STS 975/2005, 13 de Julio de 2005

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:991/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:975/2005
Fecha de Resolución:13 de Julio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

VIOLACIÓN. PRUEBA DE CARGO. DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA. CORROBORACIONES OBJETIVAS. COOPERACIÓN NECESARIA Y PRINCIPIO NON BIS IN IDEM. AGRAVACIÓN DE LA PENA. La declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aún cuando sea la única prueba disponible, debiendo valorarse con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, y su testimonio es la noticia del delito. Existen elementos de corroboración dados por la existencia de lesiones apreciadas por el médico forense compatibles con su versión y que a su vez no son compatibles con la existencia de unas relaciones sexuales consentidas como sugiere el recurrente. La condena por cooperación necesaria no infringe el principio non bis in idem porque se trata de hechos diferentes con sujetos activos distintos en los que el acusado recurrente ha actuado de forma diferenciada, aunque igualmente responsable penalmente. Los actos sexuales realizados son, desde luego y por sí mismos, degradantes para la mujer, obligada a aceptar la ejecución de actos que no desea que afectan directamente a su intimidad y a su libertad sexual, y la reiteración de los mismos, sus particularidades y la presencia de otras personas, han de tenerse en cuenta para la individualización de la pena. En primera instancia se condena a los acusados. No ha lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JUAN SAAVEDRA RUIZSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORREDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil cinco.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Sebastián y Gabino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta), con fecha treinta y uno de Marzo de dos mil cuatro en causa seguida contra los mismos por Delitos de violación, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Sebastián y Gabino representados por la Procuradora Doña Montserrat Gómez Hernández y el Procurador Don José Luis García Guardia.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número seis de los de Collado-Villalba, instruyó Sumario con el número 2/2.002 contra Sebastián y Gabino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta, rollo 22/2.003) que, con fecha treinta y uno de Marzo de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"HECHO PRIMERO.- El día 24 de marzo de 2002, en horas de madrugada, se reunieron en la discoteca "Opium", sita en la calle Goya de Madrid, los dos acusados Sebastián y Gabino, en tercer individuo al que llamaban Rogelio, de origen búlgaro y que no ha sido identificado, con doña Estíbaliz, tomando unas copas juntos.- Después decidieron ir a tomar otra copa a otro sitio para lo que cogieron un vehículo que conducía Gabino, llegando sobre las 15 horas al Hotel "Piquío" situado en el paseo Molino del Rey, nº 1 de la localidad de Guadarrama (Madrid) donde Gabino, al que conocían los empleados del hotel por ser cliente habitual, alquiló la habitación nº NUM000 de dicho hotel.- Entraron los cuatro en la habitación, Sebastián, Gabino, Rogelio y Estíbaliz. Estíbaliz entró en el cuarto de baño siendo seguida por Sebastián que le propuso mantener relaciones sexuales negándose Estíbaliz, momento en que le pegó un puñetazo en la sien y, bajo amenazas de matarla, le obligó a desnudarse. Estíbaliz, ante esta situación gritó de forma reiterada sin que Gabino e Rogelio, que se encontraban detrás de la puerta, en la habitación del hotel, reaccionaran de ningún modo.- En el interior del baño, Sebastián obligó a Estíbaliz a desnudarse y, bajo amenazas, le introdujo el pene en la boca y posteriormente en la vagina, eyaculando en el interior de la vagina.- Salieron ambos del cuarto de baño, Estíbaliz desnuda, Sebastián la tiró en la cama y, en una actitud violenta y amenazadora, les dijo a Gabino y a Rogelio que tuvieran relaciones sexuales con Estíbaliz. Gabino penetró vaginalmente a Estíbaliz y también Rogelio, repitiendo también el acto sexual Sebastián, turnándose sucesivamente, actos que realizaron estando todos ellos presentes en la misma habitación hasta las 6 horas de la mañana del día 25 de marzo de 2002, momento en que salieron de la habitación volviendo a Madrid.- HECHO SEGUNDO.- El día 12 de abril de 2002, Sebastián y Gabino quedaron con Dolores cuando esta saliera del trabajo al objeto de tomar unas copas. Así lo hicieron en un Pub de la calle Santa Teresa de Madrid. A la salida Gabino le dijo a Dolores que le llevaba a casa pero antes tenía que pasar por su apartamento para luego acudir a trabajar. Subieron en un vehículo conducido por Gabino, llegando hasta el Hotel "Piquío" sito en la localidad de Guadarrama (Madrid), subiendo los tres a una habitación del hotel, la nº NUM001.- Ya los tres en el interior de la habitación, Sebastián introdujo a empujones a Dolores en el cuarto de baño, le propinó un fuerte puñetazo en el estómago que le hizo caer en la bañera llena de agua, le cogió por los pelos y le obligó a desnudarse bajo amenazas de matarla. A continuación, Sebastián cogió una botella de vodka y, amenazando con golpearle con ella, le obligó a Dolores a que le chupara el pene, lo que hizo ante tales amenazas, siendo también penetrada vaginalmente por Sebastián, eyaculando éste en la boca de Dolores y obligándole a que se tragara el semen.- Salieron del cuarto de baño y, ya en la habitación, Sebastián le dijo a Gabino que también tuviera relaciones con Dolores, accediendo Dolores ante las continuas amenazas de Sebastián, colocándose Gabino sobre Dolores fingiendo hacer el acto sexual.- En un determinado momento posterior Dolores se dirigió al baño y se puso vomitar, momento en que de nuevo Sebastián, se acercó por la espalda a Dolores, le bajó el pantalón y de nuevo la penetró vaginalmente, luego le introdujo el pene en la boca y eyaculó en el interior de la boca, obligándole de nuevo a Dolores a tragarse el semen.- Como consecuencia de estos hechos Dolores sufrió policontusiones contractura cervical, dolor costal y hematomas en antebrazos y pelvis que precisaron de una primera asistencia facultativa, tardando en curar quince días, de los cuales tres estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales.- HECHO TERCERO.- El acusado Sebastián ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 16 de abril de 2002 continuando en la actualidad en la misma situación.- El acusado don Gabino ha estado privado de libertad por esta causa 16 de abril de 2002 hasta el 10 de mayo de 2002." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- CONDENAMOS A don Sebastián como responsable penalmente de los delitos que a continuación se precisan, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: 1.- Como autor directo de un delito de violación del artículo 180.1.2ª . del Código Penal, sobre la persona de doña Estíbaliz, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- 2.- Como cooperador necesario de un delito de violación del artículo 180.1.2ª del Código Penal, en la persona de doña Estíbaliz, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- 3.- Como autor directo de un delito de violación del artículo 18..1.1ª del Código Penal, en la persona de doña Dolores, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- 4.- Como autor directo de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal a la pena de multa de 36 euros (30 cuotas de 1,20 euros) con responsabilidad personal de un día por cada dos cuotas no satisfechas.- Se fija el límite de cumplimiento de las referidas penas en VEINTE AÑOS de prisión, conforme al artículo 76.1 del Código Penal.- CONDENAMOS a don Gabino, como penalmente responsable de los delitos que a continuación se dirán, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: 1.- Como autor directo de un delito de violación del artículo 180.1.2ª. del Código Penal, sobre la persona de doña Estíbaliz, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- 2.- Como cooperador necesario de un delito de violación del artículo 180.1.2ª del Código Penal, en la persona de doña Estíbaliz, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Se fija el límite de cumplimiento de las referidas penas en VEINTE AÑOS de prisión, conforme al artículo 76.1 del Código Penal.- CONDENAMOS a don Sebastián y a don Gabino a indemnizar a doña Estíbaliz en la cantidad de 9.000 euros.- CONDENAMOS a don Sebastián a indemnizar a doña Dolores en la cantidad de 12.900 euros.- CONDENAMOS a don Sebastián al pago de dos terceras partes de la costas comunes del presente procedimiento y, además específicamente, al pago de las costas causadas por la acusación particular ejercitada por doña Dolores.- CONDENAMOS a don Gabino al pago de una tercera parte de las costas comunes causadas en el presente procedimiento." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Sebastián y Gabino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Sebastián se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, prevista en el artículos 24 de la Constitución Española.

  2. - Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso debido con todas las garantías, previstas en el artículo 24 de la Constitución Española. 3.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  3. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  4. - Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 180.1.1ª en relación con el artículo 28 b) del Código Penal. 6.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 180.1.1ª del Código Penal.

  5. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 180.1.2ª, como autor directo con la agravante del mencionado precepto en la persona de Estíbaliz.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Gabino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 180.1.2ª del Código Penal.

  2. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

  3. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 por incongruencia en el hecho probado respecto al recurrente y la fundamentación jurídica que consta en la misma para establecer una sentencia condenatoria.

  4. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  5. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  6. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día seis de Julio de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Sebastián

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor directo de dos delitos de violación del artículo 180.1.2ª el primero y del 180.1.1ª el segundo, del Código Penal, a la pena de doce años de prisión por cada uno de ellos; como cooperador necesario de un delito de violación del artículo 180.1.2ª a la pena de doce años de prisión y como autor directo de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal a la pena de multa de 36 euros.

Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando siete motivos.

En el primero denuncia vulneración de la presunción de inocencia.

El motivo, que se refiere a los dos delitos de violación cometidos en la persona de las dos víctimas, no puede ser estimado. El recurrente reconoce que el Tribunal basa la declaración de hechos probados en las declaraciones de las víctimas, con lo que, en cierto modo, está reconociendo la existencia de prueba. La cuestión, pues, se concreta en la suficiencia de esa prueba como elemento de cargo.

El derecho a la presunción de inocencia, de rango fundamental, implica que nadie puede ser condenado sin que se haya demostrado su culpabilidad con arreglo a la ley. La iniciativa respecto de la aportación de las pruebas de cargo corresponde a la acusación, sin que sea precisa ninguna actividad del acusado para la efectividad del derecho. El Tribunal encargado del enjuiciamiento, que presencia directamente la prueba practicada en el juicio oral, debe valorar expresamente la que considera de cargo y sobre ella construir el relato de los hechos que entiende que han quedado probados.

Al Tribunal de casación le corresponde verificar la existencia de prueba; su validez; y la racionalidad del proceso valorativo realizado por el Tribunal. No resulta posible, sin embargo, valorar nuevamente aquellos aspectos de las pruebas que dependen de la inmediación, pues no es repetible en el recurso de casación aquella de la que dispuso el Tribunal de instancia. Por eso se ha señalado que la cuestión de la credibilidad de los testigos no es revisable en casación, salvo casos excepcionales de error manifiesto, basado en datos objetivos, que deba ser corregido, pues entonces la actuación revisora encontraría apoyo en la prohibición de arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución.

La declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba y si no se aprecian, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos aspectos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo.

Establecidos estos extremos, la argumentación del Tribunal en el caso actual permite excluir la existencia de razones objetivas para dudar de las declaraciones de las víctimas. El Tribunal afirma su persistencia en las respectivas versiones sostenidas, y también valora la inexistencia de resentimientos hacia el acusado que pudieran estar originados por razones diferentes de los mismos hechos denunciados y que pudieran enturbiar su credibilidad.

En cuanto a los elementos de corroboración, en lo que se refiere a los hechos de los que resultó víctima Dolores, el Tribunal hace referencia expresa a la existencia de lesiones apreciadas por el médico forense compatibles con su versión y que a su vez no son compatibles con la existencia de unas relaciones sexuales consentidas como sugiere el recurrente; y también a la declaración del coacusado, especialmente ante el Juez de instrucción, en la que se aceptan parcialmente los hechos, empleando expresiones altamente significativas de la existencia de violencias. Y en cuanto a los hechos de los que fue víctima Estíbaliz, sirve de elemento de corroboración de su versión, la declaración de la otra víctima, que asimismo relató los hechos como testigo de referencia y afirmó haber apreciado la existencia de lesiones y la coincidencia en la forma de ejecutar los hechos en ambos casos.

En consecuencia, apreciándose que la valoración de la testifical de cargo ha sido racional y se ha mantenido dentro de las exigencias derivadas del empleo del criterio racional, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Sostiene que la condena por cooperación necesaria en el delito cometido en la persona de Estíbaliz infringiría el principio non bis in idem. La punición de ambas conductas la autoría directa y la cooperación necesaria conforme al artículo 180.2ª del Código Penal vulnera el dicho principio.

La ausencia de una argumentación suficientemente expresiva en el desarrollo del motivo plantea algunas dudas acerca de cuál sea la auténtica pretensión del recurrente. Si pretende decir que las condenas como autor en el hecho cometido directamente sobre la persona de Estíbaliz y como cooperador en el hecho cometido sobre esa misma persona por el coacusado, vulneran el principio non bis in idem, es evidente que no le asiste la razón, pues es claro que se trata de hechos diferentes con sujetos activos distintos en los que el acusado recurrente ha actuado de forma diferenciada, aunque igualmente responsable penalmente. En el primer caso ejecuta personalmente el verbo nuclear del tipo manteniendo la relación sexual con la víctima, y en el segundo contribuye a la ejecución de un hecho similar por parte del coacusado realizando una aportación simultánea al hecho y altamente relevante.

La cuestión presenta otros matices si pretende señalar que la condena como autor directo y como cooperador necesario infringe el referido principio en cuanto que en ambos casos se aplica el artículo 180.1.2ª del Código Penal.

Aunque dogmáticamente no sería imprescindible diferenciar la autoría conjunta de la cooperación necesaria, y de hecho el Código Penal español les atribuye generalmente las mismas consecuencias penológicas, lo cierto es que se trata de conceptos diferentes. La coautoría supone una ejecución conjunta del hecho con aportaciones especialmente relevantes de todos los coautores al resultado final. Como recordaba la STS nº 382/2001, de 13 marzo, "la doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1179/1998, 14 de abril de 1999, núm. 573/1999, 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000, 11 de septiembre de 2000, núm. 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como «realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas". En la coautoría cada uno de los intervinientes como autores tiene el dominio funcional del hecho.

La cooperación necesaria, por el contrario, tiene un carácter subordinado a la acción del autor, pues se trata en todo caso de la contribución al hecho de otro, con cuya ejecución se coopera. De forma necesaria, equiparado generalmente al autor, si es muy relevante en función de su contenido en relación con el hecho. Y en otro caso, como complicidad. Pero el cooperador necesario, al igual que el cómplice, no tiene el dominio del hecho, por más que su contribución sea importante para la ejecución.

La agravación prevista en el artículo 180.1.2ª se refiere al caso en que los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. La expresión no es sinónima de la realización conjunta del hecho al que se refiere el artículo 28. Esta última supone que todos los intervinientes realizan el hecho en la forma antes expuesta al hablar de la coautoría, de forma que todos ellos son autores, mientras que la actuación conjunta puede predicarse no solo respecto de los autores sino también respecto de los cooperadores, necesarios o no, al menos cuando desarrollan su conducta al mismo tiempo que aquellos.

Sin embargo, si la cooperación es siempre contribución al hecho de otro, su existencia supone en todo caso la presencia de dos personas, el autor directo y el cooperador, de manera que en estos casos la aplicación de la dicha agravación al cooperador puede infringir el non bis in idem en cuanto que se tiene en cuenta su acción para considerarlo cooperador necesario y además, para considerarlo agravado. En definitiva, no cabe la cooperación si no existen al menos dos personas en el hecho, lo que impide apreciar la agravación. Es posible, sin embargo, cuando la cooperación se presta a un hecho que ya por sí mismo debe ser agravado, al intervenir en su ejecución como coautores mas de una persona. En estos casos, el principio de accesoriedad de la participación conduce a valorar la cooperación en relación con el hecho concreto en cuya ejecución se coopera.

En el caso de la coautoría, nada impide la aplicación de la agravación cuando intervienen varios autores. La autoría del hecho puede ser individual, pero se considera merecedora de un mayor reproche y, coherentemente, se agrava la pena, cuando intervienen más de una persona en ejecución conjunta.

Por lo tanto, cuando se trata de coautores nada impide la aplicación de la figura agravada a todos ellos por todos los hechos cometidos, pues en todos ellos se aprovecharon recíprocamente de las facilidades que supone la actuación conjunta, lo que a su vez denota una mayor antijuricidad del hecho, justificando la exacerbación de la pena. Lo mismo ocurre cuando el autor se apoya para la ejecución en un cooperador que está presente en la escena de los hechos, pues entonces subsisten las razones de la agravación. Por el contrario, cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicar a éste la agravación en su conducta, pues como hemos dicho, no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de al menos un autor a cuya ejecución coopera.

En la sentencia se califica la conducta del recurrente como autor de un delito de violación y como cooperador necesario de otro, ambos con la agravación del artículo 180.1.2ª del Código Penal. El delito de violación del que es autor lo comete en primer lugar mediante la violencia e intimidación desarrollada por él mismo, con la presencia y el silencio de los otros dos, pero lo continúa con posterioridad en unidad de acción aprovechando la presencia y la actuación de quienes son considerados en la sentencia cooperadores necesarios, aunque se refiera a la situación como un supuesto de actuación conjunta, en la que iniciada la intimidación por el recurrente, es admitida y aprovechada por los otros dos para mantener relaciones sexuales con penetración vaginal con la víctima, turnándose los tres sucesivamente, de manera que todos ellos refuerzan con su actuación la situación de intimidación iniciada por el recurrente, convirtiéndose así en colaboradores de cada una de las violaciones cometidas por cada uno de los demás. Aun cuando la descripción de los hechos permitiría considerar a todos ellos autores de todos los delitos por la realización conjunta de todos y cada uno de los hechos, la condena del coacusado como cooperador necesario no impide valorar que el recurrente ejecutó el hecho en actuación conjunta con los otros dos, por lo que nada impide la aplicación de la agravación del artículo 180.1.2ª.

En el hecho cometido por el coacusado asimismo condenado, Gabino, en el que actúa como cooperador necesario, su conducta consiste en colaborar de forma especialmente relevante con la acción que conjuntamente ejecutan el autor directo y un tercero no identificado cuya actuación también se describe en el hecho probado. Según el relato de la sentencia, el recurrente, que acababa de ejecutar la primera agresión sexual sobre Estíbaliz, la tiró desnuda en la cama y en actitud violenta y amenazadora, les dijo al coacusado y al tercero que tuviesen relaciones con ella, lo que efectivamente hicieron ambos, repitiendo también Sebastián y turnándose sucesivamente los tres. En realidad, como acabamos de decir, la descripción del hecho permitiría la calificación como coautor, si bien en este caso no tendría consecuencias en el fallo. Es evidente que, en todo caso, su actuación supone una aportación de especial importancia a la ejecución del hecho por otras dos personas, tal como se describe en el relato fáctico, por lo que en cualquier caso cooperaría a un hecho ya de por sí agravado al ejecutarse por otros en actuación conjunta.

En virtud de lo dicho, el motivo se desestima.

TERCERO

En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba. Designa como documentos un informe médico al folio 29, que recoge que refiere golpes sin pérdida de conocimiento y no lesiones, y otro al folio 30 sobre examen ginecológico. Al folio 117, otro informe en el que se dice que las lesiones son compatibles con la data y mecanismo lesional referido por la lesionada, aunque señala que no se puede descartar que se produjeran después. Entiende que los dichos informes deben provocar que se supriman del factum las conjeturas sobre los hechos y la forma de causación de las lesiones.

Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (En este sentido, Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

También la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

El Tribunal no se separa en la sentencia impugnada del contenido de los referidos informes, los cuales utiliza para valorar las declaraciones de las víctimas, como elementos de corroboración, y para establecer los hechos probados. Por otra parte, de su contenido no se puede deducir que no han ocurrido los hechos como el Tribunal los declara probados, es decir, que haya incurrido en error al declarar probados los que constan como tales en el relato fáctico.

El motivo se desestima.

Igual suerte ha de correr el motivo cuarto, en el que con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim pretende que se expulsen del hecho probado las referidas lesiones, lo que conllevaría la inexistencia de los requisitos necesarios para apreciar un delito de violación. Basado en la estimación del motivo anterior, el presente debe igualmente ser desestimado.

CUARTO

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 28 b) y 180.1, pues entiende que no puede calificarse su actuación como cooperación necesaria en los hechos referidos a Estíbaliz.

Como ya hemos dicho con anterioridad, la conducta del recurrente en relación los hechos cometidos por el coacusado y el tercero no identificado en la persona de Estíbaliz podrían haber sido calificados como coautoría. Según el relato de la sentencia, el recurrente, que acababa de ejecutar la primera agresión sexual sobre Estíbaliz, la tiró desnuda en la cama y en actitud violenta y amenazadora les dijo al coacusado y al tercero que tuviesen relaciones con ella, lo que efectivamente hicieron ambos, repitiendo también Sebastián y turnándose sucesivamente los tres. Aunque no tenga consecuencias en la pena, al menos la conducta descrita debe ser valorada como acto de cooperación necesaria, a la que el Código Penal señala la misma sanción que a la coautoría. No solo porque con su intimidación inicial facilita la ejecución de la violación por los otros dos sujetos presentes, sino porque a continuación los tres se turnan sucesivamente en el mantenimiento de la relación sexual, con lo que recíprocamente se están apoyando en la ejecución de cada uno de los hechos, sosteniendo la situación de intimidación y dominio sobre la mujer, lo que constituye una aportación a la ejecución de cada hecho de especial relevancia que, al menos, debe ser considerada como cooperación necesaria.

El motivo se desestima.

QUINTO

En el motivo sexto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la improcedencia de aplicar la agravante prevista en el artículo 180.1.1ª a los hechos cometidos por el acusado de los que resultó víctima Dolores, pues entiende que el carácter humillante o vejatorio que exige el tipo debe predicarse de la violencia empleada y no de los actos sexuales ejecutados que por sí mismos ya presentan ese carácter.

El artículo 180.1.1ª del Código Penal establece una agravación penológica para las conductas previstas en los artículos 178 y 179 «cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio». Sin duda, los delitos de agresión sexual tienen en sí mismos un componente derivado de su naturaleza que implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de las víctimas, en cuanto que mediante el empleo de la fuerza o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad. Esta degradación, vejación y humillación adquieren una intensidad aún mayor cuando la agresión sexual se convierte en violación al consistir en un acceso carnal violento por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías. Sin embargo, este carácter vejatorio o degradante del delito ya ha sido considerado por el legislador, reflejándolo en la Ley al señalar las penas que corresponden a sus autores, y puede ser valorado según las circunstancias de cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena.

Por otro lado, es de tener en cuenta que la agravación del artículo 180.1.1ª, no se refiere a los actos sexuales realizados, ya de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, como decíamos, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución, (STS núm. 530/2001, de 28 de marzo). Sólo será apreciable cuando la violencia o intimidación, superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, tal como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter «particularmente» degradante y vejatorio. Tal ocurrirá cuando se aprecie, al lado de la conducta descrita en el tipo de los artículos 178 y 179, una violencia o intimidación caracterizadas por una brutalidad, salvajismo o animalidad añadidos (STS de 21 de enero de 1997), o una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual (STS de 14 de febrero de 1994). Como señalábamos en la STS núm. 812/2003, de 3 de junio, «lo que sanciona el precepto es el plus de antijuridicidad que representa el «modus operandi» del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima». En sentido similar, la STS núm. 462/2003, de 26 de marzo, la STS núm. 383/2003, de 4 de marzo, STS núm. 1667/2002, de 16 de octubre, y la STS nº 168/2004, de 11 de febrero, entre otras.

En el caso, los actos sexuales realizados son, desde luego y por sí mismos, degradantes para la mujer, obligada a aceptar la ejecución de actos que no desea que afectan directamente a su intimidad y a su libertad sexual. La reiteración de los mismos, sus particularidades y la presencia de otras personas, han de tenerse en cuenta para la individualización de la pena.

La violencia e intimidación ejercidas, consistieron en un puñetazo en el estómago que arrojó a la víctima en una bañera llena de agua; en agarrar a la mujer por los pelos y obligarla de esa forma a desnudarse, bajo amenazas de muerte, y a amenazarla con golpearla con una botella de vodka. Pero es que además, ha de tenerse en cuenta que tras obligarla a que le practicara una felación y a que se tragara el semen, y después de imponerle que aceptara mantener relación sexual con otro, con independencia de que ésta no llegara a ejecutarse, cuando la víctima se encontraba vomitando a causa de lo anterior, nuevamente la obligó a introducirse el pene en la boca y a tragarse de nuevo el semen, lo cual, dados los antecedentes del hecho concreto puede ser valorado como integrante de una situación intimidatoria, de dominio sobre la voluntad de la mujer, que resulta especialmente humillante y vejatoria.

Por todo ello, el motivo se desestima.

SEXTO

En el último motivo, también por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del artículo 180.1.2ª a los hechos cometidos por el recurrente como autor directo sobre la persona de Estíbaliz. Se remite a la argumentación del motivo primero.

El motivo debe ser desestimado por los mismos razonamientos ya expresados con anterioridad. De la descripción del hecho probado, del que necesariamente se ha de partir, resulta la ejecución de la conducta mediante el empleo de violencia e intimidación y aprovechándose de la cooperación simultánea especialmente relevante de las personas que se encontraban en el mismo lugar de los hechos, de lo que se desprende la corrección de la calificación realizada por el Tribunal.

El motivo se desestima.

Recurso de Gabino

SÉPTIMO

El recurrente ha sido condenado como autor directo de un delito de violación del artículo 180.1.2ª del Código Penal y como cooperador necesario de otro delito de violación del mismo artículo, de los que fue víctima Estíbaliz, a la pena de doce años de prisión por cada uno de ellos.

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 180.1.2ª tanto en sí misma como en relación con el artículo 28 b) del Código Penal, al entender que se ha obviado la situación de miedo en que se encontraba el recurrente así como su negativa a mantener cualquier tipo de relación carnal con Estíbaliz.

La cuestión planteada viene resuelta por las consideraciones realizadas en fundamentos de derecho anteriores sobre problemas sustancialmente coincidentes. De un lado, las declaraciones de la víctima no pueden identificarse con los hechos probados, sino que constituyen una parte de la prueba que el Tribunal valora conjuntamente con el resto de los datos disponibles, debiendo controlarse en casación la racionalidad del proceso valorativo cuando es alegada la vulneración de la presunción de inocencia.

Lo que importa a los efectos de un motivo por corriente infracción de ley, como el presente, es el relato fáctico, y en el de la sentencia impugnada, como ya se resaltó más arriba, se declara que, una vez que el otro acusado, Sebastián, había finalizado la ejecución de la primera agresión sexual sobre Estíbaliz, la tiró desnuda en la cama y en actitud violenta y amenazadora les dijo al coacusado y al tercero que tuviesen relaciones con ella, lo que efectivamente hicieron ambos, repitiendo también Sebastián y turnándose sucesivamente los tres. La conducta del recurrente, aprovechando la actitud amenazadora del coacusado sobre la víctima, y la presencia de éste y de un tercero no identificado que también intervino en los hechos, para mantener relaciones sexuales por vía vaginal con la víctima, es claramente constitutiva de un delito de violación, pues se aprovecha la situación de intimidación causada por un tercero con esa finalidad para superar la eventual resistencia de la víctima, hecho al que resulta aplicable la agravación del artículo 180.1.2ª del Código Penal, tanto en cuanto se refiere a la autoría conjunta con los otros dos presentes como a la cooperación necesaria a un hecho que conjuntamente ejecutaban el otro coacusado y el tercero. Y, por el contrario, no es compatible con una situación de miedo que le impidiera decidir con libertad, o con una negativa real a realizar los hechos que efectivamente ejecutó.

En cuanto a la entidad de su intervención, el recurrente no solo contribuyó con su presencia a mantener la intimidación que inicialmente procedía de Sebastián, permaneciendo en silencio mientras la mujer pedía ayuda y Sebastián consumaba la violación, sino que, aceptando sus efectos sobre la voluntad de la mujer, se turnó posteriormente con los otros dos para mantener relaciones sexuales con penetración vaginal con la víctima. Con esta conducta los tres actuantes, cada uno de ellos, aprovechaban recíprocamente para ejecutar sus hechos la actitud intimidatoria de los otros dos, la cual hacían efectiva no solo con su presencia sino con la ejecución de sus propios actos de violación. Y además, contribuían decisivamente a que cada uno de los otros pudiera ejecutar su propia acción.

Por todo ello, el motivo se desestima.

OCTAVO

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim, denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba, designando como documentos que lo acreditan la denuncia interpuesta por Estíbaliz, las sucesivas declaraciones prestadas por ella tanto en instrucción como en el acto de la vista y el informe forense de la víctima que obra en autos al folio 608.

Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS núm. 496/1999, de 5 de abril, y STS nº 1423/2004, de 2 de diciembre, entre otras).

Ni el atestado, que tiene un mero carácter de denuncia, ni las declaraciones de los testigos o acusados, que son pruebas personales aunque aparezcan documentadas en la causa, tienen carácter de documento a efectos casacionales, por lo que no es posible acceder a una pretensión de modificación del relato fáctico basado en su contenido.

En cuanto al informe forense, el hecho de que en el mismo no aparezcan consignadas determinadas lesiones, no es demostrativo de que los hechos no hayan ocurrido como el Tribunal declara probado, pues ha tenido en cuenta otras pruebas diferentes que conducen a esa conclusión.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

NOVENO

En el motivo tercero, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, denuncia lo que considera que son contradicciones entre los hechos probados y la fundamentación jurídica. En el desarrollo del motivo se refiere a la predeterminación del fallo que se realiza en la sentencia al asumir que los dos sucesos se realizaron en idénticas circunstancias.

Según la STS núm. 168/1999, de 12 de febrero, citada por la STS núm. 570/2002, de 27 de marzo, que recogen la doctrina de esta Sala en la materia, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: «a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción «in términis» de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo».

No es esta contradicción la que denuncia el recurrente, que se refiere a los hechos de un lado y a la fundamentación jurídica de otro, por lo que el motivo debe ser desestimado en ese aspecto. Igual ocurre en cuanto a la predeterminación, pues no se designan con claridad los términos o frases empleados que supongan la sustitución de la necesaria narración fáctica por conceptos jurídicos.

DECIMO

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 851.2 de la LECrim, denuncia que "es manifiesto a lo largo de la sentencia la denegación de las alegaciones aportadas por la defensa de Gabino sin que jurídicamente hayan sido desvirtuadas esas alegaciones realizadas por la defensa" (sic).

El motivo, que pudo ser inadmitido, no puede ahora ser acogido. El artículo alegado, 851.2 de la LECrim, considera motivo de casación que en la sentencia solo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados. Esta previsión legal en nada se relaciona con la cuestión planteada por el recurrente, que se refiere a la eventual aceptación por el Tribunal de las alegaciones o argumentaciones hechas por la defensa en función de sus tesis defensivas.

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO

En el motivo quinto, al amparo del artículo 851.3 de la LECrim, denuncia la existencia de incongruencia omisiva, pues sostiene que la sentencia hace alusión a que "las numerosas contradicciones en que incurre la víctima no son importantes, pero en ningún caso expresa la relación de los hechos probados por las defensas y que a la postre han resultado, probados" (sic). Se refiere concretamente a la inexistencia de rastros de sangre en la habitación donde ocurren los hechos; a que no recuerde la víctima el día en que suceden los hechos; a que manifieste inicialmente que el recurrente no intervino y después lo incrimine; o a que nadie pudiera oír los gritos.

El derecho a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental (SSTC 116/1986, de 8 de octubre, 4/1994, de 17 de enero, 26/1997, de 11 de febrero, 136/1998, de 29 de junio y 130/2000, de 16 de mayo, entre otras muchas). (STC 67/2001, de 17 de marzo).

La LECrim regula como motivo de casación la falta de respuesta a las pretensiones de las partes, o incongruencia omisiva, en el artículo 851.3ª, alegado por el recurrente. En relación a este motivo de casación, esta Sala, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS núm. 1288/99, de 20 de septiembre, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997).

El recurrente se refiere en su planteamiento a cuestiones de hecho que exceden del marco de este motivo de casación, de conformidad con la doctrina antes expuesta, y que por otro lado, al tratarse de elementos que pudieran ser tenidos en cuenta en la valoración de las pruebas, han recibido una respuesta en cuanto que no son aceptados como aspectos relevantes en el relato fáctico de la sentencia ni en la fundamentación jurídica que lo explica.

El motivo se desestima.

DUODECIMO

En el sexto motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución, en cuanto considera infringidos el principio non bis in idem y la presunción de inocencia. En cuanto al primero, entiende que la punición de la autoría directa y de la cooperación necesaria produce una vulneración del principio citado por considerar que esa actuación conjunta y necesaria forma parte del subtipo agravado previsto en el artículo 180.1.2ª del Código Penal. En cuanto a la presunción de inocencia, censura el testimonio de la víctima, negando la existencia de elementos de corroboración y resalta las contradicciones o inexactitudes que aprecia en sus sucesivas declaraciones.

Ambas cuestiones han sido resueltas en los anteriores fundamentos de derecho de esta Sentencia de casación. En lo que se refiere al principio non bis in idem, damos aquí por reproducidas las consideraciones contenidas en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia. El recurrente ha sido condenado como autor directo de una violación cometida sobre la víctima Estíbaliz, en el marco de unos hechos en cuya ejecución están presentes tres personas, y una de ellas, especialmente, realiza actos de evidente intimidación sobre la víctima cometiendo una violación, para acto seguido, manteniendo esa actitud amenazante, decir a los otros dos que tuvieran relaciones sexuales con la mujer, lo que estos aceptan, turnándose los tres sucesivamente. En esta segunda fase de los hechos, se describe una actuación conjunta de los tres intervinientes, en los que todos ellos se aprovechan de las facilidades que les proporciona su pluralidad, manteniendo la situación o estado de intimidación de la víctima mediante la imposición colectiva de unas relaciones sexuales que no deseaba. Nada impide la aplicación de la agravación del artículo 180.1.2ª en cuanto al hecho propio.

También ha sido condenado como cooperador necesario del hecho cometido por el coacusado Sebastián sobre la misma víctima. La actuación del recurrente no se limita a la mera presencia, sino además a tener relaciones sexuales con la mujer en esa situación, lo que supone contribuir activamente para mantener el estado de intimidación que facilita la acción propia y la de los otros dos. Aunque en realidad lo que se describe es más bien un supuesto de coautoría como realización conjunta de los hechos, nada impide la aplicación de la agravación, pues la cooperación se prestaría a la ejecución de un hecho ya agravado por la presencia de los otros dos autores.

En lo que se refiere a la presunción de inocencia, la cuestión ha sido resuelta al examinar la validez de la declaración de la víctima en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, en el que hemos considerado correcta que el Tribunal haya concedido credibilidad a aquella, basado en la inmediación y en la existencia de elementos de corroboración ya entonces examinados.

El motivo, en sus dos aspectos, se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones de Sebastián y Gabino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta), con fecha treinta y uno de Marzo de dos mil cuatro en causa seguida contra los mismos por Delitos de violación y falta de lesiones.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Siro Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo FECHA:13/07/2005

Voto Particular

QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON DIEGO RAMOS GANCEDO.

Mi respetuosa discrepancia se concreta en el extremo que se refiere al pronunciamiento mayoritario de considerar al coacusado Gabino como autor por cooperación necesaria del delito de violación materialmente ejecutado por Sebastián en la persona de Estíbaliz.

La sentencia de la que disiento en este punto ratifica la calificación efectuada por el Tribunal de instancia, calificación que se fundamenta en el razonamiento que explicita, según el cual "si bien es cierto que no podemos afirmar con rotundidad que la actuación de Sebastián no era previamente conocida por Gabino y por Rogelio, no cabe duda que Gabino participó y realizó actos sexuales con Estíbaliz. Cuando Estíbaliz refiere la actitud de Gabino hace referencia de una actitud pasiva, ya que manifiesta que le pidió ayuda incluso cuando estaba en el cuarto de baño gritando, con la seguridad de que podían oírle, pero que a pesar de ello ni Gabino ni Rogelio acudieron en su ayuda".

Argumenta la Sala a quo que "la conducta de Gabino fue determinante y necesaria para que la agresión sexual fuera cometida y consumada por Sebastián, ya que Estíbaliz manifiesta desde un primer momento que desde la primera agresión que sufrió en el baño ella gritó fuerte y que era imposible que Gabino e Rogelio no le oyeron. Sin perjuicio del carácter violento de Sebastián y del posible miedo de Gabino a Sebastián, hecho incluso manifestado por Estíbaliz, debemos tener en cuenta que eran dos personas (Gabino e Rogelio) frente a una y que, por lo tanto, su actitud pasiva fue colaboradora y determinante de que la agresión se realizara por Sebastián".

Concluyendo con la afirmación según la cual al conducta pasiva, la simple presencia, configura una actuación determinante en la intimidación sufrida por Estíbaliz.

La doctrina de esta Sala de Casación en relación con la cooperación necesaria tiene sólidamente establecido que esta modalidad legal de autoría requiere no sólo el acuerdo previo para la comisión del delito, lo que, en ocasiones, se ha definido como "unidad de pensamiento e intención", concierto que la sentencia impugnada contempla como mera suposición especulativa huérfana de prueba, lo que justifica su no inclusión en el Hecho Probado, sino que a esa decisión común debe acompañar una actuación principal en la ejecución del ilícito que exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

Es claro que en el caso presente, el Hecho Probado no contempla ninguna clase de acuerdo, concierto o proyecto común entre los acusados para violar a Estíbaliz, por lo que la primera condición estaría ausente, lo que no empece para que pudiera producirse un acuerdo sobrevenido o autoría adhesiva una vez comenzada la ejecución material del delito, hipótesis que ni siquiera es analizada en la sentencia objeto de recurso.

No obstante, la esencia del problema radica en la calificación que merezca desde el punto de vista jurídico-penal la conducta desarrollada por el coacusado Gabino en relación con la violación de Estíbaliz ejecutada por Sebastián. En este sentido, y en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual, la doctrina ha introducido ciertos matices al criterio general comentado de la autoría por cooperación necesaria, flexibilizando notablemente el concepto, en el que se integra la persona que contribuye o coadyuva al acceso carnal realizado por otro mediante la aportación del esfuerzo físico encaminado a doblegar la voluntad de resistencia de la víctima y también los que en la realización de un plan conjunto realizan una acción en cuyo desarrollo se realiza la violación, así como, en caso de no existir un previo plan preordenado, cuando varios individuos, con conciencia de la acción que se realiza, determinan con su presencia un efecto intimidatorio ambiental sobre la víctima de la violación materialmente realizada por otro agente (sentencias de 12 de Junio de 1.992, 23 de Enero de 1.993, 22 de Febrero y 24 de Mayo de 1.994 y 19 de Mayo de 1.995).

Lo que ocurre, a mi juicio, es que el concepto de mera presencia en el escenario en el que otro comete la agresión sexual, debe ser perfilado convenientemente a fin de no consolidar un indeseable automatismo entre la simple presencia y la coautoría de la violación. En este sentido, la STS de 20 de julio de 2.001, al examinar un supuesto de agresión sexual y la responsabilidad del partícipe que no ejecutó materialmente el delito pero que coadyuvó activamente a la misma, analiza la diferencia entre complicidad y coautoría y señala que "la complicidad requiere, como aquí concurre, el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso" y concluye significando que "la participación de la recurrente ha sido calificada correctamente de complicidad, aunque tal tema no se haya planteado formalmente en el reproche casacional, ni desarrollado en el mismo (ni la vía utilizada lo permite, ya que debió plantearse, en su caso, por infracción de ley), pues con sus actos de incitación a la comisión del delito, y de invitación a la víctima a someterse al mismo en el vehículo -que carecía de puertas traseras-, incluso desnudándose ella misma en los asientos de adelante para crear una confianza en la ofendida que no consiguió en momento alguno, dadas sus reiteradas protestas, y la misma presentación inmediata de denuncia en Comisaría de policía, producen una participación accidental coetánea, auxiliar, coadyuvante, y en cierto modo intimidante, para la consecución del propósito delictivo del autor material de los hechos, reforzando la situación con su presencia, alentando con su actuación la agresión sexual y consiguiendo participativamente, como mero auxiliar, la consumación delictiva".

Traigo a colación esta resolución porque avala mi opinión de que no siempre la mera y simple presencia en la violación cometida por otro, constituye la cooperación necesaria que configura la autoría, sino que esta calificación únicamente opera en aquellos casos en los que exista la certeza intelectual de que la presencia del tercero ha sido determinante y decisiva para vencer la voluntad de la víctima por vía de intimidación o, al menos, para acentuar el temor de la agredida, para lo cual será necesario atender a la conducta del tercero a lo largo del "iter criminis" a fin de concluir si las acciones realizadas, las actitudes adoptadas, los gestos efectuados, pudieron hacer que la víctima pudiera percibir la mera presencia como una amenaza en caso de resistencia, es decir, como una presencia que por sí misma coartara la capacidad de resistencia de aquélla.

En el relato de los hechos no aprecio nada de ésto: ni consta el previo "pactum sceleris", ni se señala ningún comportamiento previo o coetáneo a la violación cometida por Sebastián que pudiera ser percibido por Estíbaliz como colaboración efectiva de Gabino en la agresión mediante su presencia amenazadora o coactiva, ni siquiera que éste mostrara su aprobación con la relación carnal efectuada mediante el empleo de la violencia por Sebastián.

Por el contrario, el "factum" revela que las agresiones sexuales efectuadas por Sebastián en la presencia de Gabino se llevaron a cabo mediante la violencia física y amenazas de muerte sobre la víctima y en una situación de amedrentamiento del propio Gabino, que obedeció la conminación de Sebastián a tener relación sexual con Estíbaliz, ante la "actitud violenta y amenazadora" con que se acompañaba la orden.

En este contexto, entiendo que la simple presencia de Gabino en las violaciones cometidas por Sebastián carece de la relevancia necesaria que requiere la figura del cooperador necesario, sobre todo porque, a lo ya dicho, debe añadirse que, en todo caso, la resistencia u oposición de la víctima ya había sido completamente vencida por los golpes y amenazas recibidos de Sebastián, por lo que la supuesta intimidación que generara la mera presencia de Gabino, resultaba inocua para doblegar una voluntad ya quebrada. En definitiva, que, a tenor del relato histórico, la colaboración omisiva prestada por Gabino resultaría irrelevante y, en todo caso, insuficiente para ser calificada de "necesaria" para que Sebastián consumara su acción, toda vez que aun retirando su supuesto concurso, el delito no habría dejado de producirse.

A este respecto no es ocioso recordar la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 1.999 que en un caso de plural agresión sexual, sostiene que el recurrente, ni aportó esfuerzo físico alguno para la consumación de las agresiones llevadas a cabo, ni consta acreditado un plan preordenado al que el recurrente hubiese prestado su asentimiento o hubiese intervenido en su organización, y aunque estuvo "de pie parado mirando lo que ocurría", su sola presencia no pudo favorecer la intimidación o incrementar el temor de la víctima, ya que estaban presentes otras cuatro personas, los acusados, autores directos cada uno de ellos de una agresión sexual, que era suficiente para provocar el miedo o la intimidación en la víctima, sin que su sola presencia pasiva aumentara aquéllos. O la de 27 de septiembre de 2.001 en la que se aborda un suceso con significativas similitudes al que nos ocupa, declarando que los copartícipes en la violación cometida por otra persona sobre una mujer a quien el exceso de bebidas alcohólicas "entrañaba una disminución en sus facultades físicas para oponer resistencia alguna, y por tanto no sólo actuaron previo requerimiento de Marcos, que era el que actuaba como jefe, y al que aquéllos obedecían y no se atrevían a contrariar sus indicaciones, y prueba de ello, es que posteriormente, dice el "factum", les "conminó" a que yacieran con Asunción sucesivamente, lo que aquéllos simularon realizar, para complacerle, sino que, la eficacia y poderío causal de su auxilio, ha de estimarse de escasa entidad y relevancia, y en consecuencia, su cooperación no puede estimarse necesaria, para la contribución al resultado desde el punto de vista causal, por lo que, conforme a la doctrina expuesta, ha de reputarse su actuación de simple complicidad".

No puedo dejar de mencionar que la sentencia recurrida exonera de responsabilidad a Gabino en relación con un segundo episodio en el que también estuvo presente y pasivo mientras Sebastián agredió sexualmente a otra víctima utilizando violencia e intimidación. De hecho, la situación es igual a la anterior, pero en este caso la presencia de Gabino no se valora como coparticipación necesaria en las violaciones directamente efectuadas por Sebastián, conclusión que me parece tan acertada como contradictoria con el supuesto anterior.

Un elemento muy importante diferencia, sin embargo, uno y otro episodios, al que la sentencia de la que disiento atribuye un valor determinante: se trata de que en el segundo suceso, Sebastián también requirió a Gabino a que tuviera relaciones con Dolores ... colocándose aquél sobre la mujer "fingiendo hacer el acto sexual", en tanto que en el primero de los sucesos, no existió la penetración fingida, sino real. De aquí, la sentencia de la que discrepo, identifica esta penetración con la intimidación que para la víctima supuso esa acción, y especifica que "la actuación del recurrente no se limita a la mera presencia, sino además a tener relaciones sexuales con la mujer en esa situación, lo que supone contribuir activamente para mantener el estado de intimidación que facilita la acción propia y la de los otros dos".

Al margen de que, como la propia víctima afirma, esa relación sexual la efectuó Gabino "obligado por Sebastián", ese ilícito acto ya ha sido castigado como delito de violación del que es autor Gabino y, por consiguiente, esa misma acción -exactamente la misma- no puede ser castigada también como cooperación necesaria en otro delito distinto, en virtud del principio "non bis idem".

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.