STS, 24 de Abril de 2001

Por Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Vigo de 27 de enero y 8 de febrero de 1993 se aprobaron las condiciones de los Proyectos de abastecimiento y saneamiento de aguas del Plan de Inversiones P.I.C. 1091 y P.I.C. nº 891/33 presentados por la Unión Temporal de Empresas Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y Seragua, S.A., habiéndose desestimado, presuntamente, por silencio administrativo el recurso de reposición deducido por las referidas empresas.

Interpuesto por éstas recurso contencioso-administrativo fue resuelto por sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con sede en La Coruña, de 12 de abril de 1995, cuya parte dispositiva contiene el siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Seragua, S.A. y Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición deducido por las empresas Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y Seragua, S.A. contra Resoluciones del Pleno del Ayuntamiento de Vigo de 27 de enero y 8 de febrero de 1993 sobre aprobación con condiciones de los Proyectos de abastecimiento y saneamiento de aguas del Plan de Inversiones P.I.C. 1091 y P.I.C. 891/33 presentados por la Unión Temporal de Empresas anteriormente referidas, sin hacer imposición de costas".

En la sentencia recurrida y concretamente en el fundamento jurídico segundo, se hace constar, entre otras determinaciones, que se trata de inversiones netas a realizar, conclusión que en absoluto se podría ver rebatida por el resultado de la prueba pericial que ha sido practicada en los recursos 4929/92 y 4607/93 y que no lo fue en el presente, según la cual, el equilibrio económico-financiero de la oferta U.T.E. Seragua Focsa, al Ayuntamiento de Vigo exigiría, si se parte de una repercusión media de 45'80 pesetas por metro cúbico una inversión neta de 11.814.000 pesetas, ya que aun al margen de la contradicción de tal resultado con lo ofrecido, aclarado y calculado por la actora en vía administrativa y con independencia de que el Perito en sus aclaraciones reconoce la posibilidad de un resultado diferente si no se sigue exactamente la fórmula propuesta por la demandante, con prorrateo de la inversión anual en forma mensual, lo verdaderamente relevante es la expresión de voluntad de la recurrente, que revela un ofrecimiento de inversiones netas, de lo que resulta la imposibilidad de estimar el recurso.

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de FOCSA Y SERAGUA, S.A. y se opone a la prosperabilidad del recurso la representación procesal del Ayuntamiento de Vigo.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 17 de abril de 2001.

El primero de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente se fundamenta al amparo del artículo 95.1.3 de la LJCA, en la infracción del artículo 24 de la Constitución, al considerar que la Sala dejó de practicar la prueba pericial promovida en el escrito de demanda, lo que supone una flagrante infracción del artículo 24 de la Constitución.

Para analizar tal infracción constitucional interesa poner de manifiesto las circunstancias concurrentes en el proceso contencioso-administrativo, que pueden concretarse en los siguientes puntos:

1. En el otrosí del escrito de demanda, la parte recurrente solicitó la práctica de prueba pericial por tres peritos con titulación de licenciados en Ciencias Económicas Empresariales, a fin de determinar si de acuerdo con el estudio del equilibrio financiero de la oferta presentada del expediente administrativo, el canon resultante de 45'80 ptas/m3 está calculado para la financiación de 11.814.000 de pesetas al 15'5 por ciento anual, de acuerdo con una serie de hipótesis de cálculos.

2. La Sala de instancia, por Auto de 22 de noviembre de 1994, declaró no haber lugar al recibimiento al proceso a prueba, promovido por el Procurador Sr. Ballesteros, en nombre y representación de Seragua, S.A. e interpuesto recurso de súplica por la referida representación, fue de nuevo denegado por Auto de la Sala de 27 de enero de 1995, que declaró que no se habían desvirtuado los fundamentos tenidos en cuenta para dictar el Auto recurrido, sustancialmente contenidos en la aplicabilidad del artículo 74 de la LJCA por no considerarse trascendentes para la decisión del litigio y en consecuencia, declaró no haber lugar al recurso de súplica interpuesto por el Procurador Sr. Ballesteros en nombre y representación de Seragua, S.A. y Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.

3. Consta en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida que la conclusión de la repercusión media de 45'80 ptas/m3, que fue la finalmente aprobada, en absoluto puede ser rebatida por el resultado de la prueba pericial, que reconoce la sentencia impugnada que ha sido practicada en recursos íntimamente vinculados con el estudiado, cuales son los números 4929/92 y 4607/93, el primero de los cuales, además, ha sido resuelto por sentencia de esta misma Sala de 9 de diciembre de 1999, en el recurso de casación 468/95.

A la vista de la precedente valoración judicial extraída del examen de las actuaciones del proceso contencioso- administrativo, no cabe concluir reconociendo que se haya causado indefensión a la parte actora, puesto que pudo alegar lo que estimó pertinente ante la Sala de instancia, que practicó aquellas pruebas que estimó relevantes y pertinentes, en uso de una facultad discrecional, haciendo uso de una ponderada razonabilidad, según los artículos 74 y 75 de la LJCA.

Para que se entienda producida la vulneración del artículo 95.1.3 de la LJCA, en la redacción por Ley 10/92 de 30 de abril, es necesaria la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. Que se produzca una vulneración de las formas esenciales del juicio, por lo que las infracciones intranscendentes o irregularidades irrelevantes no pueden basar la impugnación, como en asuntos similares ha declarado la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1990.

2. El quebrantamiento por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración de las normas contenidas en las disposiciones legales y en las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 de la Constitución, en coherencia con la sentencia de la Sala Primera de 3 de febrero de 1992.

3. Real producción de indefensión, pues no es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañada de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, pues ello constituye el requisito que podemos considerar medular para la prosperabilidad del recurso y se requiere haber pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello.

4. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84, 48/86, 64/86, 98/87, entre otras), no coincide necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista jurídico-procesal y no se produce por cualquier infracción de las normas procesales, pues consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias.

Llegamos así a la consideración de que existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, no pudiéndose afirmar que se ha producido dicha indefensión cuando existe una posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar la limitación ni la trascendencia de las facultades de defensa, lo que ha sucedido en la cuestión examinada, máxime cuando sobre el recibimiento del proceso a prueba, la Sala de lo Contencioso-Administrativo tiene que recibirla cuando los hechos sobre los que versa sean influyentes o pertinentes a los fines del juicio y tengan un carácter dudoso o controvertido, siguiendo los criterios jurisprudenciales de esta Sala y del Tribunal Constitucional (por todos, las STC de 31 de marzo de 1981, al resolver el recurso de amparo nº 107/80, 22 de abril de 1981, al resolver el recurso de amparo 202/80 y 23 de julio de 1981, al resolver el recurso de amparo nº 46/81, así como el Auto nº 160/83 de 13 de abril).

El segundo, tercero y cuarto de los motivos de casación pueden ser examinados en un único motivo, como expresamente reconoce la representación procesal del Ayuntamiento de Vigo, al oponerse a la prosperabilidad de los indicados motivos.

1. El segundo de los motivos, con fundamento en el artículo 95.1 de la LJCA, apartado cuarto, invoca la infracción del artículo 68 del Reglamento General de Contratación de 25 de noviembre de 1975, por entender que la sentencia de instancia sin más rechaza la aplicación del artículo 68 del Reglamento de Contratación del Estado y realiza una confusión de los conceptos entre cantidades a financiar y cantidades netas a invertir que, a juicio de esta parte, son cosas distintas cuando el origen de la litis son dos proyectos de obras presupuestados para los que se solicita la aprobación municipal y la norma de referencia, a juicio de dicha parte, es el artículo 68 del Reglamento General de Contratación, según el cual se denominará presupuesto de ejecución material el resultado obtenido por la suma de los productos del mismo de cada unidad de obra por su precio unitario y de las partidas alzadas y presupuesto de ejecución por contrata, el resultante de la suma del presupuesto de ejecución material, los gastos generales y el Impuesto sobre el Valor añadido que grave la ejecución de la obra cuyo tipo se aplicará sobre la suma del presupuesto de ejecución material y los gastos generales de estructura reseñados en el apartado primero.

2. El tercero de los motivos, basado en el artículo 95.1.4 de la LJCA, en relación con el precedente, entiende que se ha infringido el artículo 88 de la Ley de 28 de diciembre de 1992, reguladora del IVA, en cuyo párrafo segundo se dice que queda sujetos al IVA, taxativamente, las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas al impuesto, cuyos destinatarios fuesen entes públicos y se entenderá siempre que los sujetos pasivos del impuesto, al formular sus propuestas económicas, aunque sean verbales, han incluido dentro de las mismas el Impuesto sobre el Valor Añadido, que no obstante deberá ser repercutido como partida independiente cuando así proceda en los documentos que se presenten para el cobro, sin que el importe global contratado experimente incremento como consecuencia de la consignación del tributo repercutido.

   Entiende dicha parte que desde que se introdujo el IVA en nuestro sistema jurídico, fue necesario modificar el texto primitivo del artículo 68 del Reglamento General de Contratación que cierra el sistema y por consiguiente, está claro que el Acuerdo municipal, al no entender comprendido el IVA, vulnera los preceptos infringidos.

3. En el cuarto de los motivos íntimamente vinculados con el anterior, se invoca al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, la infracción por la sentencia impugnada de la regla primera, parte quinta, apartado decimoquinto, del Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1643/90 de 20 de diciembre, en el que se determina que el IVA soportado no deducible, formará parte del precio de adquisición de los bienes de inversión o del circulante, así como de los servicios que sean objeto de las operaciones gravadas por el impuesto y en el caso de autoconsumo interno, producción propia con destino al inmovilizado de la empresa, el IVA no deducible se adicionará al coste de los respectivos bienes de inversión.

   También se indica en dicha regla decimoquinta que no alterarán las valoraciones iniciales los ajustes en el importe del IVA soportado, no deducible, consecuencia de la regularización derivada de la prorrata definitiva, incluida la regularización por bienes de inversión.

Como ya indicara en un precedente similar la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 1999, al resolver el recurso de casación nº 468/1995, la cuestión objeto de controversia se contrae a dilucidar, fundamentalmente, si debe entenderse que, como propugna la entidad ahora recurrente, en el Plan de Inversiones presentado por la misma en el concurso para la gestión integral del Servicio, el importe previsto de inversiones -3.436 millones de pesetas para 1991, 4.400 millones de pesetas para 1992, 2.773 millones de pesetas para 1993 y 2.623 millones de pesetas para 1994- comprende, ya, el Impuesto sobre el Valor Añadido, IVA, o si, por el contrario, debe concluirse, como declara la Administración y la sentencia de instancia, que dichas cantidades han sido ofrecidas como inversión efectiva con independencia de la correspondiente repercusión por IVA a efectuar sobre el total de capital a invertir de 13.232 millones de pesetas.

La sentencia de instancia sostiene que los preceptos en que parece fundarse el primero de los citados criterios, es decir, los artículos 68 del Reglamento General de Contratación de 1975 y 88 de la Ley del IVA, 37/1992, de 28 de diciembre, no son de aplicación al caso si se tiene en cuenta que se está ante el ofrecimiento de un determinado volumen de inversión respecto del que la propia actual recurrente presentó en vía administrativa una 'aclaración', denominada 'justificación de la repercusión del Plan de Inversiones en el m3 facturado', en la que parecen considerarse como 'cantidades a financiar', y así como 'cantidades netas a invertir', las antes mencionadas de 3.436, 4.400, 2.773 y 2.623 millones de pesetas, con una repercusión media por m3 de 45'80 pesetas.

Procede, en función de los motivos casacionales y argumentos aportados por la entidad recurrente, estimar el presente recurso habida cuenta que, en contra de lo sentado por la sentencia recurrida, es evidente que:

1. "Cantidades a financiar" y "cantidades netas a invertir" no son ni pueden ser la misma cosa cuando las inversiones hay que realizarlas en los cuatro primeros años de vida de la concesión y su recuperación, en cambio, se demora durante 25 años a razón de una repercusión de 45'80 pesetas/m3 de agua suministrada y de un volumen de agua variable a lo largo de dicho período.

   De los elementos de juicio tenidos en cuenta por la sentencia de instancia se infiere -como acertadamente afirma la recurrente- la inevitable correspondencia entre la tesis de que el IVA está incluido en las cifras ofertadas y la oferta misma, correspondencia de la que depende el mantenimiento del imprescindible equilibrio financiero de la concesión -roto por la citada sentencia de instancia al obligar a deducir del coste de los Proyectos de Obras sometidos a la autorización del Ayuntamiento las cantidades correspondientes al IVA-.

   Se deduce, pues, claramente de lo en dicha sentencia razonado que sólo percibiendo el canon de 45'80 pesetas/m3 e invirtiendo las cantidades ofrecidas se mantiene la equivalencia de las respectivas prestaciones de las partes contratantes. Y es obvio que, aumentando el volumen de la inversión ofrecida, tal y como resulta de la tesis municipal y de la propia sentencia recurrida, el citado equilibrio se quiebra.

   Si, por tanto, los presupuestos de los dos Proyectos objeto de la litis se ajustaban a lo establecido en los artículos 68 del Reglamento General de Contratación y, sobre todo, 88 de la Ley 37/1992 (en el que el adverbio 'siempre' implica la fijación normativa de una clara presunción legal), debieron ser aprobados tal cual, sin imponerse la deducción del IVA.

2. Tal conclusión estimativa del recurso no puede quedar enervada por lo que en la sentencia recurrida se declara, pues si sus conclusiones jurídicas son vulneradoras de un precepto legal imperativo, o ilógicas, o absurdas, o contrarias a las reglas de la sana crítica, buen criterio y máximas de experiencia (como en este caso de autos acontece), no es factible desvirtuar lo que en una norma legal (e, incluso, reglamentaria) aparece constatado como un principio constitutivo de una clara presunción iuris tantum (sobre todo cuando la presunción del artículo 88 de la Ley 37/1992 puede ser interpretada, casi, por su rotunda dicción -"se entenderá siempre que los sujetos pasivos han incluido en sus propuestas económicas el IVA-, como iuris et de iure).

Finalmente, es de aplicabilidad a la cuestión suscitada la regla quince de la quinta parte de las normas de valoración del Real Decreto 1643/90, que contiene el Plan General de Contabilidad, en cuyas previsiones se reconoce, expresamente, que el IVA soportado, no deducible, forma parte del precio de adquisición de los bienes de inversión o del circulante y de los servicios que sean objeto de las operaciones gravadas por el impuesto, lo que justifica la vulneración, al igual que en los casos anteriores, no ya del artículo 68 del Reglamento General de Contratación del Estado, sino del artículo 88 de la Ley del IVA y de la regla decimoquinta de la quinta parte de las normas valorativas del Plan General de Contabilidad.

Procede, por tanto, estimar el presente recurso de casación y el contencioso-administrativo de instancia, con la consecuente anulación de las Resoluciones del Ayuntamiento de Vigo impugnadas en el extremo relativo a la deducción del IVA de los presupuestos de los proyectos de obra que se aprueban en los Acuerdos de 27 de enero y 8 de febrero de 1993, cuyo total importe como presupuestos de ejecución por contrata deberá ser computado a efectos del cumplimiento de las obligaciones de inversión previstas en la concesión del Servicio de Abastecimiento de Agua y Saneamiento de Vigo.

Conforme a lo prevenido en el artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede efectuar especial imposición de costas respecto a las causadas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las cuyas en el recurso de casación.