STS, 20 de Noviembre de 1995

Con fecha 17 de mayo de 1994 el Juzgado de lo Social nº.3 de Valladolid dictó sentencia, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Pedrocontra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contra él formuladas".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El actor D. Jose Pedroha prestado servicios para la empresa Iveco Pegaso S.A. desde el 23.4.60 con la categoría de Delineante-Proyectista A, grupo de contratación 4, percibiendo un salario mensual, incluida la prorrata de pagas extras de 279.000$.- La relación laboral se extinguió en virtud de expediente de regulación de empleo aprobado por Resolución de la Dirección General de Trabajo en el expediente 221/91 el 14.11.91.-2º. Con anterioridad a que se extinguiera su relación laboral el actor tuvo suspendido su contrato de trabajo mediante sucesivos expedientes de regulación de empleo, siendo los días trabajadores desde noviembre de 1.988 a 15 de noviembre de 1.991 los siguientes: 20 días noviembre 1.988, 30 días diciembre 1.988, 30 días enero 89, 28 febrero 89, 20 días marzo, 30 días abril, 30 días mayo, 30 días junio, 19 julio, los 30 días de los meses de agosto de 1.989 a enero de 1.990, 18 días febrero 1.990, 16 días marzo, 17 días abril, 14 días mayo, 19 días junio, 20 días julio, 19 días agosto, 30 días septiembre, 15 días octubre, 16 días noviembre, 17 días diciembre 1.990, 15 días enero 1.991, 12 días febrero, 13 días marzo, 3 días abril, 2 mayo, 2 días junio, 2 días julio, 3 días agosto, 30 días septiembre, 9 días octubre y 14 días noviembre 1.991.- 3º. Los últimos 180 días trabajados por el actor son los consignados en el certificado de empresa obrante al folio 173.- 4º. Durante los sucesivos periodos en que el actor permaneció en situación de desempleo a consecuencia de los expedientes de suspensión de su contrato de trabajo ha percibido prestación por desempleo como reanudación de la primera prestación sin haber hecho opción expresa a percibir la nueva prestación de desempleo que se podía haber generado con la prestación de servicios y las nuevas cotizaciones.- 5º. El 28.11.91 el actor solicitó prestación por desempleo que le fue reconocida sobre una base reguladora diaria de 7.963$ por el periodo 15.11.91 a 10.6.92, partiendo de 1239 días cotizados, 334 días consumidos y 206 no reconocidos. La base reguladora tenida en cuenta por el Inem ha sido la que resulta de las cotizaciones de los últimos 6 meses de ocupación efectiva continuada desde el vencimiento del último derecho. Durante el periodo de prestación por desempleo reconocido el Inem cotizó por contingencias comunes dentro del grupo de tarifa 4 por un importe de 5.860$ diarias.- 6º. Los últimos 180 días cotizados y las bases de cotización por desempleo por los que se cotizó en esos días previos a la extinción de la relación laboral son los que figuran en el folio 173 que se da por reproducido aquí.- 7º. Formuló reclamación previa el 12.6.92 que fue desestimada por resolución del Director Provincial del INEM de 26.4.93.-8º. Presentó demanda ante el Juzgado Decano el 2.6.93".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Jose Pedro, ante la Sala de lo Social de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, la cual dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 1.994, en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pedrocontra sentencia del Juzgado de lo Social Número TRES de VALLADOLID de fecha diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y cuatro sobre PRESTACIONES, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia".

Por la representación procesal de D. Jose Pedro, se preparó el recurso de casación para la unificación de doctrina.

En su formalización se invocaron como sentencias con valor referencial las dictadas por esta Sala de fecha 2 de febrero de 1.991 y las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fechas 20 de marzo y 21 de octubre de 1.991. El primer motivo de casación denunciaba la infracción de los "artículos 5.1 c) y 6.1.1 a), artículo 10.1.e) y artículo 8.2 de la Ley 31.84 de 2 de agosto, así como el artículo 3.2 del R.D. 625/85 en relación con el apartado 4.d) de la Exposición de Motivos de la Ley 31/84, por no aplicación e interpretación errónea del artículo 8.4 de la Ley 31/84 y del art. 3.2 del R.D. 625/85". En el segundo "con igual amparo procesal consideramos infringidos por la sentencia que se recurre y por su no aplicación, los artículos 5.1 a), b), c), artículo 6.1 Uno.a y artículos 8.1 y 9.1 de la Ley 31/84 en relación con los artículos 1.1a), 3.1 y 4.1 del R.D.Nº. 625/85 y con el artículo 70.3 de la Ley General de la Seguridad Social R.D. 2065/74 y con el apartado 4.d) de la Exposición de Motivos de la Ley 31/84. Asimismo, estimamos infringidos los artículos 10.1 e) de la Ley 31/84".

Por providencia de esta Sala de fecha 22 de marzo de 1.995 se procedió a admitir a trámite el presente recurso, y habiéndose personado en tiempo y forma los recurridos, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y el fallo el día 14 de noviembre de 1.995, el que tuvo lugar. En la votación se produjo discrepancia, siendo el criterio mayoritario contrario al del Excmo. Sr. Magistrado Ponente, en el que coincidía el Excmo. Sr. García- Murga, anunciando aquel que haría voto particular, por lo que correspondió la ponencia al Excmo. Sr. D. Rafael Martínez Emperador.

1.- El demandante y recurrente en suplicación ha formulado recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 22 de noviembre de 1.994, confirmatoria de la de instancia que desestimó su pretensión. Esta tiene por objeto que la prestación contributiva por desempleo total que, reabriendo derecho anterior, por el tiempo que restaba (206 días) y sobre una base reguladora diaria de 7.963$, le había sido comunicada a dicha parte por el Instituto Nacional de Empleo (INEM), fuera reconocido como derecho nuevo, con duración de 360 días y base reguladora de 9.307$ diarias, ya que así entendía que le correspondía, fundándose en que acreditaba 752 días de ocupación cotizada, no computados para el reconocimiento del anterior derecho, y en que tal había de ser la base promedio aplicable.

2. - Son datos que conviene resaltar, todos ellos contenidos en la ya inalterable versión judicial de los hechos, los que a continuación se exponen: a) La prestación de servicios se inició el 23 de abril de 1.960, terminando el 15 de noviembre de 1.991 por hacer uso la empresa de autorización concedida en expediente de regulación de empleo; b) Desde noviembre de 1.988 y hasta la fecha de extinción del contrato de trabajo, se sucedieron con intermitencia distintos periodos de suspensión del mismo, mediando para todos ellos autorización de la Autoridad laboral y percibiendo el hoy recurrente prestación contributiva por desempleo; c) El reconocimiento de este derecho fue realizado para el primer periodo de suspensión, reabriéndose en todos los posteriores, sin quedar agotado; d) El número de días trabajados y cotizados en el espacio de tiempo comprendido entre noviembre de 1.988 y el 14 de noviembre de 1.991 son los que se expresan en el ordinal segundo del relato histórico de la sentencia de instancia, que en el particular que interesa dice así: "20 días noviembre 1.988, 30 días diciembre 1.988, 30 días enero 89, 28 febrero 89, 20 días marzo, 30 días abril, 30 días mayo, 30 días junio, 19 julio, los 30 días de los meses de agosto de 1.989 a enero de 1.990, 18 días febrero 1.990, 16 días marzo, 17 días abril, 14 días mayo, 19 días junio, 20 días julio, 19 días agosto, 30 días septiembre, 15 días octubre, 16 días noviembre, 17 días diciembre 1.990, 15 días enero 1.991, 12 días febrero, 13 días marzo, 3 días abril, 2 mayo, 2 días junio, 2 días julio, 3 días agosto, 30 días septiembre, 9 días octubre y 14 días noviembre 1.991.".

   Conviene resaltar, por último, que las normas aplicables al supuesto litigioso, teniendo en cuenta su data, son las anteriores a reforma aprobada por Ley 22/1.992.

3. - La complejidad que presenta la cuestión que se somete al criterio unificador de la Sala deriva de su propia entidad y de que el hoy recurrente, al plantearla, no lo hace con claridad ni siempre ha seguido criterio uniforme; así, en las alegaciones que efectuó en la reclamación previa, si bien afirma que "la única opción que le interesa ejercer a Jose Pedro-rechazando expresamente cualquier otra opción por un periodo distinto, cuyo derecho de opción no se hubiera podido ejercer en su día- es la de actualización de bases y prestaciones, en función de los periodos de ocupación cotizada inmediatamente anteriores a producirse la extinción del contrato de trabajo y cese en la obligación de cotizar", añade después: "No es legítimo ni razonable que el I.N.E.M., pretenda aplicar ahora, con carácter retroactivo -lesionando gravemente, con ello, las futuras cotizaciones para la jubilación anticipada a los 60 años- un derecho de opción que no permitió ejercer en su día, al ocultar al interesado -en connivencia con la empresa-, la posibilidad real de haberlo ejercicio. Derecho de opción que teóricamente se produjo entre el 10.08.89 y el 31.01.90 y que a su vez daría origen a otros derechos encadenados, ninguno de los cuales se permitió ejercer en su día". Estas alegaciones denotan que el hoy recurrente, en su reclamación previa, partía de la base de que entre los intermitentes periodos de suspensión y prestación de servicios, uno de estos últimos había sobrepasado duración de seis meses, produciendo la extinción del derecho inicialmente reconocido (artículo 11.d) de la Ley 31/1.984) y abriendo la opción ofrecida por el artículo 8.4 de la misma Ley, la cual, aún negando que le hubiera sido comunicada, aceptaba como se había decantado -en favor de la reapertura del anterior derecho-, sin perseguir, por tanto, que se le reconociera la posibilidad de ejercerla retroactivamente. Postura, por otra parte, que era acorde con sus intereses, dado que el nuevo derecho hubiera tenido duración muy inferior que el que restaba al reabierto, por así resultar del periodo de ocupación cotizada computable para el reconocimiento de aquel; y así dice "Aplicar ahora, con carácter retroactivo, las opciones no ejercidas, añadiría un nuevo perjuicio al ya causado anteriormente".

   Contrasta el planteamiento antes indicado, efectuado en la reclamación previa, con el que es deducible de la demanda y el que explícitamente se hace en los recursos de suplicación y de casación para la unificación de doctrina. En el primero persiguió sin éxito la rectificación de la versión judicial de los hechos para hacer figurar que estuvo de baja por enfermedad durante 73 días continuados, en el periodo comprendido entre el 4 de octubre y el 15 de diciembre de 1.989, y que la prestación por desempleo que percibió durante los sucesivos periodos de suspensión necesariamente correspondía a la reapertura de la inicialmente reconocida, "al no haber tenido periodos de trabajo continuado superiores a seis meses". Esta última afirmación, que no se corresponde con la ya inalterable versión judicial de los hechos, la repite frecuentemente en el recurso de casación para la unificación de doctrina; así, al plantear el debate sobre la contradicción, expresa en dos ocasiones que alternó periodos de trabajo efectivo, "todos inferiores a seis meses", con periodos de desempleo y, más tarde, al aducir motivos de casación, insiste otras tres veces en que no existen "periodos de trabajo continuado superiores a 180 días", pretendiendo fundarlo en la incapacidad laboral transitoria que, según afirma, padeció en las fechas indicadas.

4. - La complejidad puesta de relieve, que ha determinado que en el entendimiento de la cuestión planteada haya surgido la discrepancia que manifiesta el voto particular, hace necesario que se deje precisado su alcance y significación. Tal cuestión consiste en si en supuestos en que se suceden intermitentes periodos de suspensión del contrato de trabajo y de ocupación cotizada, con percibo durante aquellos de prestación correspondiente al derecho reconocido al iniciarse el primero de dichos periodos de suspensión -derecho éste que se reabre en los posteriores, sin quedar agotado- y alcanzando dicha ocupación cotizada, en una ocasión, 184 días seguidos -desde agosto de 1.989 hasta enero de 1.990- y una duración sumada de 752 días, puede el trabajador, al extinguirse su contrato el 14 de noviembre de 1.991 y sin que, como ya se ha dicho, hubiera quedado agotado el primer derecho, obtener reconocimiento de otro nuevo, en función de los 752 días de ocupación cotizada que tiene acreditados y sobre una base reguladora consistente en el promedio de la base de cotización de los últimos 6 meses anteriores a la fecha de extinción de un contrato.

5. - El recurrente sostiene que la cuestión expuesta debe ser resuelta en sentido afirmativo, alegando al respecto que ninguno de los periodos de ocupación cotizada que median entre noviembre de 1.988 y el 14 de noviembre de 1.991, alcanzaron duración de 180 días o superior y que las cotizaciones correspondientes a dichos periodos no se pierden en tanto que el inicial derecho nunca quedó extinguido, sino simplemente suspendido, haciéndose inaplicable lo dispuesto por el artículo 3.2 del Real Decreto 625/1985. Tal alegación no coincide con la versión judicial de los hechos de la que resulta que mediaron 184 días seguidos de ocupación cotizados, cuales son los comprendidos desde agosto de 1.989 a enero de 1.991.

   Añade dicha parte, partiendo de su afirmación anterior, que los 752 días cotizados que acreditaba al momento de extinguirse su contrato no fueron computados para el reconocimiento de su primer derecho ni quedaron perdidos por la reapertura del mismo, lo que determina que hayan de ser considerados para generar otro posterior, pues así resulta de lo que establece el artículo 8.2 de la citada Ley 31/1984. Debe significarse, por último, que, aun cuando en el encabezamiento del primer motivo denuncia infracción, por no aplicación e interpretación errónea, del artículo 8.4 de la Ley 31/1984, en el desarrollo del mismo viene a negar la aplicación al caso del mencionado precepto, en tanto que sostiene, con olvido de la ya inalterable versión judicial de los hechos, que nunca pudo ejercer la opción que el mismo establece por no haber mediado periodo de ocupación cotizada alguno con duración continuada igual o superior a 180 días. La tesis que defiende en el segundo motivo, difícilmente conciliable con lo anterior, es que cada vez que se acreditan 180 días de ocupación cotizada intermitentes dentro de los cuatro años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesa la obligación de cotizar, se abre una opción alternativa, distinta de la que ofrece el artículo 8.4, derivada de lo prevenido por el artículo 8.1 de la Ley 31/1984 y de los artículos 3.1 y 4.1 del Real Decreto 625/1985, haciendo cita también del artículo 5.1, párrafos a), b) y c), de dicha Ley.

1.- El análisis de la cuestión planteada, efectuado para fijar su alcance y significado, resulta necesario para el debate sobre la contradicción -incorrectamente planteado por el recurrente al no incluir la relación precisa y circunstanciada de la contradicción que acusa-, ya que precisa el verdadero objeto de la pretensión interpuesta, posibilitando su comparación con las resueltas por las sentencias aportadas a tales efectos.

2. - Tales sentencias son las de esta Sala de 2 de febrero de 1.991 y las de las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 20 de marzo y 21 de octubre de 1.991.

3. - Como acertadamente informa el Ministerio Fiscal ninguna de las mencionadas sentencias acredita la concurrencia en el caso del presupuesto o requisito de recurribilidad que establece el artículo 217 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral.

   Con relación a la de esta Sala de 2 de febrero de 1.991, basta para obtener la conclusión expuesta con tener en cuenta que dicha sentencia desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina a que da respuesta, negando que exista contradicción entre la recurrida y la aportada para cotejo y dejando firme el pronunciamiento de suplicación, que era contrario a la pretensión deducida por el demandante en tal proceso.

   Por lo que se refiere a la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 20 de marzo de 1.991, dicha conclusión resulta de lo siguiente: en el supuesto que contempla, el trabajador allí demandante acreditaba un periodo continuado de ocupación cotizada superior a 180 días, producido con inmediatez a la extinción de su contrato de trabajo -desde el 6 de noviembre de 1.989 al 17 de septiembre de 1.990, fecha ésta última en que acaeció la extinción-, siendo la cuestión debatida la relativa a la duración de la prestación reconocida, lo que fue resuelto en términos favorables al INEM, que fue quien interpuso el recurso de suplicación, si bien concediéndose al trabajador el derecho de opción que reconoce el artículo 8.4 de la Ley 31/1.984, computándose el periodo de ocupación cotizado para generar el nuevo derecho desde el 2 de enero de 1.987, por aplicarse al caso lo previsto por el apartado 3 -erróneamente invoca la sentencia el apartado 4- de la citada Ley. Tal supuesto no guarda igualdad sustancial con el ahora litigioso, teniendo en cuenta que el periodo continuado de ocupación cotizado superior a 180 días que acredita el hoy recurrente fue muy anterior a la fecha de extinción de su contrato y que los periodos de suspensión posteriores a aquel quedaron protegidos a través de reabrirse el anterior derecho, lo que aceptó y no discute dicha parte, siendo lo que persigue que se reconozca en su favor, no la opción que establece el artículo 84.4, sino la que según afirma concede el apartado 1 de dicho artículo.

   Finalmente, la sentencia de 21 de octubre de 1.991, también de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Madrid, versa sobre supuesto que tampoco ofrece igualdad sustancial con el ahora controvertido. El demandante en aquel proceso había prestado servicios a una misma empresa desde el 6 de febrero de 1.958 hasta el 3 de septiembre de 1.988, fecha ésta en que su contrato se extinguió, acogiéndose el trabajador a sistema de prejubilación aprobado en expediente de regulación de empleo.

   Previamente a dicha extinción contractual existieron dos periodos de suspensión, uno entre agosto y septiembre de 1.986 y que duró 56 días, y otro en enero de 1.987 y que abarcó en su integridad dicho mes.

   Consiguientemente, a la fecha de extinción del vínculo contractual acreditaba ocupación cotizada, con inmediatez a aquel momento, de duración continuada muy superior a 180 días. Al producirse la extinción del contrato, el INEM, reabriendo el anterior derecho reconocido y que no se había agotado en los mencionados periodos de suspensión, concedió la prestación correspondiente, con duración que abarcaba desde el 1 de octubre de 1988 hasta el 30 de septiembre de 1990, y sobre la base reguladora considerada para aquel derecho, sin notificar al interesado tal decisión, quien se enteró de la misma por comunicación de la empresa -la cual había asumido el deber de garantizar la percepción del 98'50% del salario real-, en la que se le hacía saber que le entregaría determinada cantidad, desglosando lo que de ella correspondía a prestación por desempleo y a lo satisfecho con cargo a la misma. Disconforme el trabajador con la decisión del INEM por considerar que era más conveniente a su derecho el reconocimiento de un nuevo derecho, el cual, aún cuando de menor duración que la que resultaba del precedente, operaría sobre superior base reguladora, formuló demanda para que le fuera reconocido el derecho de opción que establece el artículo 8.4 de la Ley 31/1.984, siendo tal pretensión acogida por la mencionada sentencia, revocatoria de la de instancia que había desestimado dicha pretensión.

   La exposición que precede es bien expresiva de que el supuesto que resuelve la sentencia citada es bien distinto de aquel a que da respuesta la recurrida, pues en aquel el periodo continuado de ocupación cotizada producido desde la última suspensión contractual y hasta la extinción de la relación de trabajo, determinaba la extinción del primer derecho, abriendo la opción que establece el artículo 8.4 de la Ley 31/1984, sin que el INEM hubiera comunicado directamente al trabajador la reapertura del derecho anterior o la posibilidad que tenía de que le fuera reconocido otro nuevo.

   Estas circunstancias , dotadas de relevancia jurídica, no concurren en el supuesto litigioso, pues el INEM, al quedar extinguido el contrato, comunicó directamente al hoy recurrente que reabría el anterior derecho, sin que hubiera de ofrecerle la opción que consagra el citado artículo 8.4, en tanto que no se daba el supuesto sobre el que el mismo descansa, dado que el periodo de ocupación cotizado que precedía al momento de dicha extinción contractual no alcanzaba duración continuada de 180 días. Todo ello además de que la pretensión interpuesta no se refiere a la opción indicada, sino a la que con carácter alternativo y al entender del recurrente, deriva de los preceptos que cita.

4. - Ha de deducirse a la vista de lo ya razonado que no concurre en el caso el presupuesto o requisito de recurribilidad exigido por el artículo 217 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral, ya que, al no haber sido aportada sentencia que contradiga la recurrida, queda excluída la finalidad unificadora a que responde la instauración de este extraordinario y excepcional recurso. El formulado debió ser inadmitido y ahora ha de ser desestimado, conforme dictamina el Ministerio Fiscal. Sin que proceda la imposición de costas, dado lo prevenido por el artículo 233 de la citada Ley procesal.

La compleja cuestión que se plantea en este recurso de casación para unificación de doctrina refiere al modo de cálculo de la prestación de desempleo, incidiendo sobre dos de los factores que la determinan: el período de duración y la base reguladora.

Conviene, antes de concretar los términos de la presente controversia, recordar resumidamente algunos datos sobre los hechos y el procedimiento de la misma que tienen relevancia para la decisión del litigio en este cauce procesal: 1) el actor prestó servicios a la empresa codemandada hasta el 14 de noviembre de 1991, fecha en que se extinguió la relación de trabajo mediante autorización administrativa (hecho probado primero); 2) dicha extinción de la relación de trabajo vino precedida de varios períodos intermitentes de suspensión de la relación de trabajo, acordados también en virtud de expediente de regulación de empleo (hecho probado segundo); 3) los períodos de prestación de servicios y consiguiente ocupación cotizada que se alternaron con los referidos intervalos de suspensión de la relación de trabajo tuvieron una duración varia, superando al menos en una ocasión los seis meses (hecho probado segundo); 4) el actor percibió prestaciones de desempleo en todas las situaciones de suspensión mencionadas, correspondiendo la primera a noviembre de 1988, sin que el INEM comunicara devengo de nueva prestación y 'sin haber hecho opción expresa a percibir la nueva prestación de desempleo que se podía haber generado con la prestación de servicios y las nuevas cotizaciones (hecho probado cuarto); 5) a raíz de la extinción de la relación de trabajo, el actor presentó solicitud de subsidio de desempleo de nivel contributivo, en la que expresaba opción no por la reanudación de la antigua prestación de desempleo, sino por una nueva generada a su juicio por todos los períodos de ocupación cotizada acumulados a partir de la concesión de la antigua (hecho probado quinto); 6) el período de duración de la nueva prestación de desempleo solicitada por el actor es de 360 días, calculado a partir de 752 días de ocupación cotizada, que son los acreditados desde el inicio de la prestación anterior (folio 35 de los autos, a los que remite de manera implícita pero inequívoca el hecho probado quinto); 7) la base reguladora de la nueva prestación de desempleo solicitada por el actor se obtiene por el promedio de los ciento ochenta últimos días de ocupación cotizada que constan en el folio 173 de los autos (hecho probado tercero, dato reiterado en el hecho probado sexto); 8) el INEM ha reconocido el derecho a la prestación de desempleo, pero en duración (540-334 =206 días) y cuantía (7.963 pta./día) distintas a las solicitadas; y 9) la liquidación de la prestación debida, según el criterio del INEM, es el resultado de la aplicación de factores de cálculo diferentes de los aplicados por el asegurado: 1239 días cotizados y 334 días consumidos, para el período de duración, y 'últimos seis meses de ocupación efectiva continuada desde el vencimiento del último derecho', para la base reguladora (hecho probado quinto).

La clave de la discrepancia entre el actor y el INEM en la determinación de la cuantía de la prestación de desempleo reconocida se encuentra en la apreciación o no de la existencia de un acto de opción por parte del asegurado entre la antigua y la nueva prestación de desempleo.

La posición de la entidad gestora parte de que la prestación de desempleo inicial generada en noviembre de 1988 se extinguió, en virtud del art. 11.d. de la Ley 31/1984 de protección del desempleo (LPD), a comienzos de 1990, por haber completado el actor un período continuado de ocupación cotizada de duración superior a seis meses. Esta extinción del derecho a la inicial prestación de desempleo dio lugar al ejercicio de la opción entre la prestación antigua y la nueva regulada en el art. 8.4 LPD. Tal opción - viene a concluir el argumento de esta parte- se ejercitó por la tácita, produciendo el efecto, de acuerdo con el propio art. 8.4 LPD, de excluir de cómputo a las cotizaciones que generaron el término de la opción descartado por el asegurado.

La posición del asegurado es, por el contrario, que tal opción no se ofreció ni se produjo en los numerosos períodos sucesivos de suspensión del contrato de trabajo por causas económicas que jalonaron los años transcurridos entre la primera y la segunda prestación de desempleo.

A la vista de las consideraciones anteriores, la cuestión planteada en el presente recurso se puede formular en los siguientes términos alternativos: a) si cabe admitir el ejercicio presunto por la tácita en las circunstancias del caso del derecho de opción atribuido por el art. 8.4 LPD al asegurado entre la reanudación del disfrute de una prestación anterior (no agotada en su duración, aunque potencialmente en trance de extinción por la causa del art. 11.d LPD), y una prestación nueva generada con posterioridad; o, por el contrario, b) si el ejercicio de tal derecho de opción no puede entenderse producido sin una declaración expresa del asegurado, o al menos sin una conducta de aquiescencia o anuencia del mismo al ofrecimiento de dicha opción, con indicación de cómo se entendería en su caso la conducta de silencio, por parte de la entidad gestora.

Las consecuencias que se derivan de una y otra posición trascienden al cálculo o determinación de la prestación correspondiente.

Pero no de la forma que se ha expuesto en le fundamento precedente, al describir las pretensiones respectivas del asegurado y de la entidad gestora. En realidad, la pretensión principal del asegurado sobre el cálculo de la base reguladora y el período de duración de la prestación de desempleo desplazan incorrectamente el momento de la opción a la fecha de extinción de su relación de trabajo cuando la fecha de la opción es, atendiendo a los términos del art. 8.4 LPD, la del momento en que se ha generado por acumulación de nuevas cotizaciones una nueva prestación de desempleo por la que se puede optar. Pero este tema no debe ser abordado antes sino después de la otra reclamación planteada sobre el ejercicio del derecho de opción del citado art. 8.4 LPD.

La sentencia de suplicación impugnada entiende que la cuestión anterior debe ser resuelta en favor de la posición del INEM, ya que 'hubo una opción tácita o presunta, según se quiera observar, y ello conlleva la pérdida de las cotizaciones posteriores'. El asegurado recurrente en unificación de doctrina aporta y analiza tres sentencias para confrontar con las recurrida, a los efectos del juicio de contradicción que permitiría, en caso de respuesta afirmativa, la entrada en el fondo del asunto.

El juicio de contradicción debe ser negativo respecto de una de ellas, que es la de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1991, en la que el problema de interpretación resuelto, a diferencia de lo que ocurre en el presente caso, refiere al cómputo de cotizaciones en un supuesto de suspensión y no de extinción potencial de la prestación de desempleo. Si se debe reconocer en cambio la existencia de contradicción respecto de las dos sentencias de suplicación de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Lo que se discute en la primera de estas sentencias, que lleva fecha de 20 de marzo de 1993, es el período de duración (no la base reguladora) de una nueva prestación de desempleo generada en una situación de alternancia en la misma empresa de períodos de trabajo y períodos de desempleo parcial por reducción de jornada, cuando no se ha agotado la prestación antigua y la entidad gestora no ha ofrecido al actor la opción por la nueva. Sin abordar expresamente el tema del modo de ejercicio del derecho de opción del asegurado, pero apoyándose en él de manera implícita, esta sentencia de contraste da la razón al asegurado, y resuelve por tanto en sentido contrario a la impugnada, no siendo relevante para el juicio positivo de contradicción el que la prestación antigua fuera una prestación de desempleo parcial por reducción de jornada de trabajo, pues el tratamiento de ésta y de la prestación de desempleo total es idéntico a efectos de ejercicio del derecho de opción objeto de controversia en este proceso.

En la otra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid aportada para comparación, que es una dictada el 21 de octubre de 1993, la cuestión de la forma de ejercicio de la opción prevista en el art. 8.4 LPD entre antigua y nueva prestación de desempleo se aborda de manera frontal.

Afirma esta resolución, en lo que interesa a la cuestión objeto de enjuiciamiento, que dicha opción 'entre reabrir el derecho inicial por el período que le restaba o percibir la prestación generada por las nuevas cotizaciones debe ejercitarse por el asegurado 'con pleno conocimiento de lo más conveniente a sus intereses' y 'cuando los derechos a elegir están delimitados'. No habiéndose en el caso ofrecido al asegurado tal oportunidad de elección plenamente consciente -concluye esta sentencia de suplicación- se debe estimar su pretensión, relativa al cálculo de la base reguladora de la prestación de desempleo.

De las dos posiciones de las sentencias de suplicación confrontadas, la que se ajusta a derecho es la expresada en las sentencias de contraste. En primer lugar, no parece equitativo que el derecho de opción entre antigua y nueva prestación de desempleo en casos de alternancia de períodos de desempleo y de ocupación, que presenta ya acusada complejidad para conocedores de la legislación de la Seguridad Social, pueda entenderse ejercitado de forma tácita sin previo ofrecimiento o advertencia de la entidad gestora por asegurados que no tienen por qué ser versados en leyes. La debida atención a los intereses de los asegurados por parte de la Administración de la Seguridad Social exige, por el contrario, que los términos de la opción sean comunicados a los mismos en momento oportuno; máxime, si se tiene en cuenta que la práctica de tal comunicación no supone perturbación alguna del procedimiento administrativo.

No cabe por otra parte que el acto administrativo de una entidad gestora de Seguridad Social, como lo es el reconocimiento del derecho a una nueva prestación de desempleo, pueda dejar de ser notificado en debida forma al beneficiario de la misma por los medios previstos en el ordenamiento jurídico. Es ésta un principio o norma básica de la actuación de las Administraciones Públicas, aplicable al reconocimiento de las prestaciones de Seguridad Social, establecido en el art. 79 de la Ley de procedimiento administrativo de 17 de julio de 1958 y recogido en los mismos términos en el art. 58 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ("Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses"; y "Toda notificación...deberá contener el texto íntegro de la resolución"). No ha sido ésta la conducta del INEM en el caso controvertido, como resulta de los hechos probados, por lo que, de acuerdo con los preceptos dictados, las notificaciones defectuosas del reconocimiento de las sucesivas prestaciones de desempleo no pueden producir el efecto preclusivo del derecho de opción que le atribuye la entidad gestora (art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo: "Las notificaciones defectuosas surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la notificación").

En el marco de las consideraciones anteriores debe ser interpretado el precepto reglamentario que contiene el art. 25.2 del RD 625/1985 sobre el modo de ejercicio del derecho de opción del art. 8.4 LPD.

El resultado de la aplicación de este criterio de interpretación, en lo que importa a la resolución del caso enjuiciado, es el siguiente: a) la entidad gestora deberá comunicar en tiempo oportuno (y no lo hizo en el caso) "la resolución aprobatoria de la prestación de que se trate" a efectos de "ejercicio del derecho de opción del número 4 del art. 8 de la Ley 31/1981"; b) "el trabajador deberá, en el plazo de diez días siguientes" a dicha notificación "pronunciarse expresamente y de forma escrita por la prestación que más convenga a su interés" (pronunciamiento que no tuvo oportunidad de hacer por falta de la notificación preceptiva de la opción); c) "en otro caso se entenderá ejercitada la opción por la prestación reconocida", cuando ésta haya sido notificada en debida forma (lo que, se insiste, no se ha producido); y d) de no haberse producido en momento oportuno notificación en forma del reconocimiento del derecho (que es lo que ha ocurrido en el caso), el trabajador podrá hacer valer el derecho de opción reconocido en el art. 8.4 LPD, sin perjuicio de la repercusión que ello pudiera tener sobre prestaciones indebidamente abonadas a la vista de tal opción.

El último tramo de la sentencia estimatoria de unificación de doctrina es la resolución del debate de suplicación con arreglo a la doctrina unificada. Ello hubiera supuesto en el caso, de haberse aceptado la posición de este voto particular, la revocación de la sentencia de instancia con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el asegurado en la parte relativa al reconocimiento del derecho a ejercitar la opción entre antigua y nueva prestación de desempleo referida en el art. 8.4. Para fijar los términos de dicha opción habrían de tenerse en cuenta las cotizaciones acumuladas no en el momento de la extinción del contrato de trabajo, como pretende el demandante, sino en el momento en que se generó la nueva prestación de desempleo (enero de 1990).

Madrid 20 de noviembre de 1995

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rafael Martínez Emperador hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.