STS, 17 de Diciembre de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Segunda, dictó Auto, el catorce de junio de dos mil siete, en el Recurso número 4322 de 1998, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el recurso del súplica interpuesto por "C.O.P. Galicia, S.L contra el auto de 27-4-07. No se hace imposición de costas".

En escrito de tres de julio de dos mil siete, el Procurador Don José Antonio Castro Bugallo, en nombre y representación de la entidad mercantil "C.O.P. GALICIA S.L.", interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra el Auto mencionado de esa Sala de fecha catorce de junio de dos mil siete.

La Sala de Instancia, por Providencia de siete de septiembre de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintiséis de octubre de dos mil siete, el Procurador Don Miguel Torres Álvarez, en nombre y representación de la entidad mercantil "C.O.P. GALICIA S.L.", procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación del Auto dictado por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de once de abril de dos mil ocho.

En escrito de diecisiete de julio de dos mil ocho, el Abogado del Estado, en la representación y defensa que legalmente ostenta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día diez de diciembre de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se impugna en este recurso de casación el Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Segunda, de catorce de junio de dos mil siete, pronunciado en el recurso 4322/1998, en incidente de ejecución de Sentencia, que desestimó el recurso de súplica interpuesto por C.O.P. Galicia S.L., frente al Auto de veintisiete de abril de dos mil siete.

Razona el Auto ahora recurrido que la sociedad recurrente "no hace sino reiterar los argumentos que ya fueron rechazados tanto en el auto que ahora se impugna como en el precedente que quedó firme, de 27.6.06 ; es decir, que el nuevo concurso tenía que ser, tanto desde el punto de vista normativo como en cuanto a su objeto, igual que aquél en que se dictó el acto que fue anulado judicialmente, pese a reconocerse que tanto la normativa aplicable como la realidad material han variado; cuestión sobre la que no cabe sino remitirse a lo que se dijo en las indicadas resoluciones. La parte actora achaca asimismo al auto que impugna no dar respuesta a su alegación de que la Administración infringió lo dispuesto en el artículo 106.3 de la Ley 48/2003 al sacar a concurso una parcela y naves que no tenía a su disposición. Lo que no indica es qué pronunciamientos de la sentencia a ejecutar se contrarían con dicho proceder, que es la única cuestión a decidir en este incidente, como se dice en el inicio del primer fundamento de dicho auto, por lo que éste no tenía que ocuparse de tal extremo. En cualquier caso, la entidad actora hace una cita parcial del precepto, que contempla excepciones ("Para el otorgamiento de una concesión será preciso que la Autoridad Portuaria tenga a disposición los terrenos y espacios de agua objeto de la misma, salvo en aquellos supuestos en los que, próxima la fecha de extinción de una concesión, se tramite el otorgamiento de una nueva sobre los mismos terrenos y espacios de agua, y en aquellos otros supuestos en los que sea precisa la ejecución de obras por la Autoridad Portuaria previa a la puesta a disposición"); y se refiere al otorgamiento de una concesión, que no es el contenido del acto cuya declaración de nulidad se pretende en este incidente, que se limita a aprobar unos pliegos de bases y condiciones y a acordar el inicio de los trámites para convocar el concurso para dicho otorgamiento".

A este Auto había precedido otro anterior de veintisiete de abril del mismo año, que se refería a la resolución de un previo incidente de declaración de nulidad promovido por la parte actora, y en el que se cuestionaba si el Acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Ferrol-San Ciprián de 11 de octubre de 2006 era contrario a los pronunciamientos de la Sentencia que había que ejecutar.

Expresaba el Auto referido que "la entidad actora sostiene que el mencionado acuerdo contraría dichos pronunciamientos a la vista del momento al que se ha retrotraído el procedimiento, de la parcela que es objeto del concurso que se convoca y de las condiciones que en él se imponen al futuro adjudicatario; y es que entiende que el procedimiento debe retrotraerse al momento inmediato posterior al anuncio en el BOE del concurso cuya adjudicación fue anulada, y que debe repetirse únicamente la fase de selección del concursante y adjudicación de la concesión, lo que determinaría que el objeto del concurso tuviese que ser el mismo -una parcela de 6.000 m2, no otra de más de 11.000- y que no cupiese imponer al futuro adjudicatario la obligación de abonar al primitivo adjudicatario el valor de las naves que construyó"

Y respondía seguidamente la Sala que: "Estas alegaciones no pueden ser aceptadas porque las cuestiones que se plantean ya han sido resueltas en el auto firme de 27-6-06. En él se dijo que era pertinente una nueva convocatoria del concurso, pues el acuerdo de convocatoria también adolecía del defecto cuya concurrencia había sido estimada como causa de su nulidad; que no contradecía los pronunciamientos de la sentencia que se rigiese por una nueva normativa, y que lo mismo ocurría con la inclusión de la cláusula que imponía la indicada obligación. Por ello la única causa de nulidad del acuerdo de 1-3-06 de dicha Autoridad Portuaria cuya concurrencia se apreció en el auto de 27-6-06 fue la que derivaba de la división de la concesión, y de su anulación en los limitados términos en que lo fue deriva la procedencia de que el objeto del nuevo concurso sea el que en él se establece".

Por último ese Auto se refería también a la alegación de "la parte actora que la Autoridad Portuaria no le permitió debate o contradicción sobre la tasación efectuada de las obras e instalaciones realizadas. Lo que no indica es en virtud de qué norma era procedente que así se hiciese, pues es claro que esa valoración también se podía haber hecho con antelación en un supuesto de rescate previo de la concesión. Por todo ello las pretensiones incidentales de la parte actora no pueden ser acogidas".

Para la adecuada comprensión de lo acontecido se hace preciso también recordar cuál es el origen de la ejecución que se pretendía de la Sala y cuya decisión final nos compete adoptar en este momento.

Así en el recurso contencioso-administrativo núm. 4322/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por C.O.P. Galicia S.L. contra el Acuerdo de 21-11-97 de la Autoridad Portuaria de Ferrol - San Ciprián por el que se adjudicó el concurso público de concesión administrativa para la explotación de una parcela en el puerto de Ferrol a "Pérez Torres, Operaciones Portuarias Ferrol, S.A.", acto que anulamos por ser contrario a derecho, y disponemos que el procedimiento debe retrotraerse a la fase de la convocatoria. No se hace imposición de costas".

La anulación del Acuerdo citado por el que se adjudicó el concurso público de concesión administrativa para la explotación de una parcela en el puerto de Ferrol a "Pérez Torres, Operaciones Portuarias Ferrol, S.A fue como consecuencia de varios defectos formales cometidos en la adjudicación entre ellos el que no constase que la empresa adjudicataria presentase entre la documentación necesaria la fianza provisional, o la ausencia de información pública o el informe de determinados organismos dadas las consecuencias que la adjudicación, del concurso iba a llevar consigo al construirse una nave en el dominio público portuario, así como el hecho también constatado de que el Administrador de la entidad adjudicataria del concurso que formaba parte del órgano adjudicador no se hubiese abstenido en el procedimiento de adjudicación.

Recurrida la Sentencia ante esta Sala y Sección se dictó Sentencia en 4 de abril de 2005 que confirmó la de instancia al desestimar el recurso de casación del Sr. Abogado del Estado y se expuso en el Fallo que: "No ha lugar al recurso de casación deducido por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por el TSJ Galicia en la causa 4322/1998 en que la empresa C.O.P. Galicia Sociedad Limitada dedujo recurso contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Ferrol San Ciprián de 21 de noviembre de 1997 en cuya virtud por mayoría, con una abstención, adjudicó el concurso público de otorgamiento de una concesión para la explotación de una parcela en el puerto de Ferrol a Pérez Torres, operaciones portuarias Ferrol SA. el cual fue anulado, retrotrayéndose el procedimiento a la fase de convocatoria".

Devueltas las actuaciones a la Sala de instancia y solicitada por la recurrente la ejecución de la Sentencia en 16 de noviembre de 2005, en 1 de marzo de 2006 el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria adoptó el siguiente acuerdo: 1 Acordar la anulación del Acuerdo de 21 de noviembre de 1997 de otorgamiento de una concesión para la explotación de una parcela en el puerto del Ferrol, por ende, la extinción de la concesión de 30 de julio de 1999 otorgada por el Consejo de Administración de esta Autoridad Portuaria a Pérez Torres Operaciones Portuarias, S.A., como consecuencia de la STSJ de Galicia de 22 de mayo de 2002, firme en derecho, siendo imprescindible para su ejecución acordar con carácter previo, la división de dicha concesión, de la posterior ampliación concesional de fecha de 21 de septiembre de 2001 y retrotraer el procedimiento a la fase de convocatoria, a causa de la invocada Sentencia, adaptar el pliego de bases y condiciones del referido concurso a las exigencias que actualmente son de aplicación contenidas en la Ley 48/2003 de 26 de noviembre, y a la actual realidad, y finalmente, añadir al pliego una cláusula adicional contentiva de la obligación a término del pago del precio de lo construido sobre el terreno por el licitador que resulte adjudicatario y proceder a la convocatoria del referido concurso público, y, previos los trámites de rigor, otorgar, si procede, la concesión administrativa al adjudicatario y comunicar al TSJ de Galicia el acuerdo que resulte aprobado, a los oportunos efectos legales.

El 21 de abril siguiente se presentó demanda incidental para que se anulase ese Acuerdo y se dictase Auto que ordenase a la Administración demoler las naves existentes en la parcela objeto del concurso y se retrotrayese el procedimiento a la fase de convocatoria del procedimiento en su momento publicada.

Para la efectividad del fallo se solicitó el precintado y cierre de las naves construidas paralizándose la actividad de las mismas puesto que el adjudicatario carecía de título que le habilitara para su explotación.

La Sala dictó Auto en 27 de junio de 2006 en el que acordó: Estimar en parte el incidente y declarar nulo el Acuerdo adoptado en el punto tercero del orden del día, en lo referente a la división de la concesión así como desestimarlo en los demás.

Ese Auto afirmaba que acordar una nueva convocatoria del concurso no contrariaba los pronunciamientos de la Sentencia, y lo mismo había de decirse en cuanto a la determinación de la normativa por la que se ha de regir, ya que es una cuestión que no fue examinada ni decidida en ella.

Ese Auto se planteaba también si eran contrarios a los pronunciamientos de la Sentencia los acuerdos de proceder previamente a la división de la concesión y de incluir como cláusula adicional la obligación del adjudicatario de abonar el precio de lo construido sobre el terreno.

Y respondía el Auto sobre esta última cuestión que esa decisión era correcta porque dado el tiempo trascurrido no había permitido la amortización de la edificación realizada, y añadía que lo contrario supondría un perjuicio y un correlativo enriquecimiento injustificados, para, respectivamente, la Administración o el anterior adjudicatario y el que lo sea tras el nuevo concurso.

Por el contrario el Auto referido sí consideró que contrariaba lo dispuesto por la Sentencia el hecho de que existiera una nueva concesión independiente que no fue objeto de concurso y que en razón de la inmediatez y ubicación en el puerto de las dos naves construidas, determinaba un evidente desmerecimiento- salvo para el titular de la concesión desgajada- de la que ha de salir a concurso, ya que tiene pegada una nave que se interpone entre ella y el cantil del muelle. La consecuencia es obvia: una situación de ventaja para el titular de esa concesión resultado de la división, contraria a los principios de libertad e igualdad que tienen que regir en todo concurso. Por eso en este particular tiene que ser acogida la pretensión incidental de la actora.

Ese Auto quedó firme.

El 17 de noviembre de 2006 la recurrente se dirige de nuevo a la Sala porque tiene conocimiento de que se ha aprobado el pliego de bases y condiciones que han de regir el concurso pidiendo conocer los mismos por si son contrarios al fallo, y conocidos esos documentos, se presentó demanda incidental solicitando la nulidad del Acuerdo que decía así: 1 aprobar el pliego de bases para el concurso público de otorgamiento de una concesión para explotación de una parcela y naves en el Puerto de Ferrol.

2 Aprobar el pliego de condiciones bajo las cuales se podría otorgar una concesión demanial en la zona de servicios del Puerto de Ferrol para ocupación de una parcela de 11.398 m2 y dos naves de 6.268 y 5.130 m2 sobre ellas construidas con objeto de manipulación y almacenamiento de mercancías y vehículos y para el tránsito de estos por el Puerto de Ferrol.

3 Acordar el inicio de los trámites necesarios para la convocatoria del concurso público para el otorgamiento de una concesión demanial en la zona de servicio del Puerto del Ferrol para la ocupación de una parcela de 11.398 m2 y dos naves sobre ella construidas con objeto de manipulación y almacenamiento de mercancías y vehículos y para el tránsito de estos por el Puerto de Ferrol".

Publicada esa resolución la cláusula adicional quinta impone la obligación al adjudicatario de abonar a Pérez Torres la suma de 3.107.400 euros en concepto del valor de las naves que se entregan en concesión.

Se pidió la nulidad del acuerdo y el cierre y precintado de las naves lo que se denegó por Auto de 5 de febrero de 2007.

El 27 de abril de 2007 se dictó Auto desestimando la pretensión de la recurrente y confirmando el Acuerdo de 11 de octubre de 2006, Auto que recurrido en súplica dio lugar al recurrido ante la Sala en este recurso de casación.

El recurso contiene un motivo único que se funda en el art. 87.1. c), de la Ley de la Jurisdicción que dispone que: "También son susceptibles de recurso de casación, en los mismos supuestos previstos en el artículo anterior, los autos siguientes: c) Los recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta".

El motivo en modo alguno concreta de qué modo los Autos recurridos resuelven cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la Sentencia, o en qué contradicen los términos del fallo que se ejecuta. En los veintidós folios que comprende el escrito de interposición del recurso se vuelven a recordar al Tribunal los avatares que se han sucedido desde la adjudicación del concurso público que otorgó la concesión administrativa para la explotación de una parcela en el Puerto de Ferrol hasta que se dictó la inicial Sentencia cinco años después que anuló la adjudicación y hasta que tres años más tarde se confirmó aquélla por la de esta Sala en abril de 2005.

De igual modo rememora cómo solicitó la ejecución de la Sentencia y cómo se convocó un nuevo concurso en el que las bases se adaptaban a la nueva normativa, adaptación que reconoce que se refiere a aspectos procedimientales, añadiendo alguna condición relativa al abono que había de efectuar el nuevo adjudicatario por la construcción de las naves al anterior concesionario que las había construido. Pone también de relieve que se había ampliado la concesión y que la realidad física que materializaba el nuevo concurso era muy distinta de la primitiva. Añade a lo anterior que quien ganó el pleito ha obtenido una victoria pírrica, puesto que convocado el nuevo concurso, el adjudicatario fue de nuevo el anterior, puesto que la recurrente no podía hacer frente a las nuevas bases con sus nuevas realidades físicas y la condición añadida, de modo que la ejecución aparentemente respetuosa con la decisión de anulación del concurso y de nueva convocatoria del mismo no es más que una muestra de lo que la Jurisprudencia ha denominado "insinceridad de la desobediencia disimulada" lo que se ha traducido en un cumplimiento puramente aparente que ha dado cobertura legal a la situación que de facto se consolidó en 1997.

Pese a todo, lo cierto es que el motivo no es capaz de concretar en qué aspectos los Autos que se recurren y los que le precedieron, resuelven cuestiones no decididas en la Sentencia o contrarían al fallo de la misma.

Se convocó un nuevo concurso con bases adaptadas a la nueva normativa y que contemplaba una realidad física distinta de la primitiva, puesto que la superficie doblaba la originalmente concedida y sobre ella se habían construido dos naves que colmaban casi en su totalidad la superficie que ocupaban. La Autoridad Portuaria inicialmente adoptó un Acuerdo que contemplaba la anulación del de 21 de noviembre de 1997 de otorgamiento de una concesión para la explotación de una parcela en el puerto del Ferrol, por ende, la extinción de la concesión de 30 de julio de 1999 otorgada por el Consejo de Administración de esta Autoridad Portuaria a Pérez Torres Operaciones Portuarias, S.A., como consecuencia de la de la STSJ de Galicia de 22 de mayo de 2002, firme en derecho, siendo imprescindible para su ejecución acordar con carácter previo, la división de dicha concesión, de la posterior ampliación concesional de fecha de 21 de septiembre de 2001. Acordó retrotraer el procedimiento a la fase de convocatoria, a causa de la invocada Sentencia, adaptar el pliego de bases y condiciones del referido concurso a las exigencias que actualmente son de aplicación contenidas en la Ley 48/2003 de 26 de noviembre, y a la actual realidad, y finalmente, añadir al pliego una cláusula adicional contentiva de la obligación a término del pago del precio de lo construido sobre el terreno por el licitador que resulte adjudicatario y acordó que se procediera a la convocatoria del referido concurso público, y, previo los trámites de rigor, otorgar, si procede, la concesión administrativa al adjudicatario.

Ese Acuerdo lo recurrió la ejecutante, y la Sala anuló en parte el primero de los puntos y dejó sin efecto, expresando las razones que le asistían para ello, la división de la concesión. Ese acto lo dejó firme la parte. De modo que consintió la posterior actuación de la Administración que se ajustó a lo expresado en el Acuerdo.

En estas condiciones no es posible entender que los Autos contrarían el fallo, y desde luego no resuelven algo que no contuviera la Sentencia. Y en consecuencia el motivo y el recurso deben rechazarse.

Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN