STS, 30 de Junio de 2004

En el recurso contencioso administrativo seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares con sede en Palma de Mallorca, se dictó sentencia, con fecha 9 de abril de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Primero.- Desestimamos la causa de inadmisibilidad. Segundo.- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 1.355 de 1994 y desestimamos el recurso contencioso administrativo nº 1686 de 1994. Tercero.- Declaramos contrario al ordenamiento jurídico el Acuerdo del Presidente del Consell Insular de Ibiza y Formentera de 8 de julio de 1994, declarándolo nulo de pleno derecho; y declaramos adecuado al ordenamiento jurídico el Acuerdo del Pleno del referido Consell Insular de 24 de octubre de 1994 y, en su consecuencia, lo confirmamos.- Cuarto.- No hacemos declaración en cuanto a las costas procesales".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad mercantil Dragados y Construcciones, S.A. se preparó recurso de casación y, teniéndose por peparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 27 de Junio de 2001 formaliza recuso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal del Consell Insular de Ibiza y Formentera formalizó, con fecha 13 de noviembre de 2002, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 29 de abril de 2004 se señaló para votación y fallo el 23 de Junio de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La representación procesal de Dragados y Construcciones SA, (hoy Grupo Dragados SA) interpone recurso de casación frente a la sentencia dictada el 9 de abril de 2001 por el TSJ de las Islas Baleares en los recursos acumulados 1355 y 1686 de 1994 en que se acordó estimar el primero de los citados y desestimar el segundo, concretándolo exclusivamente en la resolución desestimatoria. Así se declaró contrario al ordenamiento jurídico el Acuerdo del Presidente del Consejo Insular de Ibiza y Formentera de 8 de julio de 1994 (recurso 1355/1994) por el que se acordaba proceder a dar a la empresa actora un nuevo plazo para la ejecución de las obras para la sede del Consell Insular hasta el día 31 de enero de 1995 y se declaró adecuado el Acuerdo del Pleno del referido Consejo Insular de 24 de octubre de 1994 ( recurso 1686/1994) por el que se ratificaba el anterior Acuerdo de 8 de julio de 1994.

Dado que uno y otro acto despliegan idéntico contenido, diferenciándose exclusivamente por el órgano del que emanan, se hace necesario exponer los apartados más significativos del texto de la resolución judicial antes de entrar en los concretos motivos de su impugnación. Todo ello tras partir de la firmeza de la anulación del acto dictado el 8 de julio de 1994 ya que dicho fallo ha sido consentido por ambos litigantes en instancia.

Entendió la sentencia impugnada en su fundamento jurídico cuarto que: "Es indudable que en el caso de autos nos encontramos ante dos Acuerdos dictados por el Consell Insular de Ibiza y Formentera: uno de ellos, por el Presidente, y el otro, por el Pleno, ratificando el anterior, al tener igual contenido, es decir, al entender que el retraso en la ejecución de las obras, implica inicialmente un incumplimiento de las obligaciones del contrato, se requiere a la actora para su cumplimiento "dando un nuevo plazo hasta el 31 de enero de 1.995". Y siendo esto así, atendiendo a la naturaleza y contenido de los mismos, en base al art. 65 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, resulta evidente que la competencia correspondía a éste último órgano, y así se entendió, en cuanto se ratificó el anterior dictado por el Presidente. Esta conclusión debe llevar a la declaración de nulidad del Acuerdo de 8 de julio de 1.994, pero no, el de 24 de octubre de 1.994, en cuanto fue dictado por órgano competente, y dentro de las facultades y competencias que le son propias. Y aún cuando sea cierto que el mismo, se adoptó bajo el concepto de "ratificación", ello no puede conllevar aquella nulidad de pleno derechopredicada, ya que se adoptó dentro del ámbito administrativo propiamente dicho, utilizando las propias competencias que le están encomendadas al Pleno, y recogiendo el contenido del anterior Acuerdo, haciéndolo suyo. Es por ello que procede la desestimación de este primer motivo de impugnación en relación al mencionado Acuerdo de 24 de octubre de 1994."

Añadió en el quinto: "Del expediente administrativo y de lo actuado en los presentes autos, resulta la inexistencia de aquélla nulidad de pleno derecho alegada, pues no se ha prescindido total y absolutamente de los trámites del procedimiento seguido, al aparecer emitidos, los informes técnicos y jurídicos corespondientes, así como el informe de la Comisión Informativa citada, y aún cuando sea cierto que, el principio de audiencia denunciado, no fue practicado en forma correcta - pudiendo considerarse que ello se llevó a cabo por Acuerdo de 8 de julio de 1994-, no es menos cierto que ello no ha originado indefensión a la parte actora al haber podido interponer los presentes recursos contenciosos administrativos y, sobre todo, que no ha podido variar el acto administrativo originario en caso de observarse el trámite omitido, pues un elemental principio de economía procesal impide que se anule el acto cuando lógicamente se prevé que el nuevo vaya a ser igual que el anulado".

Y finalmente en el sexto: "Entrando ya en el examen del último motivo de impugnación, es decir, la alegada inexistencia por parte de la entidad actora del incumplimiento de sus obligaciones contractuales, tanto del expediente administrativo -informe del Arquitecto del Consell, del Secretario de la Corporación y de las circunstancias y avatares derivados de la realización de las obras-, como de la documentación obrante en autos, circunstancias sobrevenidas una vez interpuestos los presentes recursos, y, sobre todo, de la prueba pericial practicada en autos, se ha puesto de relieve que el incumplimiento del plazo contractual debe ser imputado a la entidad actora, aún reconociendo las dificultades surgidas en la cimentación, pues el proyecto inicial estaba suficientemente definido a los efectos de presupuestar, contratar y ejecutar la obra, así como que el Proyecto modificado, "sirvió para definir necesidades nuevas o causas técnicas imprevistas a la hora de redactar el Proyecto".

Formula el primer motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA 1998 por infracción del art. 67.1 y 3 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

Mantiene que anulado el Acuerdo del Presidente del Consejo Insular de Ibiza y Formentera de fecha 8 de julio de 1994 resulta invalido el Acuerdo posterior del Pleno de 24 de octubre por cuanto defiende que un acto consecuencia de uno anterior nulo debe seguir igual suerte.

Defiende la administración comparecida en concepto de apelada que el acto dictado por el Pleno supuso la ratificación del acto anterior siendo susceptible de ser impugnado de forma independiente como así aconteció.

El apartado primero del art. 67 de la Ley del Régimen Administrativo y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, transcribe literalmente el art. 53.1 de la LPA 1958, mientras el apartado tercero lo copia con el añadido de que la incompetencia no sea determinante de nulidad. Tal comparación es importante por cuanto la jurisprudencia desarrollada bajo la vigencia de la LPA 1958 nos ayudará a comprender la esencia del precepto aquí cuestionado.

Bajo la vigencia de la LPA 1958 fue conteste la jurisprudencia ( Sentencias de 15 de julio de 1988, 11 de setiembre de 1991 y 12 de febrero de 2001 ) en admitir la convalidación, al amparo del art. 53.2 LPA, de los actos anulables por el superior jerárquico del que dictó el acto convalidado cuando el vicio consistiera en incompetencia jerárquica, así se confirmaba la validación por el pleno municipal siguiendo el procedimiento establecido de lo anteriormente acordado por el Alcalde o una Comisión municipal, desplegando plenos efectos el principio de conservación de los actos. Se ha venido insistiendo en que era la falta de competencia por razón de la materia o por razón del lugar la que daba lugar a la nulidad absoluta del procedimiento a que se refería el art. 47.1. a) LPA ya que la ausencia de competencia jerárquica sólo daba lugar a la anulabilidad del acto, conforme al art. 48 del mismo texto legal.

Por ello no es de extrañar que el Consejo de Estado, con ocasión de dictaminar el Anteproyecto de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, dijese el 31 de octubre de 1991 que la exclusión de la incompetencia jerárquica como causa de nulidad plena en el apartado b) del art. 62 de la LRPAC supusiese la asunción legal de una corriente jurisprudencial consolidada. En efecto, ya habíamos anticipado que la jurisprudencia era reiterada acerca de que sólo la incompetencia material y la geográfica revisten la notoriedad que ese carácter manifiesto, ostensible o patente comporta.

Hemos dejado consignado que la sentencia de instancia rechaza la nulidad de pleno derecho pretendida y admite la convalidación de los anulables englobando en tal categoría al impugnado en instancia. Criterio que en modo alguno contraria los preceptos invocados ni la jurisprudencia aplicable.

No estamos ante un salto desproporcionado en la jerarquía. Cabe , pues, aceptar la convalidación efectuada por el Pleno respecto de un acto acordado por su Presidente en aras al principio de economía procesal .

Se ha constatado que fue sometido a votación el requerimiento dirigido a la aquí recurrente para que cumplimentase el contrato en cuestión el 31 de enero de 1995 con resultado aprobatorio . También que aquella tuvo lugar tras el dictamen de la Comisión Informativa de vías, obras y urbanismo y la correspondiente deliberación, con explicación del voto de los distintos grupos políticos. Y, aunque no incorporados cronológicamente en el expediente, hubo informe del arquitecto del Consell de 4 julio de 1994 más otro del Secretario del citado ente acerca de la mora en la ejecución de las obras de construcción emitido el 8 de julio siguiente en que claramente se expresa la ausencia de prórroga alguna en el expediente así como se informa de las facultades de la Corporación para exigir el cumplimiento o declarar la resolución del contrato, conforme a lo establecido en el art. 40 del Pliego de condiciones en concordancia con el art. 65 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones locales y el 137 del Reglamento de Contratos del Estado.

Debemos rechazar en consecuencia el motivo.

Un segundo motivo es presentado al amparo del art. 88.1.d) LJCA por aplicación indebida del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 en relación artículos 77, 88.2, 83, 93, y 123 y 126 del Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de los entes locales, así como el art. 114.2 del texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen local. Defiende que un acto propio requiere además de ser dictado por órgano competente, ajustarse previamente al procedimiento establecido y estar motivado lo que aquí no acontece. Reprocha la inexistencia del informe en el expediente que solo fue acompañado con la contestación a la demanda.

Opone la Corporación que la nulidad exige vulneración total del procedimiento lo que no aconteció en el expediente así como que la audiencia le fue otorgada mediante la notificación del escrito del Presidente del Consejo Insular de 8 de julio de 1994 por lo que no hubo indefensión alguna. Aduce también que el argumento de ausencia de motivación es cuestión nueva sin perjuicio de lo cual se remite al contenido de los informes técnicos que acompañan la resolución del pleno de 24 de octubre de 1994.

Despejemos ya este último argumento para rechazar el motivo de casación que imputa ausencia de motivación al acto administrativo por cuanto lo que aquí debe examinarse es la sentencia de instancia y no el acto administrativo precedente. Sin perjuicio de lo cual debemos añadir que, en efecto, no fue cuestionada en instancia la falta de motivación del acto administrativo lo que constituye cuestión nueva en casación que, conforme a reiterada jurisprudencia que excusa su cita, no puede ser examinada.

Respecto al incumplimiento del procedimiento establecido explicita la recurrente que fue vulnerado por la ausencia de informes y dictámenes preceptivos en apoyo de lo cual blande una amplia panoplia de normas en cuyo análisis mayormente no entra .

Una cosa es la inexistencia de un trámite y otra bien distinta la justificación de su cumplimentación. Si bien aquí esta última no tuvo lugar al remitir el expediente, como destaca la sentencia de instancia, tal actuación no debe significar su ausencia.

No indica la recurrente de qué forma fue vulnerado el art. 77 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, referido a los tipos de sesiones del pleno ni tampoco el art. 88.2 sobre la difusión auditiva o visual del desarrollo de las sesiones ni el art. 83, tanto referido a sesión extraordinaria como a sesión ordinaria, pues ninguna probanza hubo ni acerca de la naturaleza de la sesión ni de su orden del día ni tampoco de la relevancia que tal cuestión tuviera sobre el acuerdo objeto de impugnación.

Debe rechazarse la lesión del art. 93 del Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales . Así figura en los autos el Dictamen formulado por la Comisión Informativa correspondiente, en este caso la de vías, obras y urbanismo que se ratifica en el requerimiento del Presidente a la recurrente con dictamen favorable emitido el 21 de octubre tras la votación de los componentes de un grupo político y la abstención de otros dos. Argumento que también conduce a rechazar la infracción del art. 123 relativo a la función de las Comisiones informativas ya que consta informaron oportunamente. Otro tanto con el art. 126 relativo a la preceptividad del informe por cuanto fue emitido independientemente de la parquedad de su contenido, ya que concisión no es sinónimo de ausencia.

Finalmente no cabe invocar conculcación del art. 114 del RDLegislativo 781/1986, de 18 de abril, texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen local, relativo a la interpretación de los contratos y resolución de dudas que ofrezca su cumplimiento así como su modificación y resolución. En el acuerdo del pleno, confirmado en instancia e impugnado en este recurso, ni se modifica ni se resuelve el contrato, lo que si hubiera exigido una audiencia en toda regla conforme art. 55 Ley 13/1995, de 18 de marzo, Contratación de las Administraciones Públicas, sino que la administración en ejercicio de su "ius variandi" concede una prórroga del mismo ante el evidente incumplimiento de la empresa contratista. No otra calificación debía atribuirse al hecho de que hubiera finalizado el plazo concedido en la adjudicación sin haber terminado las obras ni haber obtenido una prórroga . Prórroga de la que tuvo pleno conocimiento mediante un acto, ulteriormente anulado como es el del Presidente del Consejo Insular, mas cuya anulación por la Sala de instancia por razón de incompetencia no impidió a la recurrente conocer la voluntad de la administración.

Por consiguiente este motivo tampoco puede ser acogido.

El siguiente motivo se articula al amparo del art. 88.1.d) LJCA por inaplicación 63.1. Ley 30/1992 en relación 51 y 65 del Reglamento de Corporaciones locales (sic) y 130 y 140 del Reglamento de Contratos del Estado. Insiste en la existencia de problemas en la ejecución de las obras derivados de la conducta de la administración con cambio en el sistema de cimentaciones finalmente aprobados.

Opone la administración que el objeto del recurso de casación lo constituye la sentencia y no nuevas alegaciones respecto a la adecuación o no a derecho de los actos impugnados. Rechaza aquellos argumentos que parten de la premisa básica del cumplimiento de las obligaciones contractual cuando en la sentencia dictada en instancia quedó acreditado el incumplimiento por la recurrente.

Ciertamente el art. 65 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones locales, permitía exigir el cumplimiento de los contratos o declarar la resolución. Más, a su amparo, no puede en esta vía reexaminarse la conclusión probatoria de instancia cuyo contenido ya hemos dejado reseñado. No otra cosa constituye la pretensión de la recurrente imputando ahora incumplimiento a la administración. Sin embargo lo contrario se deduce del informe jurídico emitido por el Secretario del Consejo Insular datado al 8 de julio de 1994 sobre la mora en la construcción del edificio sin que constase prorroga alguna. Se hace preciso por ello recordar que el art. 140 del Reglamento General de Contratación, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre sentaba, esencialmente, que si el contratista no solicitaba prórroga en el plazo allí señalado desde que se produzca la causa originaria del retraso, alegando las razones por las que estime no le es imputable, se entenderá que renuncia a su derecho.

Mal puede, pues, invocar conculcación de tales disposiciones quién no hizo uso de las facultades reglamentariamente concedidas caso de entender que la demora era imputable a la administración contratante y no al contratista ejecutante. Así es significativo el contenido de uno de los documentos que valora la sentencia en su fundamento jurídico sexto a que más arriba hemos hecho mención aunque no refleja su contenido completo. Nos referimos al informe del arquitecto del Consejo Insular de Ibiza y Formentera de 4 de julio de 1994 en que figura una afirmación importante sobre un hecho no negado por la recurrente como es que en el mes de marzo de 1993 se produjo una paralización no autorizada de las obras así como que posteriormente la empresa adjudicataria solicitó una ampliación del plazo que resultó denegada por acuerdo del Pleno del Consejo en sesión del 25 de junio de 1993.

Este argumento excusa de prolijas argumentaciones para desechar el motivo aducido. Basta con atender a los razonamientos de la sentencia consignados en el primer fundamento que ponen de relieve el incumplimiento contractual por la recurrente por lo que no puede pretenderse al amparo de la amplia cita de normas sobre contratación realizar una nueva valoración de la prueba efectuada en instancia alterando el régimen casacional que solo permite su revisión cuando fuere arbitraria o irracional.

Los elementos ilógicos se encuentran aquí ausentes. Valora la sentencia de instancia el dictamen pericial llevado a efecto por tres arquitectos que coinciden en su dictamen en que el proyecto modificado sirvió para definir necesidades nuevas o causas técnicas imprevistas a la hora de redactar el proyecto pero que el proyecto inicial estaba suficientemente definido a los efectos de presupuestar, contratar y ejecutar la obra. No puede, por ello, pretenderse la sustitución de la interpretación del Tribunal de instancia por la interesada de la empresa recurrente.

Todo lo cual impide acoger también este motivo.

Otro motivo es deducido al amparo del art. 88.1.d LJCA por infracción de las normas que regulan la modificación de los contratos, en especial 149,150,152 y 155 del Reglamento de contratos, Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, y cláusula 61 del pliego de cláusulas administrativas . Rechaza el aserto de la sentencia de instancia acerca de que el incumplimiento contractual sea imputable a la recurrente por cuanto aquella recoge la existencia de dificultades surgidas en la cimentación. Adiciona que el proyecto modificado no se aprueba hasta mayo de 1995, es decir cinco meses después de expirar el plazo de finalización.

Opone la Corporación la claridad en el retraso de la recurrente consignado en el informe de 4 de julio de 1994 reflejado en el fundamento de derecho sexto de la sentencia así como que la obra tampoco se terminó en 30 de diciembre de 1995, fijada como nuevo plazo por lo que finalmente se formuló el 19 de enero de 1996 acta de no recepción.

Lo acontecido con posterioridad al acto recurrido, es decir aquel que concede una prórroga para finalizar las obras, resulta ajeno al presente recurso de casación que debe ceñirse a los concretos motivos de impugnación atribuidos a la sentencia que enjuicia el Acuerdo de 24 de octubre de 1994 dando un nuevo plazo de cumplimiento hasta el 31 de enero de 1995.

Los motivos de casación deben referirse a aspectos tratados en instancia -demanda y contestación- sin que puedan incorporarse cuestiones nuevas. Significa, pues, que toda la argumentación referida a las modificaciones habidas o no en el proyecto (presupuesto modificado de 4 de mayo de 1995), deben ser desechadas por cuanto toda la pretensión suscitada en la demanda de instancia estaba dirigida a la nulidad de los respectivos acuerdos adoptados por Presidente y Pleno del Consejo Insular de Ibiza y Formentera en 1994 sin que quepa, por ello, tomar en consideración lo aprobado por el pleno en mayo de 1995. Máxime cuando lo que se está pretendiendo con tal argumento es dar la vuelta a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia que tajantemente sentenció, a la vista de la documentación y la pericial, que el incumplimiento a que se refiere el acto de 1994 debía ser imputado a la recurrente.

No puede prosperar el motivo.

Al amparo art. 88.1.d) LJCA 1998 en relación art. 88.3 por infracción de la jurisprudencia aplicable en valoración de la prueba. Insiste en que se ha omitido la valoración de la prueba documental así como discrepa de la pericial al reputar proyecto completo lo que, a su entender, no lo es al haberse producido múltiples modificaciones. La cita jurisprudencial que realiza la encamina hacia la valoración de la prueba tasada a cuyo amparo pretende la revisión de la prueba pericial en razón a las indicaciones incorporadas en los documentos acompañados con la demanda así como a argumentos residenciados en la fecha de aprobación del proyecto, la firma del contrato y la aprobación de la modificación del sistema de cimentación.

Opone la Corporación local que la prueba pericial evidenció que el proyecto inicial se podía considerar un proyecto completo sin perjuicio de las modificaciones posteriores por necesidades nuevas o imprevistas.

Otra vez debemos rechazar los argumentos no suscitados en la demanda al no ser posible introducir cuestiones nuevas no planteadas en la instancia al formular la demanda u oponer la pertinente contestación . Nos referimos al aludido retraso inicial por cambio en la cimentación, así como a la ulterior aprobación del proyecto modificado de 1995. Constituyen cuestiones nuevas respecto de las que incluso, como esta última, revisten acto susceptible de impugnación por el cauce oportuno sin que el hecho de que hubieran sobrevenido con posterioridad puedan alterar el debate inicial.

Y en cuanto a la pretendida vulneración de la valoración de la prueba resulta constante la doctrina de este Tribunal acerca de que el error en la apreciación de la prueba no está recogido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 por cuanto fue excluido claramente tras la implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril.

Debe insistirse que no puede reputarse prueba tasada a la pericial, que se encuentra sometida a las reglas de la sana critica, art. 632 LECivil. Ni, menos aún, a la documental privada, aportada por la recurrente que carece de la fuerza probatoria otorgada a los documentos públicos (arts 1216 y 1217 C. Civil y, actualmente, art. 317 LECivil 1/2000, de 7 de enero).

Además, volvemos a recalcar en que constituye doctrina reiterada que no corresponde a este Tribunal en su labor de Casación revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuada por la parte recurrente. Tal principio tiene una excepción, como ya hemos dicho, en el hecho de que la valoración efectuada en instancia hubiere sido arbitraria, inverosímil o irracional en cuyo caso si se infringiría el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (por todas la STS 18 de noviembre de 2003 con cita de otras anteriores). Más no cabe extraer la citada conclusión de la apreciación efectuada por la Sala de instancia de cuyos razonamientos más significativos dejamos constancia en fundamento anterior. No puede, pues atenderse a la pretensión de la recurrente de sustituir el criterio de la Sala de instancia por el suyo propio.

Tampoco este motivo puede acogerse.

Procede la imposición de las costas a la recurrente, art. 139 LJCA. Por lo expuesto, en nombre de su Majesdad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,