STS, 4 de Marzo de 2005

El Tribunal Militar Territorial Segundo ha dictado Sentencia en las citadas Diligencias Preparatorias nº 25/30/02, en fecha 16 de Septiembre de 2003, pronunciando el siguiente Fallo:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado, de tropa profesional del Ejército de Tierra Domingo, como autor de un delito consumado de ABANDONO DE RESIDENCIA, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto y sin responsabilidades civiles que exigir."

La declaración de Hechos probados de la citada Sentencia es la siguiente:

"El Soldado de tropa profesional, hoy acusado, Domingo, destinado en el Grupo de Artillería de Costa de Ceuta, que se encontraba en situación de baja temporal para el servicio desde el 1 de abril de 2002, recibió el día 31 de julio de dicho año un informe médico de continuidad de dicha situación de dos meses de duración por padecer un trastorno adaptativo.

Ese mismo día o en fechas inmediatamente posteriores, sin presentar en la Unidad de destino dicho documento ni recabar la oportuna autorización para residir durante el periodo de baja fuera de la ciudad de Ceuta, se trasladó a Santiago de Compostela, donde permaneció hasta el día 30 de septiembre siguiente, en que regresó a Ceuta."

Mediante escrito presentado en fecha 7 de Octubre de 2003, la representación legal del inculpado Domingo, anunció su propósito de recurrirla en casación por seis motivos, recurso que se tuvo por preparado por Auto del citado Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 3 de Diciembre de 2003, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala Militar del Tribunal Supremo, a la que se elevaron las actuaciones.

En tiempo y forma el interesado formaliza su recurso en fecha 15 de septiembre de 2004, habiéndose producido dilaciones al efecto al haber padecido baja médica el Letrado designado al efecto por el turno de oficio D. Gabriel Ochoa Prado. Dicho recurso se articula en seis motivos de casación: el primero, al amparo del art. 325 LPM, en relación con el art. 849.1º LECrim., y con el art. 5.4 LOPJ, por entender infringido el art. 24.2 CE al vulnerarse, a su juicio, el principio de presunción de inocencia; el segundo, al amparo del art. 849.1º LECrim., en relación con el art. 20.5ª CP, al apreciar la parte la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de estado de necesidad; el tercero, con la misma fundamentación legal, por inaplicación del art. 14.3ª CP al entender el acusado que estaba actuando correctamente y por no estar acreditada su ausencia de la ciudad de Ceuta; en cuarto lugar, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECrim., por error en la apreciación de la prueba; en quinto lugar, por la inaplicación del art. 20.1ª CP, en donde se establece la circunstancia modificativa de alteración psíquica, que no ha sido reconocida, vulnerando el art. 849.1º LECrim., y en sexto y último lugar, con el mismo amparo legal, por vulneración del principio "in dubio pro reo", por todo lo cual pide a la Sala que, con estimación del recurso, se case la Sentencia recurrida y se dicte otra acordando su libre absolución.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado se opone a todos y cada uno de los motivos del recurso, por las razones que aduce en su escrito de fecha de entrada en este Tribunal de 7 de Octubre de 2004, que damos aquí por reproducidas en aras de la brevedad y solicita a la Sala la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia recurrida.

En fecha 22 de octubre de 2004, el promovente, a la vista del escrito de la Fiscalía Togada, eleva alegaciones contra el mismo, ratificándose en sus precedentes conclusiones y reiterando su "petitum" de impugnación de la Sentencia.

Concluso el rollo de casación, por providencia de fecha 20 de Diciembre de 2004 se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 2 de Marzo de 2005, a las doce horas, figurando en dicha providencia como Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Calvo Cabello, sustituido por la razón descrita en el encabezamiento de esta Sentencia por el Magistrado Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo.

Iniciamos nuestra respuesta a la denuncia casacional de la parte analizando en primer lugar el motivo primero, en el que se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Señala el promovente en relación a este punto los siguientes extremos:

Que el Soldado Domingo, fue dado de baja por motivo de enfermedad, concretamente un trastorno adaptativo, para cuya curación se le prescribió la medicación obrante al folio 25 de los Autos, por lo que su reincorporación iba a tener lugar cuando se produjese la curación. Tras distintas vicisitudes se produjo la prórroga de la baja médica que terminó el día 30 de Septiembre de 2002, fecha en la que se incorporó el acusado a su Unidad. El citado Soldado, según el motivo, "niega en el acto del juicio oral haber abandonado voluntariamente la plaza de Ceuta sin autorización de sus superiores, no recordando siquiera haberla abandonado debido a los efectos de la medicación recetada por su psiquiatra". Añade que, en los hechos probados de la Sentencia se recoge el día "10 de julio [párrafo primero de la página 3] y luego en el párrafo segundo establece [el] 31 de julio como fecha de la ausencia. Igualmente hay falta de convicción y firmeza en el párrafo segundo de Hechos Probados [punto] Primero [en el que dice] ... ese mismo día o en fechas inmediatamente posteriores... se trasladó". Por todo ello, concluye que de las actuaciones y de las pruebas practicadas no se acredita si se ausentó el acusado, cuando se ausentó y por cuanto tiempo, por lo que debe apreciarse la vulneración del citado principio.

En primer lugar conviene resaltar una vez mas la doctrina jurisprudencial que constituye el núcleo de la vulneración de dicho derecho, tanto en el Tribunal Constitucional como en este Tribunal Supremo, sobre los requisitos que han de concurrir para que se entienda producida tal vulneración y que pueden concretarse en los siguientes aspectos:

1. La concurrencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente, bastando que exista un mínimo de actividad probatoria de cargo para que tal vulneración no se produzca.

2. La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho.

3. La invocación de haberse conculcado tal presunción conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo, pero no que a través de la misma se pretenda imponer una valoración jurídica de los hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal "a quo".

4. No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia.

En el presente caso se ha practicado prueba testifical en el marco de las Diligencias Preparatorias y en el Juicio Oral, por lo que difícilmente puede hablarse de inexistencia de prueba, sin que quepa duda que ha sido obtenida con toda licitud y con plena observancia de las garantías constitucionales, no pudiéndose imponer una valoración jurídica de los hechos al Tribunal "a quo" que, dentro de sus facultades, ha analizado e interpretado las mismas, que tienen la condición de pruebas lícitas a los efectos de determinar la existencia del delito que se investiga, debiendo ponderarse ahora - como reiteradamente declara el TC - si ha existido prueba suficiente, que pueda estimarse racionalmente de cargo, siendo la misión del Tribunal de casación en este orden no la de proceder a un nuevo análisis ni a una renovada valoración de la prueba practicada en la instancia, sino únicamente a la comprobación y verificación de si el Tribunal "a quo" ha dispuesto del mínimo de actividad probatoria practicada, con las referidas garantías constitucionales y procesales.

Pues bien, estimamos la suficiencia de esta prueba y que la misma se ha obtenido de manera legal, de conformidad con los expresados principios, siendo por otra parte las deducciones racionales y lógicas. En este punto, las cuestiones establecidas por la parte, no se refieren en concreto a inexistencia de prueba, sino a valoración inadecuada o ilógica, a cuyo efecto en esencia pretende sostener que no hay prueba de la ausencia del inculpado de la ciudad de Ceuta, que era la plaza de residencia obligada en razón a su destino del Soldado Domingo, incluso durante el transcurso de su enfermedad y en situación de baja médica. A tal efecto, como hemos señalado, sostiene que el acusado "niega haber abandonado - al menos conscientemente - su residencia" y pretende valoraciones inadecuadas del contenido de los folios 14 y 15 (declaración del acusado, que - según afirma - no puede considerarse prueba de cargo) y del folio 26 al mantener que "el día 31 de julio de 2002 el acusado necesariamente hubo de estar en Ceuta" (conforme al parte del médico psiquiatra testimoniado en dicho folio).

Parece desprenderse de dichas afirmaciones que se pretende insuficiente o al menos confusa la prueba practicada. En relación a este extremo, el Tribunal "a quo" ha ponderado no solo la declaración en el juicio oral, sino también la prestada en la fase sumarial en la que de manera indubitada el imputado había declarado que había estado en Galicia "a partir del 10 de julio del año en curso [en que] marchó a Santiago hasta el día de ayer en que se presentó en su Unidad", tal como se expone en el Hecho Segundo en el que se describen los fundamentos de convicción. En el propio Hecho Segundo se continua, valorando el contenido del folio 26, que está fechado en Ceuta el 31 de Julio de 2002, que se califica como "informe de continuidad de baja que debe ser remitido personalmente por el interesado", de lo que se desprende que resulta claro que el mismo se encontraba en el lugar de su expedición en dicha fecha, por lo que en el Hecho probado Primero la misma se computa como "dies a quo", aunque, "ad cautelam", por no haber quedado acreditado con exactitud, el Tribunal señala de forma expresiva como posibilidad, que pudo ser "en fechas inmediatamente posteriores", determinando como "dies ad quem" el 30 de Septiembre siguiente en que, según su declaración en sede sumarial, "regresó a Ceuta".

A los efectos de establecer las mentadas conclusiones, el Tribunal ha contado con la declaración mas extensa y detallada, no citada por el recurrente, obrante a los folios 75 y 76, en la que el Soldado Domingo, establece varios datos mas precisos y relevantes, al afirmar que "venía siendo tratado por el doctor Jon y cuando se le concluyó la baja" que dicho doctor le había dado, al encontrarse de vacaciones, aquél "acudió al Psiquiatra Doctor Jose Francisco; que Don Jose Francisco también le dió una baja médica prolongada y que el declarante se marchó desde entonces a Santiago de Compostela con su familia, regresando a Ceuta mas o menos a finales de septiembre, sin que pueda precisar ninguna de las fechas antes dichas, pues no dispone ahora mismo de los informes médicos, y además, debido al estado de depresión que entonces vivía, no recuerda con exactitud las fechas en las que acudió Don Jose Francisco ni las fechas en las que se desplazó a Santiago de Compostela, [añade] que no solicitó autorización para desplazarse a Santiago debido al estado psíquico en que se encontraba". Mas adelante especifica que "viajó en coche, por lo que en todo caso tendrá el billete de barco", así como que "el psiquiatra le hizo recomendaciones en dicho sentido [cambio de aires] y por eso se marchó a Santiago de Compostela con una hermana de su madre".

De ello se deduce:

1. - Que se valoran en la fundamentación las declaraciones en fase de instrucción, habida cuenta que "en el acto de la vista [el inculpado ] manifestó no recordar ni siquiera si se había desplazado a Santiago de Compostela por encontrarse entonces bajo los efectos de la medicación...".

2. - Respecto a las consideraciones sobre las posibles incongruencias apuntadas por el recurrente en el análisis del contenido de los folios 14, 15 y 26, queda claro, - especialmente de conformidad con la declaración del imputado obrante a los folios 75 y 76 - que la interpretación realizada por el Tribunal de instancia, dentro de sus atribuciones, empleadas, a nuestro juicio, de forma ortodoxa ha sido dar por válida la fecha del 31 de julio como comienzo del abandono de la residencia obligada, a la vista de la receta del examen médico, realizado en Ceuta, en el que se diagnostica "trastorno adaptativo". A estos efectos, el Tribunal ha interpretado la parte de la declaración sumarial obrante al folio 15 del inculpado, que es imprecisa cuando afirma que en Galicia ha estado "prácticamente desde el día 10 de julio, hasta el día de ayer en que se presentó en su Unidad", sin que se haya determinado el lugar de residencia entre el 10 y el 30 de julio, pero valorando como cierto e indubitado que el traslado a Galicia se produjo desde el día 31 de julio, o desde alguno de los inmediatos siguientes.

3. - A los efectos de integrar el relato fáctico partiendo especialmente de las declaraciones sumariales, la Sentencia ha hecho mención de que concurren los requisitos "para valorar como prueba de cargo la versión sumarial del declarante", haciendo mención de los mismos y citando, entre ellos, que su contenido no debe pasar "de modo sorpresivo del Sumario a la Sentencia", sino que "debe de haber sido incorporado al plenario de algún modo, normalmente a través del mecanismo previsto en el art. 714 LECrim., mediante su lectura en el acto de la vista oral, de forma que las partes puedan someter a contradicción ambas versiones testificales". Mas adelante especifica que "concurren en el asunto de autos todos los requisitos examinados...", si bien no hace mención expresa - extremo éste sobre el que no se hace referencia alguna por parte del recurrente - de que se diera lectura a las citadas declaraciones y sí únicamente de las razones que le impulsan a establecer como probada la ausencia de la Plaza de Ceuta durante mas de tres días del inculpado, abundando en que las declaraciones sumariales se prestaron con "inmediatez temporal a los hechos". Respecto a estos extremos, el Tribunal, desde luego, debió dejar constancia expresa de haber llevado a cabo, en su caso, dicha lectura. De cualquier forma, de las declaraciones en el acto de la vista por parte del inculpado ya se deduce que las dudas e imprecisiones, sin embargo, así como los contrastes con los testimonios sumariales más precisos, se pusieron de manifiesto toda vez que el interrogatorio se ciñó en gran medida a la estancia en Santiago de Compostela, la cual de algún modo - aunque sin claridad - parece ser admitida por el afectado en distintas fases del interrogatorio, en la vista oral en el que, entre otros puntos, contesta "que dijo que estaba en Santiago de Compostela. Que realmente no sabe donde estaba". Mas adelante: "que tiene familia en Santiago... que el médico le aconsejó salir de Ceuta para relajarse... que no pidió autorización y no sabía que tenía que pedir permiso... que regresó el 30 de septiembre... que a Santiago no le llamó nadie... que no recuerda como salió de Ceuta...".

En consecuencia, conforme a los precedentes razonamientos, la Sala mayoritariamente entiende que existe un acervo probatorio suficiente, valorado de acuerdo con las facultades del Tribunal "a quo" en términos razonables, no arbitrarios ni absurdos, que no pueden ser considerados contrarios a las reglas de la lógica, de la ciencia, la experiencia colectiva o de la denominada sana crítica, por lo que se cumplen las exigencias jurisprudenciales, tanto del TC como de este Tribunal (cfr., SS. de esta Sala de 25.11.2002, 14.02.2003, 21.10.2003, 4.11.2003 y 15.03.2004, entre otras), debiendo acreditarse como debidamente probada la ausencia de Ceuta por parte del imputado, al menos en los plazos y términos recogidos en el "factum", habiendo sido en este caso la inmediación del Tribunal de instancia, que no puede ser nunca sustituida, especialmente decisiva para valorar y establecer el alcance de las contradicciones del inculpado, sus fallos de memoria y el efecto de los mismos en la declaración, la sinceridad en los asertos y la realidad de la conducta objeto de consideración.

Por ello, consideramos no vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y que este motivo debe ser desestimado.

Por razones de técnica procesal conviene desarrollar en este lugar la contestación al cuarto motivo, a través del cual la parte alega la existencia de "error facti", a cuyo efecto cita como documentos los incluidos en los folios 2, 26, 12 y 33 de las actuaciones. Respectivamente, dichos folios integran: el primero, el parte inicial fechado el día 24 de julio de 2002, del Capitán de Artillería Jefe de la Batería PLM del GACTA de Ceuta, a la que pertenecía el Soldado Domingo, dando cuenta de que el día 10 de julio de dicho año había cumplido la baja médica y, por tanto, el día 11 debía haber tramitado el alta o la continuidad de la baja, sin que efectuase su presentación en la Unidad ni regularizase la misma hasta el día de la fecha referenciada del parte, lo que se comunica a los efectos de que dichos hechos pudieran ser constitutivos "de un presunto delito de abandono de destino".

El segundo sedicente documento, obrante al folio 12, es un telefax en el que se informa de la presentación en la Unidad del Soldado Domingo, llevando fecha de 30 de Septiembre de 2002. Al folio 26 [tercer documento], ya aludido anteriormente, consta fotocopia del informe médico del ISFAS de fecha 30 de Julio de 2002, con el diagnóstico de "trastorno adaptativo" y conclusión de "continuidad" de la baja por enfermedad. Por último, al folio 33, obra declaración del Teniente D. Humberto, en la que se da cuenta de la información proporcionada por dicho Oficial a la madre del Soldado relativa a la entrega de los informes médicos en la Unidad.

Conviene, en primer lugar, recoger, siquiera sea brevemente, la doctrina de la Sala en materia de "error facti", conforme a la cual el pretendido error ha de fundarse en una verdadera prueba documental. Esa prueba ha de evidenciar por sí misma el error en que ha incurrido la Sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos, sin tener que recurrir a argumentaciones o conjeturas, ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, ha de tener capacidad demostrativa autónoma. Ese dato de hecho que acredita el documento no ha de encontrarse en contradicción con otros elementos probatorios. Y, por último, el dato fáctico que se quiere adicionar, modificar o suprimir ha de tener trascendencia en relación al fallo, pues si afecta a elementos de hecho irrelevantes o intranscendentes el motivo no puede prosperar, porque la finalidad del recurso es la modificación de la decisión del Tribunal de instancia en la sentencia que se combate (Sentencias Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22-9-92, 21-11-96, 11-11-97, 19-6-98, 5-4-99, 30-3-00, 12-1-01, 11-7-02 y 5-2-03, entre otras, y de esta Sala Quinta de 15-11-99, 17-11-00, 6-2-01, 1-6-01, 7-3-03 y 14-01, 12-03, 6-07, 9-10 y 2-12-2004, entre las mas recientes).

Por otro lado, una consolidada jurisprudencia de las Salas Segunda y Quinta de este Tribunal Supremo permite acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándolo en la pericial, que se equipara a tales efectos a la documental, cuando habiendo un solo informe pericial o varios coincidentes y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, la Sala ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario o, de modo irrazonable, ha llegado a conclusiones divergentes o contrarias a las expuestas por los peritos en cuestiones que precisen de específicos conocimientos [por ejemplo] médicos, y, aunque esta ultima parte de la excepción puede tener también su encaje en la falta de motivación de la resolución y su repercusión en la efectividad de la tutela judicial dispensada, es lo cierto que la equiparación efectuada en esos casos excepcionales por la doctrina, que permite canalizarlos a través de la indicada vía del nº 2º del art. 849, persigue el fin, común a todos los supuestos, de corregir errores de hecho evidentes, en virtud de la imperativa exigencia de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el artículo 9.3 de la Constitución Española (Ss. de esta Sala de 1-12-97, 6-2-01, 6-5-02, 28.03.03; 12.03.04; 6.07.04 y 9.10.04 y de la Sala 2ª de 22-11-99, 1-3-00 y 22-2-02, entre muchas otras).

Pues bien, respecto al parte inicial referenciado y al telefax obrante al folio 12, el recurrente pretende razonar que toda vez que en los mismos se hace mención del presunto delito de abandono de destino como el que hubiera podido cometer o del hecho de encontrarse el citado Soldado "ausente del destino desde el pasado 11 de julio" (contenido literal del telefax) queda patente - concluye la parte - que en ningún momento se habló de ausencia de residencia ni se hizo constar por lo que "no puede ser acusado por una supuesta infracción por la que no ha sido denunciado". El razonamiento debe decaer, por cuanto la ausencia de la residencia sin autorización viene a quedar determinada a lo largo de la instrucción y en esos partes iniciales o informaciones internas de carácter militar de lo único que se da cuenta es de las irregularidades cometidas por un militar respecto a sus obligaciones, cuando las mismas puedan tener como consecuencia efectos penales o disciplinarios, sin que pueda hablarse, ni de lejos en este punto, de que de dichos documentos puede deducirse "error facti" en la Sentencia.

Por lo que se refiere a los documentos obrantes a los folios 26 y 33, el primero es el informe médico descrito y el segundo una declaración testifical. Descartando totalmente el valor documental de esta última, de conformidad con la constante doctrina de la Sala (Ss. de 20.06.2002 y 14.06 y 19.07 de 2004), la del folio 33, como informe médico, aunque se la considerase en el ámbito de los "periciales", de conformidad con la doctrina jurisprudencial aludida, no tendría el carácter de documento literosuficiente y la interpretación del mismo, además, por parte de la Sala no solo no ha sido errónea sino que, admitida la totalidad de sus contenidos ha venido a motivar el razonamiento del Órgano judicial "a quo" para considerar que en la fecha en que se lleva a cabo dicho informe - 31 de julio de 2002 - el inculpado se encontraba en Ceuta asistiendo a la consulta psiquiátrica en la que se expidió dicho documento, siendo ésta la fecha en la que se produce, según el relato fáctico, el abandono de la residencia de destino o en los días inmediatamente posteriores, sin que, por tanto, podamos tampoco asumir error en la apreciación de la prueba en este punto.

El cuarto motivo, por ello, debe decaer.

Como segundo motivo, el promovente alega infracción del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 20.5 CP, al considerar que se colman todos los requisitos necesarios para aplicar la circunstancia eximente de estado de necesidad, derivado de la situación de enfermedad demostrada, porque en los partes médicos sucesivos continuó la baja y el tratamiento con un especialista de psiquiatría, lo que relaciona con que "no ha causado un mal mayor [que el evitado]", así como que "no había necesidad de ningún sacrificio", por lo que se cumplen los elementos del art. 20.5 CP citado.

La doctrina jurisprudencial de la eximente de estado de necesidad, como la de todas las circunstancias de éste carácter exige (SS. de 4.11.2003 y 24.02.2004) que dicha circunstancia ha de estar tan probada como los hechos mismos. Ha de considerarse, por otra parte, que la decisión de residir fuera de Ceuta nunca podría encontrar en los simples dictámenes médicos el valor que pretende el recurrente como la citada "causa de justificación". En efecto, ciertamente, es obvio que no concurren los requisitos para dicha posible apreciación de causa de exclusión de la antijuridicidad. El estado de necesidad es una situación de peligro en tiempo presente de los intereses protegidos por el derecho, en la que no queda otro remedio que la violación de los intereses de otro, jurídicamente protegidos. Su nota esencial está en la inexcusabilidad del remedio o en la inevitabilidad del mal que constriñe al sujeto a la acción lesiva de los bienes ajenos o a optar por una decisión que perturba o perjudica a un bien jurídico para conseguir salvar o proteger otro bien de igual valor. Nuestro Código Penal exige, en el nº 5 del art. 20, que se evite un mal "propio o ajeno" cuando se lesiona el bien jurídico de otra persona o se "infrinja un deber", con los requisitos de que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto y que el necesitado, por último, no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

Pues bien, en el presente caso, es cierto que consta en la declaración del inculpado la referencia a un posible consejo del psiquiatra sobre la conveniencia de un "cambio de aires". Sin embargo, aunque existiese ese consejo médico, no queda acreditada ni la "necesidad grave" que pudiera constreñir la actuación del soldado ni la oportunidad o justificación de cambiar de residencia sin autorización, habiéndose observado además la falta total de control respecto a su Unidad que se desprende de toda la instrucción, desde el propio parte de iniciación de las actuaciones. Lo injustificable, cuando concurre la situación de baja, en este tipo de delitos, es precisamente que la conducta del inculpado venga a determinar ese descontrol o falta de localización, siendo precisamente dicha situación la que motiva la antijuridicidad.

El motivo, por tanto, debe decaer.

En el tercer motivo, como nueva causa de "error iuris", se alega por la parte infracción por indebida aplicación del art. 14.3 CP, toda vez que el actor actuó en un estado de confusión tal que obró en la creencia de estar comportándose de manera correcta.

Con independencia de la inexcusabilidad del cumplimiento por la ignorancia de la norma, alegada por el Fiscal, de conformidad con el art. 6.1 GC, el artículo 14 del Código Penal de 1.995 regula el error, distinguiendo entre error del tipo y error de prohibición. En este último el autor sabe lo que hace pero supone erróneamente que está permitido. El referido precepto resulta de aplicación al ámbito castrense al ser compatible con las disposiciones del Código Penal Militar. El error de prohibición puede venir originado tanto por error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) como por error sobre la causa de justificación (error indirecto) (STS Sala 2ª de 20 de Enero de 1992). A su vez, el error de prohibición indirecto puede recaer sobre la existencia misma de una causa de justificación, sobre sus límites o sobre sus presupuestos fácticos. Este último ha dado lugar a una especial problemática considerándose por algún sector doctrinal como un error "sui generis" con una estructura semejante a la del error de tipo, y la Teoría que podríamos calificar como dominante es la que deja subsistente el dolo pero considerando que debe castigarse con menor pena.

Conceptuado el error, de conformidad con la doctrina dominante, como de prohibición sobre los presupuestos fácticos de una creencia de justificación, la cuestión a resolver en el presente caso es si existen elementos de juicio suficientes para afirmar que el recurrente actuó en la creencia de que la enfermedad padecida y el contenido del consejo médico le permitía decidir ausentarse de la Plaza de Ceuta.

El Tribunal sentenciador aborda esta cuestión en el Fundamento de Derecho Segundo y se refiere a este extremo al considerar si concurre el requisito de ausencia "injustificada", aludiendo a las diversas normas administrativas que regulan el deber de presencia y a que el adverbio "injustificadamente" que se emplea por el art. 119 CPM no hace referencia "a la no concurrencia de causa de justificación", añadiendo que la ausencia delictiva "debe estar en desacuerdo con el marco normativo legal y reglamentario" a cuyo efecto cita el contenido de la Instrucción 169/2001, de 31 de Julio, de la Subsecretaría de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y control de las bajas temporales para el servicio, por causas psicofísicas del personal militar profesional y de la que se deducen las obligaciones de quienes se encuentran en dicha situación, específicamente la de presentar los partes de baja, normalmente en persona y de la que se desprende que solo el Jefe de la Unidad es competente para autorizar el cambio de residencia fuera de la Plaza.

No concurren los requisitos expresados para el reconocimiento del error de prohibición que es el que alega la parte, según la jurisprudencia de esta Sala (Ss., entre las mas recientes, de 6.02, 6.07 y 17.09 de 2004 y 21.02.2005) recogida con corrección en la Sentencia impugnada que hace referencia a que deben ponderarse las condiciones psicológicas y personales de la persona en relación a la que en el error se invoca y especialmente las posibilidades de recibir el asesoramiento o acudir a medios o personas que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos. En el ámbito militar, la consulta al superior por parte del subordinado es el proceder correcto para establecer las alternativas o las posibilidades de decisión o actuación, muy en particular en cuestiones tan evidentemente necesitadas de autorización como son el abandono del lugar de residencia, por las necesidades permanentes de control del personal, requisitos éstos que incluso adquieren una especial relevancia en plazas como la de Ceuta, sometidas por razones geográficas de aislamiento y estrictamente militares a una especial vigilancia en tales aspectos.

En este sentido resulta oportuna la consideración que la Sentencia recurrida hace en el Fundamento de Derecho Segundo para establecer la concurrencia de los distintos elementos del delito de abandono de residencia previsto en el art. 119 CPM, resaltando la condición militar de sujeto activo, vinculado por una relación de servicios profesionales de carácter temporal a las Fuerzas Armadas, el haber incurrido en la conducta típica activa de ausentarse del lugar donde esté obligado a residir por un tiempo comprendido entre el 31 de julio de 2002, o en fecha inmediatamente posterior, y el 30 de septiembre del mismo año y la realidad objetiva de la infracción del deber de permanencia inspirada en el art. 175 RROO, significando que la ausencia es injustificada, tal como requiere el tipo, sin que para ello sea obstáculo el que el encartado se encuentre en situación de baja temporal, situación ésta que debe quedar siempre controlada por la sanidad militar y por la Jefatura de la Unidad de su destino, de conformidad con la Instrucción 169/2001, antes mencionada, de la Subsecretaría de Defensa sin que, como hemos desarrollado en los precedentes apartados, sean susceptibles de reconocimiento en este caso ni la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de estado de necesidad ni el error de prohibición. En este sentido, entendemos que la ausencia del lugar de residencia (Ceuta) se ha producido en desacuerdo con el citado marco normativo legal y reglamentario o, lo que es lo mismo "injustificadamente", de acuerdo con la interpretación que de dicho adverbio hemos dado en esta Sala de forma reiterada (Ss. de 04.03.1998, 27.01.1999, 03.10.2000, 01.06.2001, 28.10.2002, 14.01.2003, 3.04.2003, 3.05.2004 y 19.11.2004, entre otras muchas). Y esta Sala de casación, mayoritariamente, entiende, como la Sala de instancia, que no es razonable considerar como admisible la postura del encartado de desconocimiento o creencia de que no era necesaria autorización del mando para permanecer en la plaza de su destino, debiendo asumirse las razones del Tribunal "a quo" de que el militar inculpado estaba especialmente obligado a conocer dichas obligaciones, toda vez que llevaba casi tres años de servicio en las Fuerzas Armadas, en las que ingresó en Septiembre de 1999, así como que el "delito que se le imputa consiste en la infracción de uno de los deberes estatutarios exigibles a los miembros de los Ejércitos, cuyo desconocimiento no resulta concebible en persona alguna en que concurran las circunstancias expresadas".

En este orden, entendemos asimismo, una vez más en la jurisprudencia de la Sala, que no debe excluir del deber de residencia el hecho de encontrarse en situación de baja ni la mayor o menor incidencia en el servicio, que no es requerida en el tipo penal y que constituye la obligación prevista en el art. 175 RROO que, en todo caso, exige para su alteración la autorización del mando. El control del militar, en cualquier situación, incluida la baja temporal, corresponde a la Autoridad militar, que en todo momento debe conocer la situación de disponibilidad inmediata o los plazos en que se podrá producir, control éste que verificará a través de la sanidad militar, así como de los partes de baja de la sanidad concertada, pudiendo requerir la presencia personal del militar de baja, ya sea por razones administrativas o de estricto control, que deberá ser atendida por el subordinado en todos los casos en que la enfermedad no lo impida. Todo ello incide de alguna manera en el servicio y en el funcionamiento de las Unidades, así como en las previsiones para el desarrollo funcional de la actividad militar en el marco de las misiones específicas de la Unidad (en este sentido, cfr., Ss. de 20.09.2002, 3.05.2004 y 2.12.2004), produciéndose la situación de antijuridicidad formal y material por la vulneración del deber de disponibilidad en cuanto a la localización y posible indagación de la evolución sanitaria, precisandose (S. de 25.02.2002), el obligado "control por el mando de la situación de baja o aptitud para el servicio en cada momento", especialmente cuando, como en este caso, se produce por un tiempo dilatado y con las circunstancias concurrentes antes analizadas.

El motivo, por tanto, debe decaer.

En quinto lugar, el recurrente alega la vulneración del art. 20.1 CP, por cuando debía haberse reconocido que la enfermedad y la medicación provocaron una "alteración psíquica que le impedía [al inculpado] comprender la ilicitud del hecho". A ello se refiere en su declaración cuando su estado es descrito afirmando que se encontraba "como si estuviera drogado" o "como ausente".

La citada circunstancia ni siquiera fue alegada en la instancia, por lo que no pudo existir pronunciamiento del Tribunal sentenciador, toda vez que no figuró ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas de la Defensa, por lo que pudo provocar la inadmisión del motivo, no formulada en su momento de conformidad con los amplios criterios de esta Sala en materia de tutela judicial efectiva, pero sin olvidar que toda causa de inadmisión lo es también de desestimación (cfr. nuestras Ss. de 11.10.1999 y 24.03.2001). De cualquier forma, el "trastorno adaptativo", diagnóstico médico sobre el que nos hemos pronunciado habitualmente ante esta Sala no es originario normalmente de situaciones médicas que encajen dentro del supuesto de la eximente invocada del art. 20.1 CP, no existiendo tampoco informes psiquiátricos determinantes que justifiquen la concurrencia de enfermedad que pudiera dar lugar al reconocimiento de la eximente.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

En sexto y último lugar, el promovente invoca el principio "in dubio pro reo", a la vista de que a su juicio se producen "razonadas dudas" que deben resolverse en favor del inculpado.

Dicho principio tampoco fue invocado específicamente en la instancia, que es donde encuentra su ubicación lógica, aunque obviamente pudo ser objeto de alusión o referencia en el marco del juicio oral, si bien no es recogido entre las alegaciones de la defensa.

De cualquier forma, como hemos dicho repetidamente el principio "in dubio pro reo" no es invocable en casación, porque representa una regla de apreciación de las pruebas que solo tiene aplicación en la instancia, pues a pesar de su íntima relación con el derecho a la presunción de inocencia, como manifestación de un genérico "favor rei", debe quedar excluido cuando el Tribunal no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de la prueba practicada (Ss.T.C. 31/1981, 13/1982, 25/1988, 63/1993 y 16/2000), como en el caso que contemplamos, en que el órgano judicial de instancia no ha expresado ninguna duda sobre la naturaleza de las pruebas de cargo, lo que impide que podamos controlar en casación el "dubio" que expresa la parte, porque para ello sería necesaria una nueva valoración de la prueba que está vedada en este ámbito. Todo ello de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (cfr., entre las mas recientes de 19.04 y 14.06 de 2004).

El motivo y con él el recurso, por ello, debe ser desestimado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,