STS 38/2002, 1 de Febrero de 2002

Con fecha 14 de julio de 1995 se presentó demanda interpuesta por Dª Marí Jose y D. Esteban contra D. Roberto y la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (CAJASUR) solicitando se dictara sentencia en la que: "1.- Se declare la ineficacia de la estipulación de anteposición en rango contenida en el contrato de préstamo hipotecario de 11 de Noviembre de 1992, formalizado en escritura otorgada ante el Notario de Jaén D. Alfonso Luis Sánchez Fernández, que causó en el Registro de la Propiedad nº 3 de Jaén las inscripciones 3ª de hipoteca de las fincas NUM000 al folio NUM001 del libro NUM002 , tomo NUM003 y NUM004 al folio NUM005 del libro NUM002 , tomo NUM003 , y la consiguiente preferencia en rango de la condición resolutoria en garantía del precio aplazado en la compraventa origen de la inscripción 2ª del historial de ambas fincas, y ordene, conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria, la cancelación parcial de las citadas inscripciones en el Registro de la Propiedad en cuanto al indicado pacto de anteposición en rango registral.

2. - Con carácter subsidiario, caso de no estimarse las anteriores pretensiones, declare rescindido, por haber sido celebrado en fraude de acreedores, el contrato de hipoteca a que se refiere el punto 1, con consiguiente cancelación total de las inscripciones registrales a que se ha hecho inmediata referencia.

3. - Caso de ser estimada cualquiera de las dos pretensiones anteriores, por la sentencia que se dicte pero antes de que la misma devenga firme sea inviable su ejecución por haber sido cancelada la condición resolutoria perjudicada por efecto de la ejecución de la hipoteca indebidamente antepuesta o rescindible, condene a la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CORDOBA a la indemnización a los actores de los daños y perjuicios sufridos y sus intereses en la cuantía reclamada.

4. - En todo caso se condene a los demandados al pago de las costas procesales".

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, dando lugar a los autos nº 285/95 de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, y emplazados los demandados, éstos se personaron en las actuaciones bajo representaciones diferentes.

Dentro de los seis primeros días del plazo para contestar a la demanda el demandado D. Roberto propuso como excepción dilatoria la de litisconsorcio pasivo necesario por afectar necesariamente la sentencia que se hubiera de dictar tanto a la sociedad limitada beneficiada por el préstamo garantizado con la hipoteca cuyo rango se cuestionaba en la demanda como a los sucesivos adquirentes de las fincas hipotecadas.

Suspendido el plazo para contestar a la demanda y conferido traslado del escrito de proposición de dicha excepción dilatoria a la parte actora, ésta presentó escrito ampliando su demanda en el sentido de dirigirla también contra la compañía mercantil Promociones Mar-Olivo S.L., al amparo del art. 157 LEC, y solicitando la desestimación de la excepción dilatoria respecto de los sucesivos adquirentes de las fincas.

Por providencia de 25 de septiembre de 1995 se acordó formar pieza separada para tramitar por los incidentes la excepción dilatoria y se declaró no haber lugar a la ampliación de la demanda contra Promociones Mar-Olivo S.L.

Por providencia del siguiente día 28 se denegó el traslado del escrito proponiendo la excepción dilatoria a la otra parte demandada y se declaró que a ésta no le afectaba la suspensión del plazo para contestar a la demanda, y por otra providencia del 6 de octubre siguiente se tuvo por precluido el trámite de contestación a la demanda para la demandada Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba.

Recurridas en reposición ambas providencias por dicha demandada, mediante sendos autos de 8 de febrero de 1996 se desestimaron los dos recursos.

Interpuestos sendos recursos de apelación por la misma demandada contra los dos autos reseñados, fueron admitidos en ambos efectos, pero la demandada-apelante, después de personarse ante el tribunal de apelación, se separó de ambos recursos y en consecuencia se la tuvo por desistida mediante auto de 30 de marzo de 1996.

Mientras tanto se había sustanciado en pieza separada el incidente relativo a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, únicamente entre la parte actora y el demandado proponente de la excepción, que fue resuelto mediante auto de 8 de febrero de 1996 cuya parte dispositiva dice así: "Que debo de estimar y estimo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, respecto de la Sociedad Limitada Promociones Mar Olivo y desestimarse respecto de los demás propuestos, formulada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Catedra Fernández en nombre y representación de D. Roberto .

Sin especial pronunciamiento sobre costas, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

El demandado proponente de la excepción interpuso recurso de apelación contra dicho auto; en cambio la parte actora presentó escrito con fecha 15 de febrero de 1996 manifestando expresamente su conformidad con el mismo y, también, que el proceso había quedado ya sin objeto al haberse otorgado entre esta misma parte actora y la demandada Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba escritura de cancelación de la condición resolutoria y de la hipoteca en conflicto.

Personado el demandado-apelante ante la Audiencia Provincial de Jaén pidiendo se acogiera como renuncia a la acción el último escrito presentado por la parte demandante, o alternativamente se devolvieran las actuaciones al Juez de Primera Instancia para que resolviera lo procedente, y repartido el recurso a la Sección Primera de dicha Audiencia, que le asignó el nº 150/96, se tramitó en forma la apelación, teniendo por unida la copia de la mencionada escritura de cancelación sin necesidad de acordar recibimiento a prueba en segunda instancia, y con fecha 6 de julio de 1996 se dictó auto resolviendo la apelación cuya parte dispositiva dice así: "Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con fecha Ocho de Febrero de mil novecientos noventa y seis, en autos de Juicio de Mayor Cuantía seguidos en dicho Juzgado con el número 285 del año 1.995, y revocar la resolución parcialmente excluyendo de su parte dispositiva la frase "y desestimarse respecto de los demás propuestos" e imponiendo las costas del incidente a la parte actora. Acordando la unión de la pieza al pleito principal, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes".

Anunciado recurso de casación por la parte demandante contra el auto de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Gabriel Sánchez Malingre, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en cinco motivos: los dos primeros al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC por infracción de los arts. 359 LEC y 24.1 CE; el tercero al amparo del mismo ordinal por infracción del art. 533 LEC y de la jurisprudencia sobre el litisconsorcio pasivo necesario; el cuarto al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC por infracción del art. 523 LEC, en relación con el art. 24 CE, y de la jurisprudencia sobre el principio del vencimiento, y el quinto al amparo del mismo ordinal 4º por infracción del art. 523 LEC.

Evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto", el recurso fue admitido por Auto de 11 de julio de 1997.

Por Providencia de 7 de noviembre de 2001 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 15 de enero siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

Como resulta de los antecedentes, el presente recurso de casación ofrece la peculiaridad de que el proceso origen del mismo quedó en realidad sin objeto antes incluso de sustanciarse la apelación.

En síntesis, lo sucedido fue lo siguiente:

La demanda se dirigió contra una persona física y una Caja de Ahorros para que se antepusiera en rango registral una condición resolutoria a favor de los demandantes, pactada en contrato de compraventa con precio aplazado entre éstos y la persona física demandada, a una hipoteca constituida posteriormente por esta última sobre las fincas compradas en garantía de un préstamo concedido por la Caja de Ahorros codemandada a una sociedad limitada, no demandada pero de la que dicha persona física era administrador único.

Acordada la sustanciación del pleito por las normas del juicio declarativo ordinario de mayor cuantía de la LEC de 1881, la persona física demandada, al amparo de los arts. 532 y 535 de la misma Ley y por tanto dentro de los seis primeros días del plazo para contestar a la demanda, propuso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario con base en que la demanda tendría que haberse dirigido también contra la sociedad limitada prestataria y contra las entidades que sucesivamente habían ido adquiriendo las fincas gravadas.

El incidente se sustanció en pieza separada sin dar a la Caja de Ahorros codemandada la oportunidad de intervenir y, además, teniendo por precluido el plazo de ésta para contestar a la demanda, decisiones ambas que motivaron sendos recursos de apelación interpuestos por dicha parte.

Los demandantes contestaron a la excepción ampliando su demanda para dirigirla también contra la sociedad prestataria, ampliación no admitida por el Juez, y oponiéndose a la necesidad del litisconsorcio en cuanto a las entidades sucesivamente adquirentes de las fincas.

El incidente se resolvió mediante auto por el que se estimaba la excepción de litisconsorcio en cuanto a la sociedad prestataria pero no en cuanto a las demás entidades, sin especial pronunciamiento sobre costas precisamente porque la excepción no había prosperado en cuanto a la totalidad de los presuntos litisconsortes necesarios.

Interpuesto recurso de apelación contra dicho auto por la persona física demandada y proponente de la excepción, un día después los demandantes presentaron, con las actuaciones todavía en el Juzgado, un escrito mostrando expresamente su conformidad con el mismo auto, aportando copia de una escritura pública en la que se documentaba un acuerdo alcanzado entre los demandantes, la Caja de Ahorros codemandada y una de las entidades sucesivamente adquirentes de las fincas, en virtud del cual se cancelaban la condición resolutoria y la hipoteca en conflicto, y manifestando que, así, quedaba "consiguientemente sin objeto el procedimiento iniciado".

Remitidas no obstante las actuaciones al tribunal de apelación, el codemandado-apelante se personó ante el mismo llamando la atención sobre ese último escrito de la parte demandante y pidiendo que se tuviera a ésta por renunciada a la acción con imposición de todas las costas causadas, o bien se devolvieran las actuaciones al Juez para proveer a la manifestación de renuncia, o bien, en último extremo, se sustanciara la apelación.

Sustanciado el recurso de apelación sin un pronunciamiento expreso y previo sobre las peticiones alternativas del demandado-apelante, y separada a su vez la Caja de Ahorros codemandada de los recursos de apelación mencionados en el punto 8, el tribunal dictó auto estimando parcialmente el recurso de apelación de la persona física codemandada y revocando el auto apelado en dos aspectos: primero, para eliminar de su parte dispositiva el pronunciamiento que decía "y desestimarse respecto de los demás propuestos"; y segundo, para imponer las costas del incidente a la parte demandante.

En su fundamentación jurídica el tribunal indica que la apelación ha versado sobre dos cuestiones: la estimación solamente parcial de la excepción, pretendiendo el apelante que se apreciara también respecto de las entidades sucesivamente adquirentes de las fincas, y el pronunciamiento sobre costas, que en opinión del apelante debían imponerse a la parte actora. Y razonando sobre ambas cuestiones, el tribunal niega al apelante legitimación para recurrir un pronunciamiento que "en lo sustancial le da la razón", pese a lo cual se corrige tal pronunciamiento en la parte dispositiva, y acoge la impugnación en cuanto a las costas entendiendo que la estimación de la excepción, aunque fuese sólo respecto de la sociedad prestataria, implicaba un vencimiento total de la parte demandante.

De lo antedicho se desprende con claridad que el único interés legítimo subsistente, tanto al iniciarse la sustanciación de la apelación como al interponerse el recurso de casación ahora examinado, era el relativo al pronunciamiento sobre costas, pues cualquiera que sea la opinión que merezca tanto la forma en que se tramitó la alegada falta de litisconsorcio como la omisión de una respuesta previa a la alegación de carencia sobrevenida de objeto del proceso por satisfacción extraprocesal de la pretensión, lo indiscutible es que no puede accederse a aquello que la parte actora recurrente pide ahora en primer término en su escrito de interposición de recurso de casación, a saber, la reposición de las actuaciones "al momento inmediatamente anterior a haberse dictado la resolución mandando tramitar como dilatoria la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, para tramitarla como perentoria", pues no cabría mayor absurdo que acordar de nuevo la tramitación de un incidente cuando, según la propia parte recurrente, hace años que el proceso quedó sin objeto.

Es, pues, desde la perspectiva de un interés limitado única y exclusivamente al pronunciamiento sobre costas como deben examinarse los motivos del recurso.

La perspectiva adoptada conlleva, de un lado, que el motivo tercero del recurso deba ser desestimado, ya que al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881, citando como infringido el art. 533 de la misma Ley y rebatiendo la consideración de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario como dilatoria para calificarla por el contrario como perentoria, aparece orientado, pese a su indicado amparo formal en el ordinal 4º, a la reposición de las actuaciones, consecuencia descartable sin más por el absurdo que comportaría; y de otro, que proceda examinar conjuntamente los motivos primero, segundo y cuarto, ya que si, bien aquéllos aparecen formulados al amparo del ordinal 3º del ya citado art. 1692, por incongruencia, mientras que éste se ampara en el ordinal 4º del mismo artículo, por infracción del principio del vencimiento contenido en el art. 523 LEC, el único interés legítimo subsistente determina una indudable relación entre los tres motivos, máxime cuando en el segundo se reprocha al auto recurrido el haber estimado en parte la apelación por una razón que el codemandado-apelante nunca habría invocado, a saber, la innecesariedad de que la excepción fuera apreciada respecto de todos los posibles litisconsortes.

Pues bien, desde tales consideraciones los tres motivos indicados han de ser estimados por las siguientes razones:

1. Aunque en puridad de principios pueda sostenerse que el efecto procesal de la estimación de la excepción acaba siendo idéntico cuando únicamente se considere necesaria la llamada al proceso de uno solo de los varios litisconsortes propuestos por el demandado, resulta en cambio cuestionable que el juzgador no tenga que pronunciarse sobre la pertinencia de llamar a los demás, ya que en casos como el presente ese silencio judicial o falta de respuesta sitúa al demandante en una posición difícilmente compatible con sus derechos a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, en cuanto no se le despeja la incógnita de contra quiénes tendría en definitiva que dirigir una segunda demanda para que pudiera entrarse a conocer del fondo de su pretensión, perfectamente identificable por demás en este caso.

2. La parte dispositiva del auto impugnado no guarda la debida coherencia interna con sus razonamientos, porque si en éstos se negaba al codemandado-apelante legitimación para recurrir el pronunciamiento del auto apelado sobre la estimación solamente parcial de la excepción, lo coherente habría sido no modificar tal pronunciamiento y haberse limitado a revocar el relativo a las costas, máxime cuando resulta que ya por entonces el proceso había perdido su objeto.

3. Si bien es cierto que por regla general la doctrina de esta Sala considera que las sentencias absolutorias en la instancia suponen vencimiento del demandante a los efectos prevenidos en el art. 523 LEC de 1881 (SSTS 10-11-94 en recurso 1703/91, 28-2-97 en recurso 1137/93 y 14-5-01 en recurso 1148/96, con cita de otras muchas), no lo es menos que tal doctrina dista mucho de ser sin más aplicable al caso examinado: en primer lugar, porque la parte demandante reaccionó a la excepción propuesta dirigiendo entonces su demanda contra la entidad a la que ella misma consideró efectivamente litisconsorte necesaria, como luego entenderían igualmente las resoluciones de ambas instancias, pero no contra aquellas otras respecto de las que en definitiva el auto impugnado ha considerado inoportuno pronunciarse, conducta procesal de la parte actora coherente con el art. 11.3 LOPJ en relación con la jurisprudencia de esta Sala sobre el tratamiento procesal de la referida excepción, bien es cierto que en el juicio declarativo ordinario de menor cuantía (SSTS 22-7-91, 29-12-93, 9-6-94 y 22- 3-97 entre otras muchas), y también con lo prevenido al respecto en la nueva LEC (art. 420); en segundo lugar, porque difícilmente puede entonces calificarse el pronunciamiento del Juez de Primera Instancia como vencimiento total del actor o rechazo total de sus pretensiones según los términos del art. 523 LEC 1881, máxime si se considera, de un lado, que el codemandado-apelante no había sido en absoluto ajeno a la situación de incertidumbre creada, dato atendible en materia de costas cuando se aprecie la referida excepción según la STS 29-10-96 (recurso 443/93), y, de otro, que mediante la interposición de su demanda la parte actora logró la posterior satisfacción extraprocesal de su pretensión antes de haberse iniciado la sustanciación de la apelación interpuesta por el mismo codemandado, satisfacción en la que, por ende, participó uno de los presuntos litisconsortes necesarios.

4. Finalmente, aun no siendo aplicable la nueva LEC al proceso causante de este recurso de casación, no deja de ser un punto de referencia lo prevenido por la misma en materia de costas para el caso de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, disponiendo entonces que no procederá condena en costas (art. 22.1) ni siquiera aunque el proceso hubiera avanzado hasta llegar a sentencia (art. 413).

La estimación de esos tres motivos determina, de un lado, que resulte innecesario examinar el motivo quinto y último, fundado también en infracción del art. 523 LEC pero con base en el presunto allanamiento en su día de la parte actora a la excepción, y, de otro, que conforme al art. 1715.1-3º LEC 1881, y a la vista de las peculiaridades del caso ya reseñadas, la solución procedente no pueda ser otra que casar el auto impugnado para, en su lugar, confirmar el dictado por el Juez de Primera Instancia.

En cuanto a las costas de la apelación, sobre las que esta Sala debe pronunciarse aplicando las reglas generales (art. 1715.2 LEC), no procede imponerlas especialmente a ninguna de las partes porque, si bien es cierto que el párrafo tercero del art. 896 LEC 1881, norma aplicable al caso por tratarse de apelación en incidente de un juicio de mayor cuantía y no de apelación de la sentencia definitiva del pleito, establece como regla general la imposición al apelante cuando procediera confirmar la resolución apelada, no lo es menos que esta Sala aprecia circunstancias excepcionales que justifican aquel otro pronunciamiento y consistentes en las peculiaridades del caso inicialmente reseñadas, muy especialmente la falta de respuesta inmediata a la carencia sobrevenida de objeto del proceso que el apelante puso de manifiesto al tribunal de apelación nada más personarse ante el mismo.

Conforme al art. 1715.2 LEC, y puesto que se declara haber lugar al recurso de casación, las costas causadas por éste no deben imponerse especialmente a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español