STS 498/2003, 26 de Mayo de 2003

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno de Valencia, fueron vistos los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 364/1994, a instancia de D. Luis Carlos , representado por la Procuradora Dª Paula García Vives, contra D. Alvaro , sobre reclamación de cantidad.

1. - Por la representación de la parte actora, se formuló demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que "... estimando íntegramente la presente demanda, se condene al demandado Don Alvaro a pagar al actor la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTAS CINCUENTA Y SIETE MIL PESETAS (2.857.000 PTAS.) más los intereses legales de dicha suma, y con expresa condena en costas del procedimiento por su temeridad y mala fé".

2. - Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos el Procurador D. Javier Roldan García, en su representación, quien contestó a la demanda, promoviendo demanda de RECONVENCION, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que: "... desestimando la demanda y absolviendo a mi representado de la misma, con expresa imposición de costas a la parte actora, tanto por ser preceptivas, como por su temeridad y mala fe procesal". Formuló reconvención y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos, terminó suplicando en su día se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: " A) Que declarando la ruina funcional del edificio construido por D. Luis Carlos en el solar propiedad de D. Alvaro , en La Eliana (Valencia), calle de Cardenal Benlloch, número 7, condene a dicho Sr. Luis Carlos a pagar a D. Alvaro el importe de los daños y perjuicios ocasionados o que se ocasionen por la dicha ruina, para determinar su importe en ejecución de sentencia, para el caso de que no pueda ser establecido su importe durante el curso de éste procedimiento.- B) En defecto de lo anterior, que se declare incumplido por D. Luis Carlos el contrato de obra objeto de autos y se le condene a realizar las obras que con arreglo a lo establecido en el contrato debieron ser realizadas, con demolición de lo que fuere necesario para ello, y si así no lo hiciese se ejecutará a su costa, con indemnización en el incumplimiento, según se acrediten en el proceso, o fije las bases para su determinación en ejecución de sentencia.- C) En cualquiera de los sentidos señalados en las letras anteriores, que se condene a D. Luis Carlos al pago de las costas del procedimiento, por ser preceptivas y por su temeridad y mala fé".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

4. - El Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia, dictó sentencia en fecha veintiuno de Marzo de mil novecientos noventa y siete, cuyo fallo es el siguiente: "Se estima en parte el recurso de apelación del demandado, como la adhesión del actor, y en consecuencia, con estimación parcial de la demanda y de la reconvención se condena a aquél a que abone a éste la cantidad de 2.140.437 pesetas, con los intereses del artículo 921 desde la fecha de esta sentencia; sin hacer condena en costas en ninguna de las instancias".

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia en fecha veintiuno de Marzo de mil novecientos noventa y siete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima en parte el recurso de apelación del demandado, como la adhesión del actor, y en consecuencia, con estimación parcial de la demanda y de la reconvención se condena a aquél a que abone a éste la cantidad de 2.140.437 pesetas, con los intereses del artículo 921 desde la fecha de esta sentencia; sin hacer condena en costas en ninguna de las instancias".

1.- El Procurador D. Juan-Luis Pérez-Mulet Suárez, en nombre y representación de D. Alvaro , interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Quebrantamiento de las formas esenciales, al amparo de lo prevenido por el artículo 1692.3º, primer inciso, consistente en incongruencia de la sentencia al haber infringido, por falta de aplicación, de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en el primer submotivo, letra A) de los dos en que se divide el motivo: Submotivo A) Ha sido infringido, en el concepto señalado en los párrafos anteriores, el art. 359 LEC, y las sentencias que seguidamente se señalan y que, en lo aplicable al caso, se transcribirán, que son las sentencias del T.S. de 21 de Febrero de 1.994 y 9 de Febrero de 1990. Submotivo B) Incurre la sentencia de la Audiencia en otra infracción por falta de aplicación del art. 539 LEC, incongruencia por "infra petitio". SEGUNDO.- Al amparo de lo prevenido en el nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1591 del Código Civil, por falta de aplicación y falta de aplicación asimismo de la doctrina contenida en las sentencias del T.S. de 30 de Diciembre de 1987, 12 de Abril de 1988, 10 de Marzo de 1993 y 30 de Enero de 1997. TERCERO.- Al amparo de lo prevenido en el nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haberse infringido, por falta de aplicación, el art. 632 del mismo cuerpo procesal civil e infracción por falta de aplicación, de la doctrina sentada en sentencias del T.S. de 13 de Febrero de 1990, 15 de Octubre de 1991 y 7 de Junio de 1995. CUARTO.- Al amparo de lo prevenido en el nº 4 del art. 1692 de la Ley de enjuiciamiento Civil, por haber sido infringido, por falta de aplicación, el art. 1124 y los arts. 1091, 1258, 1098 y 1101 del Código Civil e infracción por falta de aplicación de la doctrina contenida en las sentencias del T.S. de 16 de Julio de 1992 y 2 de Diciembre de 1994.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado, la Procuradora Dª. María Rodríguez Puyol, en representación de D. Luis Carlos , presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No teniendo solicitada por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de Mayo del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO ROMERO LORENZO

D. Luis Carlos formuló demanda contra D. Alvaro en reclamación de la cantidad de 2.857.000 pts. que éste le adeudaba como consecuencia de la construcción de una vivienda unifamiliar en solar de su propiedad. El Sr. Alvaro se opuso a dicha pretensión, aduciendo las graves deficiencias que presentaba la obra y, por vía de reconvención, solicitó se declarase la ruina funcional de la vivienda en cuestión.

El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, condenando al demandado al pago de la cantidad reclamada; y, acogiendo parcialmente la reconvención, condenó al actor a reparar determinados defectos y a indemnizar al dueño de la obra en los daños y perjuicios a cuantificar en fase de ejecución, por la inocupación de la vivienda a causa de aquellas deficiencias. No se hizo declaración en cuanto a costas.

Apelada esta resolución por el demandado y habiéndose adherido al recurso el actor, la Audiencia Provincial, estimando en parte uno y otro recurso y sin hacer declaración en cuanto a costas de ambas instancias, entendió compensables parcialmente la indemnización por los daños y perjuicios derivados para el demandado por las deficiencias que presentaba la obra -que fijó en 623.099 pts.- con la cantidad que el mismo se había obligado a abonar al demandante por su trabajo, rebajando esta última a 2.140.437 pesetas.

Contra dicha sentencia interpone el Sr. Alvaro el presente recurso de casación, que articula a través de cinco motivos.

Como cuestión previa ha de ser examinada la alegación de la representación del Sr. Luis Carlos acerca de que la cuantía del asunto no alcanzaba a los seis millones de pesetas, lo que debería haber determinado la inadmisión del recurso de casación del Sr. Alvaro , insistiendo dicho demandante, hoy recurrido, en el argumento ya mantenido ante la Audiencia Provincial respecto a que la cantidad que reclamaba en su demanda era, únicamente, de 2.857.000 pesetas.

Por ello, califica de fraude procesal el que por el demandado se hubiese atribuido a la pretensión reconvencional una cuantía superior a 6.000.000 de pesetas con apoyo en que en la misma se pedía la declaración de ruina funcional de la vivienda objeto de litigio, dado que debía considerarse decisivo el dato de que el precio fijado en el contrato de arrendamiento de obra había sido únicamente de 5.700.000 pesetas.

Ha de tenerse en cuenta, respecto a esta impugnación del Sr. Luis Carlos , que en el hecho Sexto de su demanda ya se manifestaba que una vez terminada la obra, deberían añadirse al presupuesto inicial 2.462.169 pesetas más por mejoras y trabajos fuera de presupuesto, beneficio industrial, repercusión de I.V.A. y otros conceptos.

Por otra parte, este problema ha sido ya objeto de debate con anterioridad, habiéndose dictado auto en fecha 24 de Junio de 1997 por la Audiencia Provincial y en 14 de Octubre de 1998 por esta Sala, debiendo ser mantenido el criterio de dichas resoluciones favorable a la admisión del recurso de casación interpuesto por el Sr. Alvaro .

En el primero de los motivos del recurso, que consta de dos apartados, se denuncia, al amparo del ordinal 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la incongruencia de la sentencia impugnada por incurrir en una doble infracción del artículo 359 de la misma Ley.

La primera de las incongruencias que se señalan deriva del hecho de que en la súplica de la reconvención se habían formulado dos peticiones: Una, principal, tendente a la declaración de ruina funcional del edificio y a la condena al pago de los daños y perjuicios irrogados como consecuencia de la misma; la otra que, se ejecutaba subsidiariamente, para el supuesto de que fuera estimada la principal, se encaminaba a que se declarase el incumplimiento del contrato, con la condena del contratista a realizar las obras incorrectamente ejecutadas, con demolición de lo que fuese necesario, y, en todo caso, con indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el referido incumplimiento.

Se alega por el recurrente que la Audiencia Provincial que desestima la petición principal (pues no admite que exista situación de ruina funcional) y dice que hay incumplimiento contractual, manifiesta luego que accede parcialmente a la petición del apartado A) de la súplica de la reconvención "en cuanto se piden los daños y perjuicios por los defectos de la finca".

Para el recurrente, si no se acoge la situación de ruina, no puede establecerse la condena al pago de los daños y perjuicios consecuencia de la misma.

Ha de tenerse en cuenta respecto a la posible estimación de este primer submotivo, que el hoy recurrente realmente había fundamentado su pretensión reconvencional en que se habían constatado hasta cinco deficiencias de carácter grave en la obra realizada por el actor y, con base en las mismas, solicitaba las ya mencionadas declaraciones de ruina de la vivienda o, subsidiariamente, de incumplimiento contractual. En uno y otro supuesto pedía la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por aquellos defectos y por la consiguiente inhabitabilidad de la finca.

Dado que los hechos en que el Sr. Alvaro basaba dichas peticiones eran los mismos -los cinco defectos graves que señalaba- es forzoso afirmar que la Audiencia no ha incurrido en incongruencia alguna pues tras admitir la realidad de varias de las deficiencias invocadas y entender que las mismas no eran originadoras de ruina, pero si de incumplimiento contractual, procedió a establecer la indemnización de los daños y perjuicios que, como consecuencia de ellas, se habían ocasionado al recurrente..

En el segundo submotivo se imputa incongruencia por infra petitio, alegando que en la sentencia nada se dice respecto a la petición de que se realicen obras, incluso con demolición de lo que fuese necesario, ni acerca de los perjuicios por no ocupación de la vivienda, tanto durante el verano, como en el período de tiempo durante el cual hayan de llevarse a cabo las obras de corrección de los defectos denunciados.

También este submotivo ha de ser rechazado, pues la Audiencia expresamente manifiesta que considera excesivo proceder a demolición alguna, aún cuando entiende que los incumplimientos que se admiten como probados deben ser indemnizados, fijándose al efecto la cantidad total de 623.099 pesetas. No acepta, en cambio, la inhabitabilidad de la vivienda que invocaba día el ahora recurrente, pues éste había reconocido en confesión judicial que la ocupaba, aunque no en verano.

En el segundo motivo, con fundamento en el apartado 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 1591 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial existente en relación con la interpretación de dicho precepto, según la cual el concepto de ruina ha de ser extendido a la denominada ruina funcional, es decir, a aquellos supuestos en que se ha incurrido en defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones comunes, hacen inútil o por lo menos gravemente molesto el uso de la vivienda conforme a su natural destino.

Se señala que en el caso que nos ocupa se han producido tres graves deficiencias: falta de macizado de los bloques del muro de carga de cimentación; carencia de aislamiento térmico de la cubierta y sensible diferencia entre la altura proyectada para el interior de la vivienda y la que presenta la obra. La imposible corrección de la primera de dichas deficiencias, la compleja resolución de la segunda y el elevado coste de la tercera, determinan, según el recurrente, que nos hallemos ante auténticas violaciones del contrato que inciden en la inhabitabilidad del edificio y le hacen inútil para la finalidad que le es propia, por lo que son subsumibles en el concepto jurisprudencial de ruina funcional.

Respecto a la relevancia de cuanto se argumenta en el presente motivo, ha de observarse que por la Sala de instancia, valorando el informe pericial emitido en el curso del proceso, se ha llegado a la conclusión de que los vicios mencionados no afectan a elementos esenciales de la construcción, ni la hacen inservible o inadecuada para el uso a que está destinada por lo que concluye que -como ya hemos dicho- no puede ser acogida la petición de declaración de ruina funcional, aunque deban ser indeminzados los incumplimientos en que ha incurrido el demandante.

Esta apreciación probatoria que la Audiencia ha realizado haciendo uso de la que es su facultad soberana y que no puede ser calificada de ilógica o absurda ha de ser respetada ya que de otra forma se convertiría el recurso de casación en una tercera instancia, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

En el tercer motivo, con la misma cobertura procesal, se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como de la doctrina jurisprudencial acerca de la valoración de la prueba pericial que exige que la misma se realice de modo razonable y conforme a las reglas de la sana crítica.

Se alude a que la Sentencia impugnada establece indemnizaciones como consecuencia de las graves deficiencias registradas en la ejecución de la obra, en lugar de ordenar la realización de los trabajos pertinentes para su subsanación.

Concretamente, se reprocha a dicha resolución:

1. que en cuanto a la omisión de macizado de hormigón de los muros del sótano -el cual ya no puede llevarse a cabo después de construido el edificio- se asigne la cantidad de 137.000.- pesetas, que es lo que se ahorró el demandante, en lugar de tener en cuenta el grave perjuicio que supone para el recurrente el defecto en cuestión.

2. Respecto a la falta de altura de la vivienda (8 cms. en sala de estar, 15 en habitaciones y 25 en baños) el perito ha señalado que el método adecuado para su corrección importa 3.915.800.- pesetas, si bien deja al Juzgado la decisión acerca de si resulta conveniente y proporcionado efectuar tales obras para ganar la diferencia en centímetros actualmente existente. Sin embargo, la Audiencia, sin motivación alguna, considera que para la reparación del daño es suficiente una indemnización de 200.000.- pesetas.

3. En el caso de falta de aislamiento térmico de la cubierta, se fija como indemnización el coste que supondrían los trabajos necesarios para la corrección del defecto (286.099.- pesetas).

El recurrente interesa, en definitiva, que se deje para ejecución de sentencia la cuantificación de los perjuicios ocasionados por la falta de macizado de los muros de cimentación del sótano [apartado a)] y que, respecto a los otros dos defectos apuntados se cuantifiquen los daños y perjuicios dimanantes de los mismos en momento más próximo a aquel en que hayan de llevarse a cabo las obras de reparación.

El motivo no puede ser acogido porque realmente entraña, sin soporte serio alguno, la modificación de una apreciación probatoria que el Tribunal ha realizado con corrección y acierto, si se tiene en cuenta que por el perito judicial se había manifestado:

1) en cuanto a la falta de macizado, que la misma puede responder a un cambio dispuesto por el Arquitecto, motivado por la construcción en la planta sótano, de un garaje que no figuraba en el proyecto, con sustitución de los muros de carga por pórticos. Por ello, la omisión del macizado no supone un defecto constructivo pues ni altera las líneas generales del proyecto, ni las garantías exigidas en el mismo.

2) Respecto a la carencia de aislante térmico en cubierta, que no se indicaba en el contrato de ejecución de obra que dicho aislamiento correspondiese al constructor. (Debe tenerse en cuenta que se había pactado que el demandante ejecutaba solo la primera parte de la obra de litis y el promotor-propietario la continuaba hasta su terminación, con su propio personal y suministro de materiales, según consta en las estipulaciones tercera y cuarta del contrato suscrito por los litigantes).

3) Finalmente y en lo atinente a las diferencias de altura, se matiza por el perito que la del comedor-estar es de 2,86 metros, la de las cuatro habitaciones oscila entre 2,43 y 2,46 metros, y la de los baños es de 2,34 y 2,35 metros, por lo que las variaciones que se registran no incumplen las especificaciones que establece la normativa autonómica vigente y se atienen a los mínimos que según la misma son necesarios para considerar el espacio construido como habitable. A ello ha de añadirse que el propio recurrente ha reconocido que viene ocupando la vivienda, salvo en verano.

En el cuarto motivo, con la misma fundamentación que el anterior se alega la infracción delos artículos 1.124, 1.091, 1.258, 1.098 y 1.101 del Código Civil, argumentando, tras esta excesiva acumulación de preceptos que se consideran vulnerados, que el recurrente, ante el incumplimiento contractual del actor había optado -como le facultaba el artículo 1.124- por solicitar la realización in natura de las obras defectuosas más el resarcimiento de daños y abono de intereses, pese a lo cual solamente se le reconoce el derecho a percibir determinadas indemnizaciones por los daños ocasionados.

Ha de tenerse en cuenta todo lo ya razonado respecto a la imposibilidad de proceder a posteriori al macizado de los muros de carga y a la advertencia del perito respecto a la modificación del proyecto para establecer un garaje en el sótano; a la no previsión en el contrato de que el aislamiento térmico en cubierta correspondía realizarlo al actor; y a la desproporción de llevar a cabo la demolición que exigiría la asignación a las dependencias de la vivienda de las alturas interiores previstas en el proyecto. No debe olvidarse, tampoco, que el recurrente viene ocupando la vivienda de autos desde el momento en que le fue entregada.

Por todas estas razones se considera que resulta adecuado a la situación existente el establecimiento por la Audiencia de las indemnizaciones que ha considerado procedentes en atención a los perjuicios sufridos, sin imponer una reparación in natura cuya ejecución acertadamente estimó desproporcionada y en algún supuesto imposible.

En consecuencia, el motivo debe ser asimismo rechazado.

en el quinto motivo se denuncia la infracción de los artículos 1.100, in fine, y 1.157 del Código Civil, por cuanto la sentencia impugnada declara que ha habido un incumplimiento contractual mutuo, siendo así que el primero de los preceptos mencionados establece que en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple lo que le incumbe y es lo cierto que cualquiera que sea la calificación que se atribuya a las deficiencias constructivas comprobadas (ruina funcional o incumplimiento contractual) es evidente que el contratista no había realizado su obligación completamente, por lo que el dueño de la obra puede suspender el pago de la parte de precio pendiente.

Tras este planteamiento, el recurrente vuelve a utilizar los argumentos que ya había expuesto en los anteriores motivos, respecto a que deben ser concretados en fase de ejecución los perjuicios irrogados por la ruina funcional de la vivienda, añadiendo que hasta que esto se lleve a cabo resulta totalmente improcedente la aplicación del instituto de la compensación entre los créditos de los litigantes. Si, por el contrario, se aprecia incumplimiento contractual y se condena al actor a la realización de las obras defectuosamente ejecutadas, entiende que debe suspenderse el pago del resto del precio hasta la total corrección de los defectos existentes.

El motivo debe ser también desestimado, ya que de los autos resulta que el demandante dió cumplimiento a las obligaciones que había asumido en el contrato celebrado con el demandado reconviniente, según se deduce del hecho de que ambas partes suscribieron el 22 de Abril de 1.992 un documento privado en el que se daba por terminada la construcción del chalet y el Sr. Alvaro se comprometía al abono del resto del precio y repercusión del I.V.A. que se fijaba en 2.857.000.- pesetas.

Los defectos de la obra, por ello, solamente deben dar lugar al derecho a la indemnización que se fija en la sentencia recurrida y que por la Audiencia acertadamente se compensa -en la cantidad concurrente- con la suma que el Sr. Alvaro tenía pendiente de abono.

En materia de costas ha de estarse a lo prevenido en el artículo 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español