STS 114/2009, 11 de Febrero de 2009

Infracción del art. 248.1 CP.

Infracción del art. 395 en relación con el art. 391.1 y 2º CP. Tercero.- Vulneración del art. 24.1 y 2 CE.

2. ) Otro motivo amparado en el art. 849.2º LECr, error de hecho en la valoración de la prueba.

3. ) Otro Grupo de motivos acogidos al art. 850.1º LECr que contiene dos diferentes: uno del inciso 2º de tal art. 850.1º (contradicción), y otro del inciso 3º (predeterminación).

4. ) Un último motivo relativo a la condenada como responsable civil Marí Trini en el que se denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 122 CP.

5. - El recurso interpuesto por la representación de HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE, SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1 LECr por infracción de ley, en relación con los arts. 78.2 del Estatuto General de la Abogacía en relación con los arts. 1, 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro. Segundo.- Al amparo del art. 849.2º LECr, error de hecho en la valoración de la prueba.

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de ambos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 3 de febrero de 2009

La sentencia recurrida condenó a Rosendo como autor de dos delitos, uno de estafa de los arts. 248 y 250.1.6º (especial gravedad por la cuantía), por el que se impusieron las penas de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros; y otro de falsedad en documento privado sancionado con 6 meses de prisión. Se condenó también a las penas de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de abogado por el mismo tiempo que las referidas penas privativas de libertad.

Dicho Rosendo, que a la sazón tenía 49 años, era abogado colegiado en Valencia, hacía a Baltasar, que entonces, en 2004, tenía 87 años y era viudo sin descendencia, las declaraciones anuales del IRPF, teniendo este una gran confianza en aquel.

Aprovechando tal relación personal Rosendo convenció a Baltasar para que le autorizara a disponer de las cuentas bancarias de este en Bancaja y Citibank, así como para que vendiera su vivienda e ingresara en una residencia de ancianos.

El 10 de septiembre de 2004 Baltasar se traslada al Centro de Mayores El Saler, donde el acusado tenía también acogida a su propia madre, y el 17 de ese mismo mes era ingresado en un hospital, en su servicio de neurología, con un síndrome confusional agudo y deterioro cognitivo leve, manteniéndose varios días con una encefalopatía y nivel de conciencia fluctuante.

A la vista de tal situación, Rosendo, con la colaboración de su esposa Dª Marí Trini, amiga de la mujer del notario D. Emilio Vicente Orts Calabuig, contactó con este, de modo que en la mañana del día siguiente, el sábado 18, acudieron abogado y notario al referido hospital, so pretexto de que era urgente vender el piso de Baltasar el lunes siguiente día 20. En esa mañana este último firmó un amplísimo poder general a favor del luego acusado, que permitía a este disponer de todos los bienes de aquel, incluyendo la venta de la vivienda y las cuentas bancarias a plazo fijo del anciano, para lo cual no era suficiente la autorización simple que en las cuentas le había firmado el 25 de junio de ese mismo año 2004. No había urgencia para vender la vivienda de Baltasar, que de hecho no se llevó a efecto hasta el mes siguiente.

Con tal poder se personó Rosendo en Bancaja el 21 de septiembre, canceló dos imposiciones a plazo fijo del Sr. Baltasar que aún no habían vencido, cuyo importe se abonó en la libreta de ahorros de Baltasar, de la cual en ese mismo acto transfirió 212.000 € a una cuenta de su hijo de 10 años, Gregorio, haciendo constar que esta transferencia tenía el carácter de "inversión para Baltasar ". Al día siguiente 21 el citado abogado dispuso de 41.000 € mediante cheque de la cuenta de este último señor en Citibank, que luego ingresó en esa misma cuenta de su hijo Gregorio en Bancaja. Con ese total de 253.000 € constituyó de inmediato en la propia Bancaja un depósito a plazo fijo a nombre de dicho hijo.

Restablecido Baltasar de sus dolencias cerebrales y sabedor del traspaso de esos 253.000 € y de la venta de su vivienda, el 14.10.2004 notificó a Rosendo que le había revocado el amplio poder notarial antes referido, y el 17.11 del mismo año requirió a este para que le devolviera el mencionado dinero, a lo que contestó el abogado diciendo que no procedía efectuar devolución alguna.

El 16.5.2005 Rosendo en una declaración ante el juzgado presentó una hoja de encargo profesional, confeccionada en un impreso del Colegio de Abogados de Valencia, que aparece unida al folio 609 de las diligencias previas, en la cual aparecía que Baltasar le encomendaba unas determinadas gestiones (asesoramientos diversos, informes, contratas, consultas verbales, salidas y desplazamientos durante diez años de relación profesional) cuyos honorarios quedaron fijados de común acuerdo precisamente en esa cantidad de 253.000 €. Algunos de tales trabajos profesionales el propio Rosendo reconoció tenerlos cobrados, mientras que otros no habían sido solicitados por Baltasar. Este impreso había sido firmado en blanco por este último señor, siendo posteriormente rellenado por Rosendo, según quedó acreditado.

Ya iniciado el proceso penal, este último canceló el 21.6.2005 el plazo fijo abierto a su hijo y con su importe constituyó un fondo de inversión en Bancaja a favor de su esposa Marí Trini con la que estaba casado en régimen de separación de bienes.

El acusado, como abogado colegiado en Valencia, estaba amparado por una póliza colectiva de seguro de responsabilidad civil en la empresa Houston Casualty Company Europe Seguros y Reaseguros SAV.

4. Baltasar falleció el 7.9.2006 dejando como herederos a los seis que conjuntamente vienen actuando en este procedimiento como acusadores particulares.

Ahora recurren en casación, por un lado Rosendo y su esposa Marí Trini condenada en calidad de responsable civil, y por otro lado la mencionada compañía aseguradora, asimismo declarada responsable civil hasta el límite de cobertura de su póliza.

Tanto el Ministerio Fiscal como la mencionada acusación particular se han opuesto a tales dos recursos.

Recurso conjunto de Rosendo y Marí Trini.

Consta de tres grupos de motivos relativos al condenado penal, uno sobre quebrantamiento de forma, otro sobre error en la apreciación de la prueba y el último referido a infracción de ley. Trataremos aparte el único motivo formulado a favor de Marí Trini.

Comenzamos examinando lo relativo al quebrantamiento de forma que consta de dos apartados (págs. 39 a 53 del escrito de recurso) -art. 901 bis a) LECr -.

1. En el primero (págs. 39 a 42) por el cauce del segundo inciso del art. 851.1º LECr, se alega contradicción en los hechos probados de la sentencia recurrida.

   Ha de rechazarse de plano, porque lo que aquí se dice nada tiene que ver con el vicio procesal a que tal inciso 1º se refiere. Se habla de que hubo contradicciones entre determinados medios de prueba y la tesis mantenida por el tribunal de instancia que recogió el informe de la Doctora Marina ; cuando la contradicción, a la que tal nº 1º del ant. 851 LECr se refiere, es aquella que pudiera existir en el seno de los propios hechos probados de la sentencia recurrida, según se deduce del mismo texto de dicha norma procesal.

   Si hay o no contradicciones en el resultado de varios medios de prueba es algo que ha de tener en cuenta la propia sala autora de la sentencia recurrida a la hora de valorarlos todos para determinar esos hechos probados.

2. A continuación hay un apartado segundo (págs. 42 a 53) en el que, al amparo del inciso 3º del mismo art. 851.1º, se alega el vicio de forma consistente en consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

   Como hemos dicho en múltiples sentencias, tal vicio de predeterminación del fallo existe cuando en los hechos probados se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las empleadas por el legislador en la correspondiente definición penal, siempre que tal utilización se haga para sustituir la necesaria narración que toda sentencia debe contener sobre lo ocurrido. Así cuando solo se dice que "hurtó", "robó" o "estafó", o actuó "obcecado" o "en legítima defensa", y no se explica en qué consistió cada uno de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello produciría un vacío en los hechos probados que habría de constituir el quebrantamiento de forma aquí examinado y habría de subsanarse mediante una nueva redacción suficientemente explicativa de lo ocurrido [art. 901 bis a) LECr ]. Véase, por ejemplo, la sentencia nuestra 447/2008, de 11 de julio, en su fundamento de derecho 2º.

   En este motivo del recurso de Rosendo se dice que existe este defecto procesal por predeterminación del fallo en siete párrafos que se reproducen y comentan entre las páginas 43 a 52 del escrito de recurso que estamos examinando. Son varios párrafos del relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Todos estos párrafos que el escrito de recurso tacha de quebrantamiento de forma, junto con los demás de tal capítulo, constituyen la base fáctica necesaria para los consiguientes pronunciamientos condenatorios: algo que siempre ha de existir en una sentencia penal con tal tipo de pronunciamientos.

   No existió tampoco este quebrantamiento de forma del inciso 3º del art. 851.1º LECr.

1. A las páginas 21 a 39 se desarrolla un motivo de recurso en favor de Rosendo fundado en el nº 2º del art. 849 LECr mediante el cual se aduce que hubo error en la apreciación de la prueba que se dice acreditado mediante 15 documentos que se comentan uno a uno extensamente y cuyo comentario respectivo revela, otra vez, que nada tiene que ver lo que aquí se dice con el amparo procesal utilizado, ahora el del citado art. 849.2º.

2. Como se deduce del propio texto de esta norma procesal, para que pueda aplicarse han de concurrir los siguientes requisitos:

   1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o excepcionalmente pericial), y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite un determinado dato de hecho (literosuficiencia) y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

   2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un determinado dato en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar, o que en tales hechos probados no aparezca el extremo acreditado por esa prueba documental.

   3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado conforme le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de acuerdo con el principio de libre apreciación de la prueba que rige en la actualidad en nuestro sistema procesal penal.

   4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio o complementario así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a datos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental (o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

3. Hemos examinado tales 15 documentos con los que dicen acreditados sendos errores en la apreciación de la prueba y hemos comprobado que, como ya hemos anticipado, sus comentarios respectivos ponen de manifiesto que lo que se alega es completamente ajeno a ese mecanismo procesal de acreditación de errores que acabamos de explicar.

   Lo que hace aquí el escrito de recurso es partir de varios documentos para, con ocasión de lo que en cada uno se dice, hacer diferentes alegaciones con las que trata de poner de relieve cómo se equivocó la sentencia recurrida en sus pronunciamientos diversos y cómo tal resolución tenía que haberse acomodado a la versión de los hechos mantenida por la parte acusada, llegando incluso a veces en esos razonamientos a poner en relación los documentos que se citan con otras pruebas diferentes, declaraciones testificales, por ejemplo, algo ajeno al referido mecanismo de aplicación de este art. 849.2º.

   Rechazamos también este motivo de casación de las págs. 21 a 39.

Examinamos aquí el motivo de casación designado como apartado tercero y desarrollado en las págs. 16 a 21 del escrito de recurso de Rosendo y Marí Trini.

Con base procesal en el art. 849.1º LECr, denuncia vulneración del art. 24.1 y 2 CE.

Comienza su exposición la parte recurrente con una reproducción de tales dos apartados del art. 24 de nuestra Ley Fundamental, para luego concretar que lo que aquí se denuncia es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo en las mencionadas páginas en las que se desarrolla este motivo no se razona sobre la pretendida falta de prueba de cargo que pudiera justificar la condena de Rosendo. Se dicen muchas cosas y ninguna tiene nada que ver con ese derecho fundamental de orden procesal que aquí se denuncia como vulnerado.

Ya conocemos que en estos motivos de casación relativos a la presunción de inocencia lo que han de hacer los recurrentes, es examinar los diferentes medios de prueba utilizados para los correspondientes pronunciamientos condenatorios poniendo de manifiesto, bien la inexistencia de la prueba expuesta como de cargo en la sentencia recurrida, bien la ilicitud en su obtención o aportación al proceso o la falta de lógica o racionalidad de lo argumentado al respecto; no la mera valoración que compete a la propia sala que presidió el juicio oral, nunca a este tribunal que conoce del recurso extraordinario de casación.

Nada concreta el escrito de recurso sobre estos extremos y nada podemos contestar nosotros.

Recordamos aquí lo que nos dice la sentencia recurrida al inicio de su extenso fundamento de derecho 2º sobre valoración de la prueba: los hechos objetivos (la realidad de las operaciones efectuadas por el acusado para incorporar a su patrimonio esos 253.000 €) y el documento privado con el que trata de justificar dicha cantidad han sido admitidos como ciertos por el recurrente Rosendo. Otra cosa es la versión que de ellos nos ofrece este quien, partiendo de la existencia del referido amplio poder notarial de 18.9.2004 y de la, a su juicio, no falsedad de la llamada hoja de encargo profesional del folio 609, razona sobre su derecho a percibir para sí tal cantidad de dinero.

Desestimamos también este motivo relativo a la presunción de inocencia.

1. Pasamos ahora a examinar el motivo primero de los relativos a infracción de ley y fundado en el nº 1º del mismo art. 849 LECr, en el que se alega infracción del art. 248.1 CP, aduciendo que no concurren los requisitos que esta norma penal, definidora del tipo básico de la estafa, exige para condenar por tal delito.

Veamos cómo sí concurren en los hechos probados de la sentencia recurrida tales elementos:

1. Hubo engaño en la actuación de Rosendo. Existió un complejo artificio mendaz que se desarrolló en varias fases:

   1. Engaño al notario cuando fingió que había urgencia para otorgar el poder por parte de Baltasar, porque se dijo que había que realizar el contrato de compraventa del piso de este último el lunes 20 de septiembre de 2004 y por eso consiguió que tal fedatario público acudiese el sábado 18 a hospital donde estaba ingresado quien en esta última fecha otorgó poderes amplios a favor del luego acusado.

   2. Engaño asimismo al referido notario a quien ocultó el estado en que se hallaba el mencionado anciano que padecía un síndrome confusional con deterioro cognitivo leve.

   3. Engaño también al mencionado Baltasar, a quien hizo creer que el poder era para la citada venta del piso cuando su ámbito permitía también al apoderado realizar actos de disposición sobre determinados depósitos a plazo fijo de dinero que este tenía en dos imposiciones que aún no habían vencido.

   4. Engaño en definitiva a los correspondientes empleados bancarios, a quienes ocultó Rosendo las referidas circunstancias del otorgamiento de ese poder fraudulentamente obtenido a su favor por parte del dueño del dinero colocado a plazo fijo. Ciertamente si estos empleados de Bancaja y Citibank hubieran conocido la forma fraudulenta en que el acusado había actuado para conseguir ese apoderamiento notarial, no habría sido posible conseguir las transferencias de fondos antes referidas.

2. Tal múltiple engaño ha de considerarse bastante para conseguir ese poder notarial con el que tales empleados bancarios se creyeron obligados para actuar conforme a lo que solicitaba el apoderado. Formalmente, por la amplitud de los poderes concedidos por Baltasar a favor del abogado que gestionaba sus intereses, dichos empleados tenían que actuar como lo hicieron: actuaron engañados ante la ocultación por parte de Rosendo del modo mendaz en que se obtuvo el amplísimo apoderamiento antes explicado.

3. Así se originó primero en Baltasar para otorgar ese poder y luego en esos trabajadores de Bancaja y Citibank el error, otro elemento de esta clase de delito, que consiste en la proyección del engaño en la persona que ha de hacer el acto de disposición.

4. En este caso el error definitivo fue doble, uno en cada uno de los empleados de Bancaja y Citibank, que realizaron los correspondientes actos de cancelación de las cuentas a plazo fijo de Baltasar y consiguientes transferencias por importe respectivamente de 212.999 y 41.000 euros. Tales cantidades por orden de Rosendo pasaron, tras las correspondientes operaciones a la cuenta que en Bancaja tenía el hijo del abogado referido, Gregorio, que entonces tenía 10 años de edad, cuenta en la que estaba apoderado su padre como su representante legal. Respecto de esos 212.000 euros, en la orden de transferencia a favor de dicho menor, se hizo constar, como ya se ha dicho, que tenía el carácter de "inversión para Baltasar ", otro elemento más a sumar a los otros engaños ante referidos.

5. Esto constituyó un perjuicio patrimonial total de 253.000 euros para D. Baltasar. Recordamos que el texto del art. 248.1 permite que sean personas diferentes las que realizan el acto de disposición (en este caso los empleados bancarios) y aquella otra que sufre el daño patrimonial (aquí Baltasar ). La norma penal referida habla de perjuicio propio o ajeno.

6. El ánimo de lucro, inspirador de esta compleja operación, queda de manifiesto con lo que acabamos de exponer.

   2. Hay que añadir aquí que nos encontramos ante unos hechos que se encuentran a caballo entre la estafa y la apropiación indebida: si eliminamos lo relativo al mencionado engaño, elemento esencial en el primero de estos dos delitos, en el caso presente nos hallaríamos ante un delito del art. 252 CP.

   En efecto: el poder referido de 18.9.2004 (folios 19 a 25), insólitamente amplio, ha de entenderse como que autoriza al apoderado para actuar en nombre del poderdante, aunque solo para administrar los bienes en beneficio de este último. Es decir, recibe facultades, todo lo amplias que sean, pero no para que disponga Rosendo en beneficio personal y en perjuicio del titular de los bienes, que es lo que en definitiva hizo. Esto es, el luego acusado era administrador de Baltasar según esos poderes recibidos el 18.9.2004, y como tal administrador llegó a hacer suyos los fondos administrados, en total, esos 253.000€, conducta que encaja en tal art. 252.

   Pudo condenar la Audiencia Provincial de Valencia por delito de apropiación indebida sin vulneración del principio acusatorio, dado que ambas partes acusadoras, la pública y la particular, calificaron los hechos alternativamente como estafa y como apropiación indebida (folios 647 y 653 de las diligencias previas y 163 del rollo de la Audiencia Provincial).

   Desestimamos este motivo 1º de los relativos a infracción de ley.

Tratamos aquí del motivo 2º de este grupo de los relativos a infracción de ley (págs. 11 a 16 del escrito de recurso) que, como el antes examinado, se halla fundado en el art. 849.1º LECr, lo que, como es sabido, obliga al recurrente a respetar en sus argumentos los hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º LECr ).

Se dice que hubo tal infracción por aplicación indebida del art. 395 en relación con el 390.1 y 2.

Contestamos así:

1. Tendría que haberse inadmitido este motivo por aplicación del citado nº 3º del art. 884 de la ley procesal, porque el escrito de recurso no respeta los hechos probados que nos ofrece la Audiencia Provincial y clara muestra de ello es lo que nos dice tal escrito en su página 12 en un párrafo que sirve de preámbulo y de resumen de casi todo lo que a continuación se expone.

   Leemos en tal página 12:

   "No hay mas que acudir a cuanta prueba de todo tipo obra en la causa que nos ocupa (declaraciones, documental, informes varios, etc.) así como cuanto se desarrolló en el plenario, y comprobará ese Alto Tribunal como no estamos en presencia del delito que se recoge en el citado precepto".

   En este recurso no se acepta el párrafo 1º de los cuatro últimos del relato de hechos probados que deja de relieve la falsedad que el recurrente no acepta. Dice así este párrafo (pág. 9 de la sentencia recurrida):

   "E igualmente ha resultado acreditado, que para tratar de justificar el desplazamiento dinerario desde el patrimonio de Baltasar, el acusado, en el curso de la declaración que prestó el día 16 de mayo de 2005, ante el juez que instruyó la presente causa, presentó una hoja de encargo profesional, en la que se establecía que sus honorarios eran de 253.000 euros, cuando en realidad el Sr. Baltasar no le debía cantidad alguna, hoja que, en un momento anterior, sin determinar, pero en todo caso coetáneo a los acontecimientos antes descritos, y anterior a que el Sr. Baltasar se percatara de las maniobras de su abogado, había puesto el acusado subrepticiamente a la firma del Sr. Baltasar, quien la firmó en blanco, siendo posteriormente rellenada por el acusado, haciendo alusión a trabajos profesionales que el propio Rosendo reconoce que ya tenía cobrados, así como a trabajos que no se habían solicitado por el SR. Baltasar."

2. Pero en la página 15 del mismo escrito se cita el art. 849.2º LECr (error en la apreciación de la prueba acreditado por documentos). Dice el recurrente que la hoja de encargo profesional del folio 609 no debió reputarse documento falso. Si entendiéramos que quiso el recurrente fundar este motivo 2º en esta última norma procesal, también tendría que rechazarse, conforme lo razona el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida dedicado al examen de la prueba en sus páginas 18 a 24. Nos remitimos a la adecuada y extensa explicación que allí nos ofrece la Audiencia Provincial. Basta que expongamos aquí un dato singularmente revelador de que ese documento privado fue firmado en blanco por Baltasar y rellenado después a su conveniencia por Rosendo. Se trata del dato, que se observa a simple vista, consistente en que, en el lugar correspondiente a la fecha, al final de dicho escrito, que aparece manuscrita en un impreso del Colegio de Abogados de Valencia, parte de la firma auténtica de Baltasar aparece cubriendo el sitio correspondiente al día de esa fecha, razón por la cual, cuando Rosendo manuscribe la parte no impresa del documento no tiene espacio donde consignar ese día; como puede observarse por el examen de ese folio 609 y más claramente aún en las dos fotografías de ampliaciones coloreadas que están tres folios atrás (606), en la última parte del informe pericial, emitido por la Policía Científica de la Jefatura Superior de la Comunidad Valenciana (folios 602 y ss.), cuyo autor, en compañía de otro, acudió a declarar como perito en el juicio oral (folios 162 y ss.).

3. Entrando en el fondo del asunto, hemos de decir que fueron aplicados correctamente al caso los arts. 395 y 390.1.2º CP.

   1. En cuanto al primero (395), es claro que nos encontramos ante un documento privado y que hubo perjuicio para Baltasar (no solo finalidad de perjuicio). Al otro elemento, alguna de las tres falsedades previstas en el art. 390.1, nos referimos a continuación.

   2. Tal artículo 390.1 prevé como 2ª forma de falsedad la que aparece así definida: "Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Por esto condena la sentencia recurrida.

   Simular, según el Diccionario de la Academia de la Lengua, significa "representar algo fingiendo o imitando lo que no es". Entendemos que la redacción de un documento aprovechando la firma auténtica en blanco puesta con anterioridad responde a este concepto, pues se finge que se corresponde a la voluntad de los dos firmantes algo que solo fue realizado por uno de esos firmantes. Y con ello se aparenta que el contenido del documento es en realidad un contrato de encargo de unos trabajos profesionales. Ciertamente autenticidad de las firmas no equivale a autenticidad del contenido del documento.

4. Conviene añadir aquí algo en relación a la doctrina de esta sala que viene diciendo, ya desde la vigencia del CP anterior, que la falsedad en documento privado que forma parte del engaño, elemento fundamental de la estafa, queda absorbida en este último delito, pues en estos casos se dice que no hay concurso de delitos sino de normas del art. 8.3 CP (STS 20 Se entiende consumida la falsedad en la estafa en tales casos.

   Pero esta doctrina no es aplicable al presente, ya que esa falsedad documental relativa a la citada hoja de encargo profesional no se integró en el engaño propio de la estafa, sino que se realizó con posterioridad, o al menos con independencia, respecto del otro delito.

   Como dice el párrafo de los hechos probados que acabamos de entrecomillar (apartado A), se aportó por el imputado en el curso de la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción el 16.5.2005 y tenía como finalidad la justificación del desplazamiento dinerario desde el patrimonio de Baltasar al del hijo de Rosendo.

   Nos hallamos aquí ante un concurso de delitos, no ante un concurso de normas, pues para abarcar la ilicitud total de la conducta antijurídica del autor es preciso aplicar conjuntamente las diferentes normas penales: hubo primero una estafa y después (o simultáneamente) una falsedad con la finalidad de presentar una prueba en perjuicio de la parte querellante. Si solo se penara por aquella, esta quedaría impune. No cabe hablar de absorción por el delito de contenido patrimonial.

   Rechazamos también este motivo 2º de este grupo de delitos referidos a infracción de ley.

Nos referimos aquí al último de los motivos de casación alegado en este escrito conjunto de Rosendo y su esposa Marí Trini (págs. 54 a 57). Aunque aparece de modo incorrecto como el tercero de los relativos a quebrantamiento de forma (pág. 39) en el mismo se alega infracción de ley, en realidad como uno más de los acogidos al art. 849.1º LECr. Concretamente se denuncia aplicación indebida a dicha señora del art. 122 CP que dice así:

"El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación".

Es un traslado a los ilícitos penales del principio de que nadie puede enriquecerse a costa de otro. Si tal ocurre nace la correspondiente obligación de devolver o resarcir hasta el límite del enriquecimiento.

Nos dice el párrafo antepenúltimo de los hechos probados de la sentencia recurrida:

"...una vez ya iniciado este proceso penal el acusado canceló el 21 de junio de 2005, el plazo fijo abierto a su hijo con el dinero de Baltasar, y traspasó su importe a la cuenta nº NUM003 en Bancaja de su esposa Marí Trini, con la que esta casado en régimen de separación de bienes, constituyendo a favor de la misma un fondo de inversión "Bancaja Garantizado RV5", operación de la que Marí Trini tuvo conocimiento y consintió, consciente de la condición de imputado de su marido en esta causa, precisamente por la disposición del referido dinero que ahora se ponía nombre de ella."

Entendemos que, conforme a tales hechos, fue correctamente aplicado aquí el mencionado art. 122, pues se cumplen todos sus requisitos que son los siguientes:

1. Que alguien se aproveche de los efectos del delito o falta, como ocurrió en este caso en que de la mencionada estafa se derivó un lucro ilícito de 253.000 € que pasaron primero a una cuenta de un hijo del autor del delito y de esta cuenta a otra de la madre.

2. Que la persona obligada a restituir o resarcir no haya sido condenada como autora o cómplice de la infracción penal correspondiente, pues en este último caso tiene aplicación el art. 116, no este 122. La expresión "hubiere participado de los efectos del delito o falta", utilizada en este art. 122 se refiere a un mero aprovechamiento civil (o penal no castigado). En el supuesto presente contra Marí Trini solo se ejercitó la acción civil derivada de este art. 122. No fue penalmente acusada.

3. Tal participación a los efectos de aprovechamiento civil ha de tener como causa un título lucrativo, no oneroso. Como adquisición lucrativa, esto es, sin contraprestación alguna, ha de considerarse el mencionado traspaso de dinero a la cuenta de Marí Trini desde la de su hijo.

Concurriendo estos requisitos no se produce obligación de restituir, reparar o indemnizar como si se tratara de un responsable penal, la del citado art. 116 con el contenido de los arts. 109 y ss. CP, sino otra diferente que tiene como causa el mencionado enriquecimiento ilícito y como límite la cuantía de su propio beneficio.

Véanse las sentencias de esta sala 9.3.1974, 5.12.1980, 20.3.1993, 21.12.1999, 14.6.2002, 5.2.2003, 24.9.2004, 28.11.2006, 9.5.2007 y 11.9.2007, entre otras.

Las razones esgrimidas en el escrito de recurso a favor de Marí Trini han servido para ni siquiera acusarla como responsable penal, pero no pueden valer para excluir algo tan elemental como es la mencionada obligación de restituir los 253.000 euros objeto de la estafa que fueron a parar a su cuenta.

Desestimamos este motivo formulado en beneficio de Marí Trini.

Recurso de la Aseguradora Houston Casualty Company Europe Seguros y Reaseguros S.A.V.

Nos referimos aquí al otro recurso de casación formulado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que condenó al abogado Rosendo como autor de un delito de estafa con un pronunciamiento sobre responsabilidad civil en la cantidad de 253.000€.

Había un seguro colectivo de responsabilidad civil concertado con el Colegio de Abogados de Valencia en favor de sus colegiados, entre los cuales estaba el referido Rosendo, con la empresa Houston Casualty Company Europe, Seguros y Reaseguros S.A. (HCC) que cubría las indemnizaciones a pagar por los asegurados miembros de ese colectivo de colegiados por los daños derivados de errores profesionales en los que pudiese incurrir en el ejercicio de la abogacía.

La sentencia recurrida condenó a la mencionada compañía de seguros HCC, hasta el límite de cobertura de su póliza, al pago a favor de los perjudicados por el delito de estafa, los herederos de D. Baltasar, de la mencionada cantidad de 253.000 €.

Contra este último pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil recurre ahora la referida compañía de seguros a través de un recurso de casación que consta de dos motivos que examinamos a continuación.

1. Tratamos aquí del motivo 2º del recurso de casación de esa compañía de Seguros HCC en el que, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se denuncia error en la apreciación de la prueba.

2. Damos aquí por reproducido lo que hemos dicho antes en el apartado 2 del fundamento de derecho 3º de esta misma sentencia.

3. En el caso presente el documento con el que se pretende acreditar el error es la propia póliza del contrato colectivo de seguros concertado entre la referida empresa aseguradora y el Colegio de Abogados de Valencia en beneficio de sus colegiados, entre los cuales se halla el aquí condenado por delito de estafa Rosendo, documento que reúne los cuatro requisitos referidos en el mencionado fundamento de derecho 3º:

1. Tal póliza de seguros, que aparece a los folios 365 a 372, es el texto del contrato que vincula a las partes que lo concertaron, documento auténtico por todos admitido como tal, que acredita, en sus páginas 1 y 2 (folios 366 y 366 vto), determinadas cláusulas de dicho contrato que hacen referencia al tema aquí cuestionado.

2. Tales cláusulas acreditan la equivocación del tribunal de instancia porque ponen de relieve unos concretos datos, los relativos a los riesgos cubiertos y excluidos por dicho contrato de seguro de responsabilidad civil que son, en cuanto a lo que interesa aquí resaltar, los siguientes:

   1. Folio 366:

      1. RIESGOS CUBIERTOS

      Hasta los límites y condiciones que se determinan en estas Cláusulas Especiales y en las Condiciones Particulares de la Póliza, se garantiza:

      El pago de las indemnizaciones pecuniarias que pudiese resultar civilmente responsable el ASEGURADO por los daños patrimoniales que sufran sus clientes o terceros, derivados de errores profesionales en los que pudiese incurrir en el Ejercicio de la Abogacia, tal como viene regulada en el Estatuto General de la Abogacia, y demás disposiciones legales o reglamentarias que lo determinen.

   2. Folio 366 vto:

      "Estarán excluidas de esta cobertura:

      2) Las operaciones que conllevan disposición de fondos del cliente."

3. Es claro que estos términos literales de la póliza de seguro que acabamos de entrecomillar, no se encuentran en contradicción con ningún otro medio de prueba.

4. Se trata de datos relevantes para el problema que se suscita en este recuso de casación de la compañía de seguros, como quedará explicado al examinar a continuación el motivo 1º.

   Por todo ello es obligado incluir los extremos referidos de la póliza de seguros en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

   Hay que estimar este motivo 2º del recurso de la empresa aseguradora.

En el motivo 1º, por el cauce procesal del nº 1º del mismo art. 849 LECr, se dice que hubo vulneración en definitiva del art. 117 CP, con cita de numerosos preceptos de la Ley 50/1980 de contrato de seguro (arts. 1, 73 y 76 ) y del art. 78.2 del Estatuto General de la Abogacía aprobado por Real Decreto 658/2001 de 22 de junio, todo ello para poner de relieve que los hechos por los que condenó la Audiencia Provincial de Valencia al acusado penal no los había realizado Rosendo en el ejercicio de su profesión de abogado.

Queremos poner aquí de manifiesto que los últimos cuatro párrafos del motivo 2º son en realidad la conclusión del motivo 1º.

Claramente tiene razón el recurrente.

Los hechos probados nos narran una actuación constitutiva de un delito de estafa cometido por una persona, integrada en un colectivo del Colegio de Abogados de Valencia, contra un anciano al que conocía de años atrás y con el cual había llegado a tener trato de confianza personal, incluso familiar, que le había permitido conocer que era viudo, sin descendencia y con fondos importantes en diferentes cuentas bancarias.

A través de una actuación engañosa consiguió para sí una parte importante de esos fondos. Es cierto que el origen de esa especial relación de confianza cuasi-familiar estuvo en unas actuaciones propias de la profesión de abogado, incluso con intervención y asesoramiento en varios asuntos de herencias. Pero en esas fechas de septiembre de 2004, cuando el acusado tenía 49 años y D. Baltasar contaba con 87, este señor no tenía problema alguno que requiriera la actuación como letrado de Rosendo. Tenía su dinero en libretas de ahorro y cuentas corrientes y una parte importante en depósitos a plazo fijo, y lo único que tenía pendiente era la venta del piso donde había vivido hasta esas fechas, en que había ingresado, días antes, en una residencia, para cuyo asunto no era necesario asesoramiento ni actuación propia de su profesión de letrado, sino a lo sumo la propia de algún gestor administrativo o agencia inmobiliaria.

En resumen, como bien razona el escrito de recurso, en ese mes de septiembre de 2004 no existió ningún encargo de trabajo profesional de abogado por parte de Baltasar a Rosendo, ni consta que hubiera existido en fechas inmediatamente anteriores, ni era previsible que pudiera existir en un futuro inmediato. La actuación del acusado con relación a dicho anciano fue únicamente la comisión de una estafa que pudo realizarse por esa relación de confianza personal a la que acabamos de referirnos.

Y precisamente por esto, porque son ajenos estos hechos a tal ejercicio profesional, es por lo que, como hemos expuesto al examinar el motivo 2º de este recurso de la compañía de seguros, en la póliza concertada por HCC con el Colegio de Abogados de Valencia se excluyó de la cobertura de ese seguro colectivo "las operaciones que conllevan disposición de fondos del cliente".

La conclusión de todo lo expuesto ha de ser que fue mal aplicado al presente caso el art. 117 CP que es el que impone a las compañías aseguradoras en el seguro de responsabilidad civil la obligación de pagar los correspondientes daños asegurados permitiendo el ejercicio de la acción directa del perjudicado o sus herederos contra la empresa de seguros, trasladando así esta norma penal lo dispuesto en la citada Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, en particular sus arts. 73 y 76.

Estimamos también este motivo 1º del recurso formulado por la empresa aseguradora.

III.

Los de la mencionada sentencia recurrida y anulada, salvo que, por lo expuesto en los fundamentos de derecho 8º, 9º y 10º de la anterior sentencia de casación, hay que absolver a la empresa aseguradora Houston Casualty Company Europe, Seguros y Reaseguros S.A.V., acusada en calidad de responsable civil directa.

Los demás de la anterior sentencia de casación.

ABSOLVEMOS a la aseguradora HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE, SEGUROS y REASEGUROS, S.A.V. acusada en calidad de responsable civil directa.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.