STS, 10 de Diciembre de 2004

En 12 de enero de 2000 por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se dictó Sentencia, por la que se estimaban los recursos contencioso administrativos acumulados interpuestos por la Asociación Provincial de Empresarios de la Construcción y Similares de Ciudad Real contra acuerdos del Ayuntamiento de Puertollano, relativos a aprobación de Pliego de Condiciones y adjudicación de contrato de obras.

Contra esta Sentencia por el Ayuntamiento de Puertollano se anunció en 11 de febrero de 2000 la preparación de recurso de casación.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 17 de febrero de 2000 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Efectuada en tiempo y forma la interposición del recurso, se admitió en virtud de Providencia de 28 de junio de 2002.

Comparece como recurrida la Asociación Provincial de Empresarios de la Construcción y Similares de Ciudad Real, que ha formulado oportunamente su oposición al recurso.

Tramitado el proceso en debida forma, señalose el día 9 de diciembre de 2004 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de la Sala

Se refiere la materia sobre la que versa el presente recurso a contratación administrativa y en concreto a impugnación del Pliego de Condiciones y la adjudicación de un contrato de obras. Pues en el Boletín Oficial de la Provincia correspondiente, por un determinado Ayuntamiento en 4 de octubre de 1996, se insertó un anuncio, por el que se daba a conocer el Pliego de Condiciones Económico Administrativas del concurso para la adjudicación por el procedimiento abierto de contrato de obras de un Proyecto de Urbanización (Sector II, primera fase). Posteriormente, por acuerdo del Ayuntamiento, en 31 de octubre de 1996 se adjudicó a una empresa el contrato por importe de 224.415.144 pesetas, fijandose el plazo de ejecución en siete meses. Conocidas las actuaciones anteriores, por la Asociación Provincial de Empresarios de la Construcción y Similares se recurrió contra ellas en vía contenciosa.

Es de notar que fueron dos los recursos interpuestos en vía judicial por la citada Asociación, uno de ellos contra el Pliego de Condiciones y otro contra el acuerdo de adjudicación del contrato. No obstante el Tribunal Superior de Justicia acordó la acumulación de ambos, recursos y los resolvió por la Sentencia después impugnada en casación.

Esta Sentencia se dicta con un fallo de carácter estimatorio. Se comienza en sus Fundamentos de Derecho por estudiar y desechar las excepciones procesales de inadmisibilidad del recurso opuestas por las partes. Asi en primer lugar se rechaza la alegación de inadmisibilidad que formula la empresa adjudicataria del contrato, la cual alegaba que el Pliego de Condiciones era un acto consentido y firme por no haber sido impugnado en vía administrativa. Pero el Tribunal a quo considera que, si bien la reclamación en vía administrativa citada se dirigió solo contra la publicación del anuncio relativo al Pliego de Condiciones, del contexto del escrito se deduce que se estaba impugnando el Pliego de Condiciones mismo, ya que se conoció entonces a través del anuncio, pues anteriormente no había sido objeto de publicación. Por otra parte, al formularse la demanda ésta se articula contra el Pliego de Condiciones, por lo que se entiende que debe aplicarse el principio antiformalista y basandose en él estimar que la impugnación se realizó en el debido tiempo y forma.

Una segunda alegación de inadmisibilidad se basa en falta de legitimación activa de la Asociación recurrente. Se argumenta que en el proceso no está defendiendo intereses generales de la profesión o el ramo de actividad, sino los de algunos de sus miembros que resultan contrapuestos a los intereses de otros. Así lo demuestra que, según se dice, la empresa adjudicataria del contrato es miembro de la Asociación. Sin embargo esta alegación se desecha porque se entiende que la Asociación está defendiendo los intereses generales de todos los asociados y no los particulares de determinados miembros.

Por ultimo, refiriendose a las cuestiones formales se rechaza asimismo la alegación de que el órgano de la Asociación recurrente que interpuso los recursos contencioso administrativos carecía de facultades para ello. Pues esta alegación se formula únicamente por una empresa coadyuvante en el escrito de conclusiones, por lo que se trata de una cuestión nueva de la que no pudo defenderse procesalmente la Asociación actora.

Solo después de resueltas las cuestiones formales se entra en el estudio del fondo del asunto. Una primera alegación formulada por la parte demandante consiste en que no era conforme a derecho la cláusula 9, apartado A) del Pliego de Condiciones, relativa a clasificación del contratista en los Grupos y Subgrupos Oficiales. Esta alegación se estudia extensamente por el Tribunal a quo, a la vista de lo dispuesto en los artículos 13 y 14 de la Orden de 28 de marzo de 1968.

En este examen se alude al articulo 293, apartado d) del Real Decreto 13/1992, de 17 de enero, y se cita asimismo la Orden de 16 de noviembre de 1972, cuya normativa se considera importante para resolver sobre la cuestión planteada.

Pues los hechos son que la citada cláusula se refiere, a efectos de la clasificación del contratista, al encuadramiento de éste en más de cuatro subgrupos de los previstos en la clasificación oficial, en concreto en ocho Subgrupos. Así sucede aunque ello viene prohibido por el articulo 14 de la Orden de 28 de marzo de 1968, el cual dispone que el numero de Subgrupos exigible no podrá ser superior a cuatro, salvo circunstancias excepcionales. Al respecto alega el Ayuntamiento que es posible y conforme a derecho que se exija la clasificación en cuatro Subgrupos de un Grupo determinado, y además en otros Subgrupos de Grupos distintos. Pero el Tribunal a quo considera que esta argumentación es artificiosa y forzada y no conforme a derecho, y rechaza también la de que se daban las circunstancias excepcionales a que se alude en el articulo 14 de la Orden reguladora. Pues en cuanto a este ultimo extremo se entienden aplicables la citada Orden de 16 de noviembre de 1972 y el articulo 293, apartado f) del Reglamento de Contratación aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre. Estas normas exigen para tales casos que la excepcionalidad conste en el expediente administrativo, lo que no sucede en el supuesto estudiado.

Se plantean además en la demanda diversas alegaciones que la empresa codemandada adjudicataria del contrato considera cuestiones nuevas, pero que el Tribunal a quo estudia en aplicación del articulo 56,1 de la Ley Jurisdiccional por entender que no son exactamente cuestiones nuevas sino motivos nuevos de impugnación. Se rechaza la alegación de la parte demandante de inexistencia de créditos presupuestarios para atender las obligaciones económicas derivadas del contrato, con vulneración del articulo 82.3 del Reglamento de Contratación antes citado. Este rechazo se basa en que el Tribunal a quo entiende que es completa la financiación de la obra a la vista de la aportación de la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma.

Sin embargo se acoge la alegación de que es contraria a derecho la cláusula 3 del Pliego de Condiciones que impone al contratista la renuncia al cobro de intereses de demora. Se declara que ello es contrario a las normas imperativas que se contienen en los artículos 100 y 148 de la Ley de Contratación de las Administraciones Publicas.

Por lo demás el Tribunal a quo no comparte el argumento de que no se establece en el Pliego de Condiciones la forma de pago de las certificaciones de obra. Pero se acogen en cambio otras dos alegaciones de importancia. La primera se refiere a la fianza a prestar por el contratista establecida en el Pliego de Condiciones, el cual vulnera al respecto los artículos 36 y 37 en relación con el 44 de la Ley de Contratación de las Administraciones Publicas. Pues se exige al contratista que suscriba una póliza de seguro de los daños que pueda causar la obra por importe de 300 millones de pesetas. Otra alegación que se acoge se refiere a la infracción del articulo 72.1 de la citada Ley de Contratación pues la convocatoria se efectúa por un procedimiento, además de abierto, urgente, y el precepto exige para ello que se haya hecho la declaración de urgencia en el expediente por el órgano competente para la contratación, lo que en modo alguno consta que suceda en el caso de autos.

A la vista de todo ello se estima el recurso interpuesto, y se anulan tanto el Pliego de Condiciones como el acuerdo de adjudicación del contrato, declarando que se ha producido una restricción de la libre competencia que se considera enorme. Por ultimo, se condena en costas al Ayuntamiento.

Contra esta Sentencia recurre en casación el Ayuntamiento vencido en juicio invocando hasta nueve motivos, todos ellos al amparo del articulo 88.1, apartado d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento juridico y de la jurisprudencia. Comparece como recurrida la Asociación de Empresarios que obtuvo Sentencia favorable.

Ahora bien, sin perjuicio de estudiar individualizadamente los motivos, debe decirse que la tónica general que se sigue en la exposición de los mismos consiste en hacer referencia a las declaraciones de cada uno de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada para comentarlas y disentir de ellas, pero sin llegar a desvirtuarlas. Por tanto deben acogerse las alegaciones de la Asociación de Empresarios recurrida.

En concreto, en los primeros motivos de casación se alegan infracciones del ordenamiento jurídico relativas a cuestiones procesales, pero al amparo del apartado d) del articulo 88.1. de la Ley de la Jurisdicción (y no del apartado c) del mismo precepto), con cita expresa de determinados artículos de la Ley Jurisdiccional. Así en el primer motivo se alega infracción de los artículos 57, 62 y 71 de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, por no haberse apreciado la inadmisibilidad del recurso de acuerdo con el articulo 82, apartado b) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998, en relación con los artículos 18, 69 y 70 de la misma Ley. Lo que se argumenta en definitiva en este motivo primero es la falta de capacidad procesal de la Asociación demandante en la instancia. Se razona que la Asociación no acreditó que por sus órganos directivos se adoptase acuerdo de interposición del recurso y que la Sentencia no atendió a tal extremo, planteado por una empresa coadyuvante, extremo éste que incluso hubiera podido apreciarse de oficio.

Sin embargo ello no desvirtúa el razonamiento de la Sentencia recurrida al efecto. La falta de capacidad procesal de la Asociación no fue alegada por las demás partes, y el escrito de conclusiones en el que se aludió al tema no era el momento procesal oportuno para ello, habida cuenta de que después del citado tramite de conclusiones la Asociación no pudo subsanar el defecto.

En el motivo segundo, que sigue la pauta del anterior, se alega infracción del articulo 19 de la Ley de la Jurisdicción, toda vez que debió apreciarse falta de legitimación de la Asociación recurrente. El argumento, que repite el esgrimido en la instancia, se refiere a la representación y defensa por la Asociación de los intereses de sus miembros, destacandose de nuevo que la sociedad adjudicataria del contrato es miembro de la referida Asociación. Se razona por tanto que se estaban defendiendo los intereses propios de determinados miembros en contra de los intereses de otros. Pero el argumento, y con él este motivo segundo, debe ser desechado, pues desde luego asiste la razón a la Sentencia impugnada cuando declara que la Asociación defiende los intereses generales de sus miembros y no intereses individualizados de cada uno de ellos.

En el motivo tercero se formula una alegación compleja en cuanto a los preceptos infringidos. Se citan como tales los artículos 40, apartado a), 80, apartado c) y 69.1 de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 en relación con el articulo 122 del Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de régimen local, a su vez en relación con los artículos 56.1, 68, apartados a) y b) y 69 de la Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998 y el articulo 79 de la Ley de Contratación de las Administraciones Publicas 13/1995, de 18 de mayo.

Pero el motivo, fundamentado como puede verse en toda esta batería de preceptos legales, carece igualmente de fundamento. En el mismo se combate la declaración de la Sentencia sobre el extremo de que, aunque formalmente la sociedad actora dijo impugnar el anuncio de aprobación del Pliego de Condiciones, estaba impugnando el mismo Pliego que conoció a través del anuncio. A la vista de las actuaciones no se puede mantener que el Pliego fuese en la fecha de interposición del recurso un acto firme y consentido, y menos aún puede acogerse la alegación de que en vía jurisdiccional se plantearon cuestiones no aludidas en la reclamación en vía administrativa según afirma la misma Sentencia. Así es, pero debe tenerse en cuenta que, además de enjuciar la legalidad del anuncio del Pliego de Condiciones y del Pliego mismo, en la Sentencia se resuelve también sobre la impugnación del acto de adjudicación del contrato administrativo, ya que el Tribunal a quo se está pronunciando sobre dos recursos distintos que fueron oportunamente acumulados.

Por consiguiente procede desechar también este tercer motivo de casación.

En cambio en el motivo cuarto y en los siguientes se alegan normas de derecho sustantivo. En concreto en el motivo cuarto se sostiene que la Sentencia ha vulnerado por aplicación indebida los artículos 100, apartados 4, 5 y 6, y el articulo 148 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratación de las Administraciones Publicas. Se está alegando en definitiva que la Sentencia ha interpretado erróneamente la cláusula tercera del Pliego de Condiciones, que establece de forma contraria a derecho la obligación de renuncia del contratista al cobro de intereses de demora. La tesis del Ayuntamiento recurrente es que el contenido de la cláusula en cuestión es razonable porque, como la obra se iba a llevar a cabo mediando subvenciones de la Comunidad Autónoma, se trataba de informar a los licitantes de que no debían reclamar en su caso intereses de demora al Ayuntamiento. Se afirma incluso por la representación letrada de éste que nada impedía que esos intereses de demora se reclamasen a aquella Comunidad Autónoma.

Pero nada de ello desvirtúa que sea cierto, como afirma la Sentencia recurrida, que la cláusula imponía de forma expresa la renuncia de modo contrario a derecho, sin explicitar si se trataba de reclamación al Ayuntamiento o a la Comunidad Autónoma. En consecuencia procede desechar también o no acoger tampoco el motivo cuarto de casación invocado.

En el motivo quinto se alega vulneración de los artículos 36 y 37 en relación con el 44 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratación de las Administraciones Publicas, y la Disposición Final primera, apartado 2, de la misma Ley.

El razonamiento que se expresa es que la Sentencia confunde dos cosas distintas, la prestación de fianza que es legal conforme a los artículos citados, y la exigencia de suscribir una póliza de seguro de responsabilidad civil por una cuantía de 300 millones de pesetas, que cubre las responsabilidades civiles respecto a terceros que puedan derivarse de la ejecución del contrato. Se sostiene que se ha interpretado erróneamente por la Sentencia que la suscripción de la póliza de seguro constituye una ampliación de la fianza o garantía, implicando una restricción a la libre concurrencia. Pero asiste la razón a la Sentencia impugnada, que ya desechó el mismo argumento en la instancia. Dicha argumentación no puede acogerse, puesto que el seguro debía suscribirse no solo para afrontar las responsabilidades civiles frente a terceros que puediesen existir sino también para asegurar el cumplimiento del contrato, como se dice expresamente en la cláusula oportuna del Pliego de Condiciones. Por tanto también debemos desechar este motivo quinto de casación.

En el motivo sexto se alega vulneración del articulo 72.1 de la Ley de Contratación de las Administraciones Publicas 13/1995, de 18 de mayo, en relación con los artículos 60, 71, 72, 74, 75, 76, 86 y 87 de la misma Ley. Tan profusa invocación de preceptos se realiza para fundamentar la alegación siguiente. Si bien se reconoce que en el texto del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento se mencionó pero no se motivó la urgencia, se mantiene sin embargo que ésta es un concepto legal que se derivaba de las razones o cuestiones de carácter técnico que obran en el expediente, de la necesidad de cumplir el convenio suscrito con la Consejeria de la Comunidad Autónoma, y del carácter perentorio del plazo de ejecución de las obras. Pero una vez más no se desvirtúa la declaración de la Sentencia impugnada, a la que asiste la razón cuando declara que la normativa vigente exige que la declaración de urgencia se realice por el órgano competente durante la tramitación del expediente (y no solo en el acto de convocatoria del concurso), lo que no sucedió en el caso de autos. No procede acoger, por tanto, el motivo de casación correspondientes.

En el motivo séptimo se alega infracción de los artículos 13, 14 y 15 de la Orden Ministerial de 28 de marzo de 1968, en relación con el articulo 3º de la Orden de 16 de noviembre de 1972, el apartado 4º de la Orden de 28 de junio de 1991, y los preceptos de la Ley y el Reglamento de Contratos del Estado. La argumentación versa sobre la clasificación del contratista en un numero de Subgrupos superior a cuatro de los establecidos por la normativa.

También en este caso el recurrente se desvía de lo que es correcto al interponer el recurso de casación. Pues lo que se alega es que existían circunstancias objetivas, que justificaban la situación excepcional prevista por la legislación para que pueda exigirse la clasificación del contratista en más de cuatro Subgrupos. Se argumenta además que así se alegó ante el Tribunal a quo y se desprende del mismo expediente.

Pero ello no supone combatir adecuadamente la Sentencia que se impugna. Esta declara, y al hacerlo ni yerra ni contraviene el ordenamiento jurídico, que la excepcionalidad debe constar en el expediente administrativo y razonarse en el mismo, lo que no sucedió en el caso de autos. Existió, pues, la contravención de las normas reglamentarias como declara la Sentencia, aunque sea respecto al cumplimiento de un requisito formal, por lo que procede desechar también este motivo.

En el motivo octavo se alega infracción de los artículos 88.1,d) y 71.1,apartado d) de la Ley de la Jurisdicción y de la jurisprudencia que se cita. El motivo se refiere a la declaración de la Sentencia por la que se anula la adjudicación del contrato "sin perjuicio de la correspondiente indemnización de perjuicios que procediere" (sic). Se razona en sustancia que no solo no procede hacer esta declaración sobre indemnización, sino además que no había sido solicitada por la parte recurrente y que no se fijan las bases para la determinación de la cuantía.

También en este caso quien incurre en error es el Ayuntamiento actor en casación y no la Sentencia impugnada, pues como mantiene la parte recurrida el fundamento de derecho correspondiente debe interpretarse en el sentido de que no es infundado que se solicite la indemnización como pretensión autónoma en un procedimiento distinto, sin prejuzgar que esa indemnización sea procedente. Por tanto debe entenderse que el motivo carece también de fundamento, por lo que debe ser igualmente desechado.

Por ultimo en el motivo noveno, con cita expresa del articulo 131,1 de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, se combate la declaración que hace la Sentencia impugnada sobre las costas. Pero aun dejando aparte que el precepto citado no es el regulador de la materia por la Ley Jurisdiccional vigente, debemos atenernos al respecto al criterio reiterado de esta Sala según el cual no es impugnable en casación la declaración sobre las costas, ya que difícilmente puede alcanzar la cuantía de 25 millones de pesetas que se exige para que pueda interponerse recurso de casación.

Por tanto hay que desechar asimismo este motivo y, no habiendose acogido tampoco los anteriores, procede desestimar el recurso.

Debemos imponer las costas del proceso al Ayuntamiento recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley fijamos el importe máximo de las mismas por lo que se refiere a la Minuta del Letrado de la Asociación en la cuantía de 3.600 euros, sin perjuicio de que por dicho Letrado pueda exigirse de su cliente una cantidad mayor hasta completar los que entienda deban ser sus honorarios profesionales

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.