dos dinamómetros así como en diferentes localizaciones del domicilio varias bolsas que contenían estupefacientes que luego de analizados (folio 523 y siguientes) arrojaron ser:
-42,850 grs. de cocaína con una riqueza de 32,40 por ciento.
-6,220 grs. de cocaína con una riqueza de 32,40 por ciento.
-1,450 grs. de heroína con una riqueza de 19,08 por ciento. En una riñonera azul que había en el mismo domicilio se encontró:
-277,300 grs. de cocaína con una riqueza del 11,80 por ciento.
-44,040 grs. de cocaína con una riqueza del 29,50 por ciento.
-0,410 grs. de cocaína con una riqueza del 50,90 por ciento.
Esta última sustancia, la contenida en la riñonera, no se ha acreditado si era de la propiedad de Rosendoo si bien otro procesado, Juan Pablose la había suministrado a Rosendopara que la vendiera.
Asímismo en tal registro fueron encontradas diversas joyas y efectos sin que se hubiera llegado a acreditar que las mismas procedieran de la venta de drogas.
A) La esposa de Antero, la procesada Silvia, mayor de edad y sin antecedentes penales, ayudaba a su marido, y por orden concreta de éste a la venta de los estupefacientes citados (heroína y cocaína) a los drogodependientes que acudía con tal motivo a su domicilio.
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La hija de Rosendoy Silvia, llamada Raquel, sin antecedentes penales y que en el momento de ocurrencia de los hechos contaba con diecisiete años de edad (nacida el 9-2-1997), también por orden e instrucción de sus padres y en ausencia de éstos se dedicaba a la venta de drogas (heroína y cocaína) en su casa y a los consumidores que acudían a comprarla. También era utilizada por su padre, al igual que sus hermanos menores, para el transporte de la droga a los consumidores.
La procesada Marí Luz, mayor de edad y sin antecedentes penales se dedicaba de manera habitual y reiterada a la venta de drogas (cocaína y heroína) a consumidores que acudían a su domicilio con tal motivo.
Con fecha 4-11-94 se dictó Auto judicial de entrada y registro en el domicilio de la referida procesada, sito en la C/ DIRECCION000nº NUM002izquierda de Burela y en la misma fecha se realizó tal registro, bajo la fe del secretario judicial y con la presencia de la citada Marí Luz, y en curso del mismo se ocuparon cinco bolsitas pequeñas que contenían un total (folio 534) de 3,990 grs. de heroína con una riqueza del 27,50 por ciento.
El procesado Jose Ramónen horas de la tarde del día 15-7-94 se encontraba en compañía de otros dos consumidores de estupefacientes y uno de ellos puso el dinero, 4.700 pts., al objeto de que Jose Ramónfuera a adquirir la droga, lo que así hizo comprando 0,190 grs. de heroína que iba a destinar al consumo entre los tres amigos.
El procesado, Gregoriofalleció en el curso de la instrucción de esta causa.
No se ha llegado a acreditar que los procesados, Jesús Ángel, Jesúsy Pedro Franciscose hubieren dedicado a la venta de estupefacientes."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos.
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Al procesado Rosendocomo autor del delito contra la salud pública descrito en cantidad de notoria importancia a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR, suspensión de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; multa de 125.000.000 pts. con seis meses de arresto sustitutorio en caso de impago y abono de la décima parte de las costas procesales.
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A la procesada Silviacomo autora del delito contra la salud pública descrito a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR, con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; un millón de pesetas de multa con un día de arresto sustitutorio por cada veinte mil pesetas impagadas y abono de una décima parte de las costas.
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A la procesada Raquelcomo autora del delito contra la salud pública descrita, con la atenuante de menor edad, a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; un millón de pesetas de multa con un día de arresto sustitorio por cada veinte mil pesetas impagadas y abono de la décima parte de las costas.
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A Marí Luzcomo autora del delito contra la salud pública descrito a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR, accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; diez millones de pesetas de multa, con un día de arresto sustitutorio por cada veinte mil pesetas impagadas y abono de la décima parte de las costas.
Que debemos de absolver y absolvemos a los procesados Jesús Ángel; Jesús; Jose Ramóny Pedro Francisco.
Se declara extinguida, por fallecimiento la responsabilidad penal de Gregorio.
Procédase, en ejecución de sentencia y caso de que no sean precisos para el abono de las multas por los condenados, a la devolución del dinero, efectos y joyas intervenidas.
Asimismo devuélvase al procesado Jesús Ángelel automóvil Seat-Toledo YO-....-U.
Se declaran de oficio el resto de las costas procesales causadas.
Téngase presente en la ejecución de las penas el tiempo que los acusados estuvieran privados de libertad por esta causa."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los procesados Rosendo, Silviay Marí Luz, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Al amparo del art. 850.5 de la LECrim., en relación con el 5.4 de la LOPJ y 24 de la Constitución, por no haberse accedido a la suspensión del Juicio Oral. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los arts. 18 y 24 de la Constitución.TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por incorrecta aplicación del art. 344 bis a) 3 del antiguo Código penal, y condena conforme al mismo a Rosendo. CUARTO.- Al amparo del art. 849-1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 61.4 del CP. QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por falta de aplicación, como atenuante muy cualificada, de la eximente 12 del art. 8, al amparo del nº 1 del art. 9 del C.Penal, con relación a Silvia.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los motivos primero, segundo y cuarto, apoyó el tercero y pidió la inadmisión del quinto. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento para el fallo, se celebraron la votación y deliberación prevenidas el día 9 de octubre del corriente año.
La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos, condenó a Rosendo, a su esposa Silviay a Marí Luzpor sendos delitos contra la salud pública al haberse dedicado a la venta de heroína y cocaína en sus domicilios de la localidad de Burela (Lugo).
Dichos tres condenados recurrieron en casación a través de un solo escrito en el que formularon cinco motivos, de los que hemos de estimar únicamente el tercero, tal y como razonamos a continuación.
En el motivo 1º se alega quebrantamiento de forma al amparo del nº 5º del art. 850 de la LECrim., en relación con el 5.4 de la LOPJ y 24 de la CE, fundándose en que fue denegada la petición de suspensión del juicio oral hecha al inicio de dicho acto en base a la incomparecencia de uno de los procesados, Juan Pablo, que aparecía acusado (folio 19 del rollo de la Audiencia) por ser uno de los suministradores de droga a Rosendoy su familia, y cuya presencia consideraba necesaria la defensa de dicho Rosendopara acreditar la propiedad de la riñonera en cuyo interior había sido hallada la mayor parte de la droga que se incautó en el registro practidado en el domicilio de este último.
Entendemos, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que este motivo 1º ha de rechazarse por dos razones:
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Porque dicho Juan Pablono pudo ser citado por no encontrarse en el domicilio que en los autos aparecía como suyo, habiendo sido devueltos sin poderse cumplimentar dos exhortos librados al respecto a Madrid, tal y como consta a los folios 233 a 245 y 279 a 281 del rollo de la Audiencia.
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Porque, en todo caso, como bien dice la sentencia recurrida, para la responsabilidad criminal de Rosendoy de su esposa es irrelevante quién pudiera ser el propietaro de la referida riñonera y de la droga en su interior encontrada, pues lo cierto es que Rosendola tenía allí, ya fuera suya o de Juan Pablo, para su venta, y por ello fue condenado conforme se expone en el F.D. 2º de dicha sentencia.
En conclusión, entendemos que la Audiencia obró correctamente al no suspender el juicio por no haber comparecido el procesado Juan Pablo, pues era posible prescindir de la presencia de éste para juzgar a quienes aquí recurren: no se prudujo el quebrantamiento de forma previsto como motivo de casación en el citado art. 850-5º de la LECrim.
En el motivo 2º, por el cauce conjunto de los arts. 849-1º LECrim. y 5.4 de la LOPJ, se alega infracción de los arts. 18 y 24 CE por determinadas anomalías procesales que se dicen producidas en relación con la aportación a la causa de las cintas grabadas en las conversaciones telefónicas que fueron intervenidas por orden de la autoridad judicial.
En primer lugar hemos de remitirnos al contenido del F.D. 1º de la sentencia recurrida, en el que la Audiencia de Lugo da una respuesta, que consideramos adecuada, a las diferentes alegaciones que sobre este tema hicieron los abogados defensores de los procesados.
Y después contestamos a los extremos concretos denunciados en este motivo:
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Se dice, en primer término, que las cintas grabadas en las escuchas telefónicas fueron seleccionadas por la Policía y no por el Juez, como resulta de la entrega de las mismas al Juzgado y del contenido de los folios 734 y ss.
Basta examinar el contenido de los folios 719 a 736 del sumario para darnos cuenta de que no ocurrió como aquí afirman los recurrentes.
Estas diligencias no se refieren al momento en que la Policía trajo las cintas al procedimiento, sino al del trámite de la traducción al castellano por parte de un perito designado por el Juzgado, conocedor del dialecto llamado "criolo" que se habla en Cabo Verde y que aparece utilizado en las conversaciones telefónicas que fueron grabadas. Y tal traducción no se hizo sobre textos seleccionados por la Policía, sino por el Juez, como aparece en la providencia de 29 de mayo de 1995 que obra al folio 721.
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Se alega asimismo que la ratificación del informe pericial del folio 736 no se sabe quien la practicó.
Ciertamente, en tal diligencia, en la que consta que el perito antes referido aporta los 12 folios de su traducción que ratifica en ese acto, se omitió la identidad del compareciente. Pero su nombre y apellidos y sus circunstancias personales aparecen a los folios 719 y 720, reseñados en el momento de aceptación y juramento de tal cargo. Evidentemente carece de relevancia tal omisión.
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Por último se manifiesta que las transcripciones de las cintas no tienen validez ni eficacia, sin expresar ningún argumento al respecto, lo que impide que ahora podamos decir nada sobre este extremo.
Con fundamento en el art. 849-1º, en el motivo 3º, se alega infracción de ley por aplicación indebida a Rosendodel art. 344 bis a) 3º que considera una agravante específica, en estos delitos contra la salud pública relativos a tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la cantidad de notoria importancia con relación al objeto de delito, habiendo fijado esta Sala el límite de 120 gramos de cocaína en estado de pureza a partir del cual ha de considerarse aplicable la mencionada agravante cuando de esa clase de droga se tratase.
Como bien dice el Ministerio Fical, que concede su apoyo a este motivo 3º, ciertamente se aprehendió en poder de Rosendo, en su casa, una cantidad importante de cocaína, más de 360 gramos; pero hecha la correspondiente deducción al tener que excluirse sus impurezas, obtenemos un total de 61'808 de cocaína, inferior a los mencionados 120. Aunque añadamos los 15 gramos de heroína que quedan reducidos a 3 por su poca concentración (60 gramos se requieren para aplicar tal agravante específica respecto de esta clase de droga tóxica), nunca podrá decirse que la suma de estas cantidades requiera la aplicación de dicho art. 344 bis a) 3º.
Así pues, existió la infracción de ley aquí denunciada: procede estimar este motivo 3º.
Por el mismo cauce del art. 849-1º de la LECrim., se alega aplicación indebida del art. 61.4 CP de 1973, porque Marí Luzfue sancionada con el máximo legal permitido para la pena de prisión.
Reconoce el recurrente que la pena impuesta, 6 años de prisión menor, se encuentra dentro de las facultades discrecionales del Tribunal sentenciador, pese a lo cual la considera demasiado elevada, porque la cantidad de heroína encontrada en su domicilio sólo fue de 3'990 gramos de un 27'50 por ciento de riqueza.
Pero es que no se condenó a Marí Luzsólo por poseer en su casa esa pequeña cantidad de droga, sino porque, como con detalle expone la sentencia recurrida en su F.D. 3º, fueron muchos los testigos que declararon haber adquirido distintas clases de estupefacientes de manos de esta señora, razón por la cual el Ministerio Fiscal pidió que se le aplicara la antes referida agravación del art. 344 bis a) 3º por la notoria importancia de las cantidades vendidas por dicha Marí Luz. La Audiencia rechazó la aplicación de esta agravación al no haberse podido precisar cantidades concretas, no obstante lo cual estimó que esas declaraciones de testigos acreditaban una actividad mercantil de la mencionada Marí Luzque por su reiteración merecía esa pena de 6 años de prisión menor (F.D. 6º).
Consideramos razonable la argumentación que la sentencia recurrida nos ofrece para justificar la cuantía de la pena de privación de libertad impuesta, aunque ésta lo haya sido en el máximo legal permitido conforme a la regla 4ª del art. 61, el máximo del grado medio de la pena prevista en el art. 344 para los casos de tráfico de drogas cuyo consumo puede ocasionar grave daño a la salud.
La gravedad del hecho justifica la pena impuesta, según razona la propia sentencia recurrida conforme era obligado: no existió la infracción denunciada, lo que obliga a desestimar este motivo 4º.
Nos queda por examinar el motivo 5º en el cual, al amparo también del nº 1º del art. 849 de la LECrim., se dice que hubo infracción de ley por no haberse aplicado al caso la eximente incompleta de obediencia debida (art. 9.1 en relación con el 8.12 CP 1973), con relación a la condena impuesta a Silvia, esposa de Rosendo.
Tenía que haberse alegado tal eximente incompleta en la instancia, en las conclusiones de su defensa, lo que no se hizo (folios 134 y 301 del rollo de la Audiencia). Ello impide tratar este tema en casación.
No obstante, podemos decir que no cabe aplicar la obediencia debida como eximente, ni siquiera incompleta, cuando, como aquí ocurrió, nos encontramos ante hechos tan notoriamente ilícitos que no permiten el que pudiera pensarse que quien obedece desconoce el significado antijurídico de la orden recibida.
Al hablarse en este motivo de autoritarismo del marido, parece que quiere decirse que la esposa, Silvia, actuó con su voluntad disminuida por miedo a alguna posible reacción de Rosendosi ella no colaboraba con éste en la venta de la droga. Como decíamos antes tenían que haberse alegado estos hechos en la instancia para que sobre ellos hubiera podido pronunciarse la Audiencia con la inmediación que esta clase de circuntancias requiere para una adecuada valoración de la prueba al respecto existente. No se hizo así y ello nos impide en casación poder argumentar sobre el tema.
También hemos de rechazar este motivo último del presente recurso.III.
FALLO
Con rechazo de los motivos primero, segundo, cuarto y quinto referidos a quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, ha lugar al recurso de casación por infracción de ley formulado en nombre de Rosendo, Silviay Marí Luz, por estimación de su motivo tercero referido a infracción de ley y, en consecuencia, anulamos la sentencia que, entre otros pronunciamientos, condenó a éstos por sendos delitos contra la salud pública, dictada por la Audiencia Provincial de Lugo con fecha catorce de enero de mil novecientos noventa y ocho, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de instancia, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa instruída por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Vivero con el núm. 2 de 1995 y, seguida ante la Audiencia Provincial de Lugo, por delito contra la salud pública contra otros y Rosendo, Silviay Marí Luz, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia recurrida, con la salvedad de que no existió, respecto de Rosendo, la agravación 3ª del art. 344 bis a) del CP de 1973, por las razones expuestas en el F.D. 4º de la anterior sentencia de casación.
Denegada para Rosendola aplicación de la mencionada circunstancia 3ª del art. 344 bis a), entendemos que hemos de imponer a dicho Rosendola pena de privación de libertad en el máximo que la Ley permite que, al no concurrir circunstancias genéricas ni agravantes ni atenuantes, por lo dispuesto en el art. 344 CP 1973 en relación con el tráfico de drogas relativo a sustancias cuyo consumo causa grave daño a la salud, como lo son la heroína y la cocaína, es la de 6 años de prisión menor, porque la gravedad del hecho así lo requiere (art. 61-4ª) por el volumen del negocio de venta de cocaína y heroína que Rosendotenía en su domicilo a juzgar por las importantes cantidades halladas en el registro allí practicado y que se recogen en el relato de hechos probados.
Conviene añadir aquí que extraña a esta Sala que la sentencia recurrida nada diga sobre la agravación 10ª del citado art. 344 bis a) que, junto con la 3ª, fue pedida por el Ministerio Fiscal, habiéndose reconocido como hechos probados que Rosendose valió, a veces de tres hijos menores de 16 años, Eusebio, Susanay Jose Miguel, para hacer llegar la droga a los compradores.
Respecto de la multa, imponemos la misma que la Audiencia acordó para Marí Luz, diez millones de pesetas, sin arresto susbsidiario alguno, pues de imponerse se superaría el límite de seis años que se deduce de lo dispuesto en el último párrafo del art. 91 CP 1973, lo que ha de beneficiar a dicha Marí Luzpor lo dispuesto en el art. 903 de la LECrim.
También hemos de respetar el contenido de la pena accesoria, referido sólo al derecho de sufragio pasivo, que es el que acordó la sentencia recurrida.
Los demás Fundamentos de Derecho de la anterior sentencia de casación.III.
Condenamos a Rosendo, como autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas, a las penas de seis años de prisión mayor con suspensión de derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de diez millones de pesetas sin arresto subsidiario alguno.
Se tienen por reproducidos aquí los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada, salvo que queda eliminado el arresto subsidiario que tal sentencia acordó respecto de Marí Luz.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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