STS 1105/2003, 27 de Noviembre de 2003

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, fueron vistos los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, instados por la entidad "PLUS ULTRA, COMPAÑIA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS", contra "CAÑIBANO, GRUAS INDUSTRIALES REUNIDAS, S.A." y "LEPANTO, S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS", sobre reclamación de cantidad.

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia por la que se condenase a las Sociedades demandadas, de forma conjunta y solidaria a satisfacer la cantidad de 10.290.281 pesetas intereses legales y costas.

El Procurador Don Jesús Iglesias Pérez, en nombre y representación de la entidad "CAÑIBANO, GRUAS INDUSTRIALES REUNIDAS, S.A." y "LEPANTO, S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS", contestó a la demanda oponiéndose a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando se dictase sentencia por la que, estimándose cualquiera de las excepciones formuladas, ya sea entrando en el fondo del asunto, se absolviese a los demandados, con desestimación íntegra de la demanda, y con expresa imposición de costas a la parte actora.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por "PLUS ULTRA, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio del Castillo-Olivares Cebrián contra CAÑIBANO, S.A. y LEPANTO, S.A. representadas ambas por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Iglesias Pérez absolviendo a los demandados de lo solicitado en la demanda por la parte actora sin hacer especial pronunciamiento en costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de PLUS ULTRA, S.A., adhiriéndose al mismo "CAÑIBANO, GRUAS INDUSTRIALES REUNIDAS, S.A." y "LEPANTO, S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS", tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 14 de noviembre de 1.997, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Que estimando el recurso de apelación interpuesto por "PLUS ULTRA, COMPAÑIA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS" contra la sentencia que con fecha diecisiete de julio de mil novecientos noventa y cinco pronunció el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número treinta y ocho de Madrid, y desestimando la adhesión a dicho recurso formulada por "CAÑIBANO, GRUAS INDUSTRIALES REUNIDAS, S.A." y "LEPANTO, S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS" debemos revocar y revocamos la citada resolución, para, en su lugar, estimar la demanda interpuesta por PLUS ULTRA, COMPAÑIA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS" contra CAÑIBANO, GRUAS INDUSTRIALES REUNIDAS, S.A." y "LEPANTO, S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS" y condenar solidariamente a las demandadas a pagar a la actora la cantidad de diez millones doscientas noventa mil doscientas ochenta y una pesetas; suma que devengará el interés previsto en el artículo 921.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución; con imposición de las costas de la primera instancia a las demandadas y sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

El Procurador D. Jesús Iglesias Pérez, en nombre y representación de las entidades "CAÑIBANO, GRUAS INDUSTRIALES REUNIDAS, S.A." y "LEPANTO, S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS", interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes motivos: El primero, amparado en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción, por violación (inaplicación) del artículo 1.281,1º del Código Civil, en relación con los artículos 1088, 1089, 1091, 1098, 1254, 1255, 1261 y 1588 del mismo Código civil.- El motivo segundo, como el anterior amparado en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción, por violación (inaplicación) del artículo 1.281,1º del Código Civil, en relación con los artículos 1088, 1089, 1091, 1098, 1254, 1255, 1261 y 1588 del mismo Código civil y en relación con los artículos 1º, 7º, último párrafo, 8º, apartados 2 y 5, 18, 19 y 43 en sus apartados primero (a sensu contrario) y segundo de la Ley de Contrato de Seguro nº 50/1980, de 8 de octubre.- El motivo tercero, al igual que los anteriores amparado en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción, por aplicación indebida o interpretación errónea, esta vez del artículo 1.281,1º del Código Civil y correlativa violación por inaplicación, de los artículos 1281,2º, 1282, 1285, 1286, en relación con los artículos 1088, 1089, 1091, 1098, 1254, 1255, 1258, 1261, todos del Código civil y en relación con los artículos 1º, 7º, último párrafo, 8º, apartados 2 y 5, 18, 19 y 43 en sus apartados 1º, 7º, último párrafo, 8º, apartados 2 y 5, 18, 19 y 43 en sus apartados primero (a sensu contrario) y segundo de la Ley de contrato de Seguro nº 50/1980, de 8 de octubre.- El motivo cuarto, amparado en el nº 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Se denuncia quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales, con infracción de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo. El motivo quinto, amparado en el nº 4º del artículo 1.692 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción, por aplicación indebida del artículo 1902 del Código civil.- El motivo sexto, amparado en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación (inaplicación) de los artículos 1249 y 1253 del Código civil, en relación con el artículo 1902 del Código civil.- El motivo séptimo, amparado en el nº 4º del artículo 1.692 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción, por aplicación indebida del artículo 1243 del Código civil, en relación con los artículos 632 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 24 de la Constitución Española. El motivo octavo, amparado en el nº 4º del artículo 1.692 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción, por aplicación indebida del artículo 1244 y 1248 del Código civil, en relación con los artículos 638 y 659 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 24 de la Constitución Española. El motivo noveno, amparado en el nº 4º del artículo 1.692 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción, por aplicación indebida del artículo 1243 del Código civil, en relación con los artículos 632 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 24 de la Constitución Española.- El motivo décimo, amparado en el nº 4º del artículo 1.692 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción, por aplicación indebida del artículo 1243 del Código civil, en relación con los artículos 632 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 24 de la Constitución Española. -Asimismo- con el criterio de la "sana crítica" en la valoración de la prueba pericial interpretado por sentencias de esta Sala.- El motivo undécimo, amparado en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil infracción, por violación (inaplicación) del artículo 1225 del Código civil, en relación con el artículo 602 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- El motivo duodécimo, amparado en el nº 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Se denuncia quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y en concreto infracción por violación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 24.1 de la Constitución Española.- El motivo decimotercero, amparado en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil infracción por violación (inaplicación) de los artículos 1º y 73º de la Ley de Contrato de seguro nº 50/1980, de 8 de octubre.- El motivo decimocuarto, amparado en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil infracción por violación (inaplicación) del artículo 523, apartados primero y cuarto de la Ley Procesal Civil, relativo a la materia de las costas procesales.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Antonio del Castillo-Olivares Cebrián, en nombre y representación de la parte recurrida, presentó escrito de impugnación al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2003, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS

La cuestión jurídica que se ha planteado en la instancia y se plantea en casación es la posibilidad de que la entidad PLUS ULTRA COMPAÑIA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., parte demandante en la instancia y recurrida en casación, como aseguradora de "Construcciones San Martín, S.A.", tenga derecho a la reclamación -como acción de subrogación- del importe que a ésta le ha abonado por un daño causado por CAÑIBANO, GRUAS INDUSTRIALES REUNIDAS, S.A. frente a ésta y a su propia compañía aseguradora LEPANTO S.A., COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. Acción que tiene su base en el artículo 43 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre del contrato de seguro y en el artículo 35 de las condiciones generales del contrato de seguro de 26 de diciembre de 1991 celebrado entre PLUS ULTRA y aquella sociedad contratista.

El hecho concreto lo narra la sentencia de instancia en estos términos: "Construcciones San Martín, S.L." estaba construyendo un edificio en la calle Salvador de Madariaga, de Madrid; y el 17 de febrero de 1992 contrató con la demandada en la instancia y recurrente en casación, "Cañibano, Grúas Industriales Reunidas, S.A.", la realización del desmontaje de una grúa torre, que se estaba utilizando en la referida obra. El indicado día, ésta desplaza a la obra una grúa de su empresa, comenzando el desmontaje de la grúa torre con empleados bajo sus órdenes; y cuando uno de los tramos de la grúa a desmontar se hallaba suspendido en la grúa de esta empresa, la pluma de ésta se dobla y se fractura, cayendo la carga al suelo y produciéndose daños tanto en la obra como en la grúa que se está desmontando. "Construcciones San Martín, S.L." había concertado, en régimen de coaseguro, una póliza de todo riesgo a la construcción, que aseguraba la construcción de toda clase de edificios y como garantías adicionales, las herramientas, maquinarias de construcción (grúas), la responsabilidad civil extracontractual y la responsabilidad civil cruzada. La actora "Plus Ultra, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros" abonó a su asegurado, "Construcciones San Martín, S.L". una indemnización de 10.290.281 pesetas por el siniestro. En este proceso, subrogándose en la posición de su asegurado, reclama de "Cañibano, Grúas Industriales Reunidas, S.A.", la suma indemnizatoria satisfecha a su asegurado, dirigiendo la demanda también contra "Lepanto S.A. Compañía de seguros y Reaseguros", entidad que aseguraba la responsabilidad civil de la otra demandada.

El mencionado contrato de seguro, denominado "todo riesgo de construcción", entre las condiciones particulares consta como asegurado el principal "Construcciones San Martín" y subcontratistas y cubre los riesgos de la construcción en la que se produjo el daño y entre las condiciones especiales son de destacar: riesgos cubiertos (artículos 2): Los aseguradores indemnizarán a los Beneficiarios los daños y pérdidas materiales a los bienes asegurados, cuando unos y otras sean consecuencia directa de una causa accidental e imprevisible cualquiera que fuese su procedencia incluso aquellas que tengan su origen en los fenómenos de la naturaleza, mientras los bienes asegurados se encuentren en el emplazamiento de las obras, ya estén instalados o almacenados o durante su transporte dentro del recinto de obra; responsabilidad civil (artículo 5): Los aseguradores tomarán a su cargo las indemnizaciones a que el asegurado resultase obligado frente a terceros, como civilmente responsable por los daños accidentales causados a los mismos en su persona o en sus bienes, por acción u omisión, ya sea directa o subsidiaria tal responsabilidad, por accidentes acaecidos durante la vigencia del seguro que se hayan originado en la obra asegurada, que estén directamente relacionados con la ejecución de la misma y deriven de los trabajos asegurados contra daños materiales en la presente póliza, quedando expresamente incluida la responsabilidad derivada del uso de maquinaria y equipo de construcción; garantías adicionales (artículo 6) responsabilidad civil cruzada: Al ser beneficiario de este seguro más de un asegurado y considerando todos y cada uno de ellos como terceros entre sí, la cobertura para responsabilidad civil de la póliza, se aplicará a cada una de las partes aseguradas, de la misma manera que si existiesen pólizas separadas para cada una de estas partes, siempre y cuando el límite total de responsabilidad de los aseguradores, por siniestro, no sea mayor que el límite de indemnización fijado para esta garantía en el presente seguro. Cualquier hecho u omisión por parte de cualquiera de las partes aseguradas, no podrá perjudicar los intereses de las otras partes aseguradas bajo esta póliza. Los aseguradores expresamente acuerdan renunciar a todos los derechos de subrogación o acción que puedan tener o adquirir contra cualquiera de las antes mencionadas partes aseguradas, como consecuencia de un hecho que, según las condiciones de este seguro, fuera indemnizable.

La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid, de 17 de julio de 1995, entendió que CAÑIBANO era subcontratista y en tal condición trabajaba para "Construcciones San Martín, S.A.", por lo que el daño causado entraba en los riesgos asegurados en PLUS ULTRA; en consecuencia ésta no tenía la acción de subrogación que prevé el mencionado artículo 43 de la Ley de Contratos de Seguro; por tanto, desestimó la demanda.

La Audiencia Provincial, Sección 21ª, de la misma ciudad, revocó la anterior, al entender que CAÑIBANO no era subcontratista, sino que "Construcciones San Martín, S.A." "lo que hace es contratar la ejecución de determinadas obras auxiliares" y, añade, que al no contratar "sino el desmontaje de una grúa utilizada en la construcción, no estamos, en técnica jurídica, ante un subcontrato de obra, sino ante uno que sirve de auxilio o ayuda a un contrato de arrendamiento de obra anterior"; no califica jurídicamente a éste, "uno que sirve de auxilio..." Al no ser subcontratista "carece del carácter de asegurada", cabe la subrogación, cuya acción se ha ejercitado, y estima la demanda.

Contra esta sentencia, las demandadas CAÑIBANO y su aseguradora LEPANTO han formulado el presente recurso de casación.

Los dos primeros motivos del recurso, al amparo del art. 1.692.4º L.E.Civ., acusan infracción del art. 1.281 Cód. civ. Sostienen en esencia que CAÑIBANO debe ser considerado subcontratista, contra el criterio de la sentencia recurrida, que no lo conceptúa así, y, por lo tanto, no cubierto como asegurado por el seguro concertado con PLUS ULTRA.

La respuesta casacional a estos motivos debe ser la de su desestimación, pues en sus fundamentaciones lo que se realiza es una exégesis interpretativa del contrato de seguro con PLUS ULTRA para llegar a la conclusión de que los subcontratistas, que son considerados en él expresamente asegurados con el contratista tomador del seguro, son todos que participan en la ejecución de la obra contratada, y no es admisible que prevalezca la interpretación parcial e interesada, lógicamente, de los condenados sobre la del Tribunal de instancia, a menos que no se demuestre que es ilógica o racional, según ha declarado esta Sala en numerosísimas sentencias (sentencias de 20 de enero de 1990, 4 de octubre de 1996, 28 de julio de 1998, entre otras muchas). Ninguno de aquellos calificativos merece la sentencia recurrida, pues su exégesis es de todo punto correcta, al centrar el subcontrato en la realización por el subcontratista de parte o del total de la obra a cuya ejecución el contratista (subcontratante) se ha obligado con el comitente, obteniendo una analogía conceptual aplicable al subcontrato civil de la figura de la subcontrata regulada específicamente en la legislación administrativa. Dice al efecto el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida: "Aquí nos encontramos en el ámbito de un contrato de ejecución de obra, que se refiere a la construcción de un edificio en la calle Salvador de Madariaga de Madrid por parte de Construcciones San Martín, S.A.; y para que pudiéramos apreciar la existencia de un subcontrato, el contratista debería haber convenido con otra persona o entidad la realización bien de toda la obra (la entera construcción del edificio), bien de determinadas partidas o unidades de obra, que es cuando adquiere significado la característica del subcontrato como contrato derivado y dependiente de otro anterior de su misma naturaleza. Si por el contrario, el contratista no conviene con un tercero la realización de parte de la obra o de determinadas unidades de la misma, sino que lo que hace es contratar la ejecución de determinadas labores auxiliares, como en este caso, en que Construcciones San Martín, S.A. no contrata con CAÑIBANO la ejecución de parte de la obra o de ciertas unidades de ella, sino el desmontaje de una grúa utilizada en la construcción, no estamos, en técnica jurídica, ante un subcontrato de obra sino ante uno que sirve de auxilio o ayuda a un contrato de arrendamiento de obra anterior. Si observamos la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas, comprobaremos como el concepto de subcontrato coincide con lo antes dicho, pues su artículo 116 alude al subcontrato como aquella figura contractual por la cual el contratista concierta con terceros la realización parcial del contrato".

La obra contratada por CAÑIBANO nada tenía que ver con la contratada por Construcciones San Martín. No recibió ésta el encargo de instalar y desmontar una determinada grúa. Ello era un instrumento del que se vale el contratista para realizar su cometido, como es la de adquisición de otros instrumentos o materiales para el mismo fin, y no sería razonable el conceptuar como subcontratistas a los proveedores o vendedores de dicho material.

El motivo tercero vuelve a acusar infracción del art. 1.281, párrafo 1º, Cód. civ., puesto en relación con numerosos preceptos que se citan, y se sostiene en él que la mención en el contrato de seguro de los subcontratistas, abarca a los que de una forma u otra participan o intervienen en la obra, participación que se entiende de cierta entidad y no meramente contingente. La póliza, se afirma, cubre y considera asegurados a todos los que cooperan al logro de un objetivo común, como es la edificación.

El motivo se desestima. La póliza en cuestión es bien clara; menciona como asegurados sólo a Construcciones San Martín, S.A. y subcontratistas, y respecto de ellos se renuncia por las aseguradora PLUS ULTRA a todos los derechos que pueda tener o adquirir en su contra como consecuencia de un hecho que, según las condiciones de este seguro, fuera indemnizable (art. 6 de las Condiciones Particulares). La interpretación subjetiva propuesta en el motivo, que carece de todo apoyo en las condiciones de la póliza, supondría dar a aquella renuncia un amplísimo sentido opuesto a la eficacia restrictiva que por principio ha de darse a la misma. En suma, de esta Condición General se obtiene que no cualquier persona que participa en la obra es parte asegurada en la intención de las partes del contrato de seguro.

El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.3º L.E.Civ. se denuncia la falta de aplicación de la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario, por no haber traído al proceso a la empresa propietaria de la grúa causante del daño, ya que discutiéndose la causa de la rotura de la misma, le puede afectar la resolución que recaiga en este pleito.

El motivo se desestima porque dicha resolución no le impone ninguna carga, ningún gravamen, a quien no ha sido parte en el proceso. Si se decide que CAÑIBANO no ha probado que sea un suceso imprevisible totalmente el que haya causado el accidente, en nada perjudica ni beneficia a terceros ajenos al proceso. Por otra parte, el actor es dueño de llamar al proceso a quien estime legitimado, salvo cuando se ventile una relación jurídica en que sean partes de la misma, no ligadas por vínculos de solidaridad. CAÑIBANO ha sido la que ha contratado la ejecución de la obra con Construcciones San Martín, por lo tanto es responsable frente a ella de sus actuaciones con los instrumentos que maneja. Quien sea propietario de los mismos es algo ajeno al comitente.

El motivo quinto, al amparo del art. 1.692.4º L.E.Civ., acusa infracción por aplicación indebida del art. 1.902 Cód. civ. y doctrina jurisprudencial que sobre el mismo se cita. La tesis que se mantiene es la falta de responsabilidad de CAÑIBANO, ya que no consta con certeza la causa de la fractura de la pluma de la grúa, que para la recurrente es un defecto en el material o de cálculo o fabricación de dicha grúa.

Para examinar este motivo ha de partirse de las declaraciones de la Audiencia sobre el particular a que se refiere. Dice así el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida: "Que la actuación de la demandada CAÑIBANO, al proceder a desmontar una grúa en la obra, ha causado daños a Construcciones San Martín, en cuyos derechos se ha subrogado la demandante, no se discute (cosa distinta es la cuantificación del daño, lo que será objeto de tratamiento mas adelante). No se conoce con la suficiente certeza cuál fuera la causa por la cual la pluma de la grúa utilizada por CAÑIBANO se dobló, fracturándose, dejando caer la carga al suelo, lo que originó los daños, aunque los informes aportados por las partes aluden a posibles defectos del material o de cálculo de la propia grúa; mas aunque así fuera tampoco se ha demostrado que CAÑIBANO obrara con la diligencia debida según las circunstancias del lugar y tiempo, pues no se ha probado que la fractura de la pluma de la grúa fuera totalmente imprevisible, no presentando señales o indicios del defecto la propia grúa. Es decir si toda acción generadora de un daño indemnizable se presume culposa a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida, CAÑIBANO no ha acreditado haber actuado con dicha diligencia, por lo que es responsable del daño causado, al concurrir cuantos requisitos precisa la responsabilidad extracontractual del art. 1.902 del Código civil".

La responsabilidad por daños causados por CAÑIBANO en bienes del contratista, o de terceros (en este caso del comitente) de los que ha de responder dicho contratista, no son daños originados por el incumplimiento o defectuoso cumplimiento de su presentación, sino en el curso de su realización, por lo que pueden ser regulados también por las normas de la responsabilidad extracontractual. Tratándose del despliegue de un trabajo que comporta un riesgo cualificado, como es el desmontaje de una grúa torre por medio de otra, también de considerable altura, el creador de ese riesgo debe presumirse culpable, pues a él le incumbe la seguridad y conservación de los útiles de su trabajo, y para destruir la presunción no puede alegar más que sucesos imprevistos racionalmente, ocurridos fuera del ámbito de su actividad, y esto es lo que no ha probado CAÑIBANO. Otra cosa distinta es el error jurídico en la apreciación de la prueba para llegar a esa conclusión, lo que no es tema de un precepto sustantivo como el art. 1.902, que es el citado como infringido en el motivo.

Por todo ello el mismo se desestima.

El motivo sexto, al amparo del art. 1.692.4º L.E.Civ., acusa infracción de los arts. 1.249 y 1.253 Cód. civ., por no aplicar la sentencia recurrida las reglas de las presunciones a fin de estimar que la causa del accidente se debió a un defecto del material de la grúa movil o de construcción o cálculo de la misma, por lo que no puede generarse ninguna responsabilidad para CAÑIBANO.

El motivo se desestima porque ningún precepto legal impone al órgano de instancia acudir a la formulación de presunciones como elementos probatorios, ni a esta Sala establecerla si aquél no lo ha hecho, dejando de valorar las pruebas directas que obran en autos (informes técnicos, documental, confesión, testigos). El recurso de casación no es una tercera instancia del pleito, en la que esta Sala pudiese valorar de nuevo aquéllas.

El motivo séptimo, al amparo del art. 1.692. L.E.Civ., acusa aplicación indebida del art. 1.243 Cód. civ. en relación con los arts. 632 L.E.Civ. y 24 Constitución. Combate el recurso la condena al pago por las recurrentes de 1.337.170 ptas., importe de material acopiado a pie de obra y herramientas, o daños en equipo y aprovisionamiento, y para ello valora las pruebas practicadas.

El motivo se desestima, pues la sentencia recurrida llega a la conclusión de que se produjo efectivamente el daño tomando en consideración la prueba testifical y "los informes aportados por las partes". Se trata de una valoración de las pruebas documentales, pues, según constante doctrina de esta Sala, no son pruebas periciales los informes técnicos que las partes apuntan con sus escritos, aunque sean ratificados en el proceso. De ahí que no puedan haber sido infringidos los artículos citados, que atañen únicamente a la prueba pericial practicada en el proceso de acuerdo a las normas legales que la disciplinan.

El motivo octavo, al amparo del art. 1.692.4º L.E.Civ., acusa infracción de los arts. 1.244 y 1.248 Cód. civ. en relación con los arts. 638 y 659 L.E.Civ. y 24 de la Constitución. Se plantea en él la misma argumentación contraria a la partida indemnizatoria objeto del motivo anterior, y ahora bajo los preceptos que se han citado.

El motivo se desestima, pues esta Sala tiene retiradamente declarado que la prueba de testigos no es impugnable en casación (sentencias de 18 de junio de 1.996 y 17 de abril de 1.997, entre otras muchas).

El motivo noveno, al amparo del art. 1.692.4º L.E.Civ., acusa infracción del art. 1.225 Cód. civ. en relación con los arts. 602 L.E.Civ. y 24 de la Constitución. En su fundamentación lo que se hace por la recurrente, como en el motivo anterior, es remitirse a la fundamentación del séptimo, basándola jurídicamente en otros preceptos.

El motivo se desestima, pues no se sabe por qué se han infringido estos preceptos, nada se dice o argumenta. Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el contenido de un documento privado puede ser valorado por el órgano judicial, y que el art. 1.225 Cód. civ. no obliga al acatamiento pleno de lo expresado en él (sentencias de 23 de julio de 1993, 24 de enero y 21 de octubre de 1.996).

El motivo décimo al amparo del art. 1.692.4º L.E.Civ., acusa infracción del art. 1.692.4º L.E.Civ., acusa infracción del art. 1243 del Código civil, en relación con los artículos 632 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 24 de la Constitución, y en relación con la doctrina jurisprudencial sobre valoración de la prueba pericial, recogida en las sentencias que cita. La fundamentación del motivo combate la apreciación judicial de la prueba pericial sobre el valor indemnizable de la grúa torre que era objeto de desmonte y que sufrió daños por la rotura de la que llevaba a cabo esa labor. La sentencia recurrida, de acuerdo según manifiesta con el dictamen del perito, lo cuantifica en 4.499.230 ptas. En contra sostiene la recurrente que según el dictamen pericial, era correcta la depreciación de un 50% que aplica la firma PESA a las piezas a sustituir para la reparación de dicha torre, teniendo en cuenta que tenía 13 años de antigüedad, con deducción igualmente del salvamento por chatarra. La firma PESA había cuantificado el valor de la torre en 2.945.924 ptas. Por tanto, carece de lógica la cuantificación de la sentencia recurrida.

El motivo se desestima porque la sentencia recurrida ha tenido en cuenta el hecho cierto y evidente de que la reposición de las piezas tienen un costo, y a su resarcimiento estaba obligado CAÑIBANO. Es el importe de la reparación de la grúa el que ha guiado la redacción del fundamento décimo de su sentencia. Valga lo que valga la grúa en el mercado una vez reparada, lo cierto es que si se admite que ha de serlo, no es dudoso que ello tenga un costo indemnizable.

La desestimación de este motivo lleva consigo la del undécimo, pues queda incólume en virtud de la primera el daño a la grúa-torre se cuantifica en 4.449.230 ptas en el fundamento jurídico décimo de la sentencia recurrida.

El motivo duodécimo, al amparo del art. 1.692.3º L.E.Civ., acusa infracción del art. 359 Cód. civ. pues la sentencia es incongruente al condenar a la recurrente LEPANTO al pago de una indemnización solidariamente con su asegurado CAÑIBANO, sin deducir la franquicia de 50.000 ptas estipulada en el contrato de seguro entre ambas, y se ha probado que existía tal franquicia.

El motivo se desestima, pues la congruencia de la sentencia, ha dicho hasta la saciedad esta Sala, se mide por el ajuste de lo resuelto en relación con la súplica de los escritos expositivos del pleito y su causa petendi, o relatos de hechos históricos en que aquélla se fundamenta. En modo alguno puede confundirse la falta de congruencia como vicio procesal con las argumentaciones de las partes en defensa de sus posiciones, ni con hipotéticos errores en la apreciación de la prueba. Tales errores pueden dar origen a una infracción de ley si son de derecho (pues el de hecho no es admisible en casación), por violación de normas que disciplinen la valoración de la prueba de que se trate, pero nunca incongruencia.

La desestimación de este motivo es extensible también al décimo tercero, pues plantea el mismo tema de la necesidad de reducción de la franquicia, al amparo del art. 1.692.4º L.E.Civ., citando como infringidos los arts. 1 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro 50/80, de 8 de octubre. La desestimación se funda en que la sentencia recurrida rechaza la aplicación de la franquicia en el fundamento jurídico undécimo por valoración probatoria, y los artículos que se citan como infringidos para nada se refieren a esta materia, no atañen a la valoración de pruebas, son de orden sustantivo exclusivamente.

El motivo decimocuarto y último, al amparo del art. 1.692.4º L.E.Civ. acusa inaplicación del art. 523 de la misma Ley en sus apartados primero y cuarto.

El motivo se desestima porque no tiene un alcance impugnatorio a la imposición de costas en la sentencia recurrida, sino que está dirigido a sentar los criterios a tener en cuanta por esta Sala si estima el recurso de casación por cualquiera de los motivos, y ello no se ha producido.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas causadas a los recurrentes (art. 1.715.3 L.E.Civ.).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

La cuestión jurídica queda, pues, muy concretada: si CAÑIBANO es subcontratista en aquel contrato de ejecución de obra, la cual estaba asegurada en PLUS ULTRA, el seguro de esta compañía le alcanza y no le puede reclamar la indemnización que había abonado por el daño causado por aquélla, ya que es asegurada: es la posición de la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia. Si CAÑIBANO no es subcontratista, PLUS ULTRA, que ya ha pagado la indemnización por los daños causados, sí puede ejercitar acción de reclamación de la misma, como subrogado y contra el responsable de aquéllos: es la posición de la sentencia de la Audiencia Provincial.

Esta es la cuestión que se plantea en los motivos primero y segundo del recurso de casación: si hay o no subcontrato de obra.

El subcontrato es una figura no regulada orgánicamente en el Código civil aunque sí prevista en leyes especiales, como la de arrendamiento y la de ordenación de la edificación; desde luego, es aceptada en la práctica y, en el contrato de autos, de seguro, se asegura al contratante "Construcciones San Martín, S.L" y "subcontratistas"; precisamente, donde se produce más el subcontrato es en el contrato de obra, en que el contratista, contratante principal, no alcanza a ciertas partes de la obra -como el desmontaje de elementos de la construcción- por lo que las encarga -por medio de subcontrato de obra- a otros.

Algunas sentencias de esta Sala han tratado del subcontrato, especialmente para diferenciarlo de la cesión de contrato. Así, la de 21 de noviembre de 1991 que dice que "la subcontratación, en cuanto crea una nueva relación contractual, derivada y relacionada con la primera y aunque distinta, supone que el que contrata no pierda o decaiga en su posición de parte principal contratante, dándose de esta forma entrada en el ámbito de la relación original a un tercero, que se vincula y se obliga, según lo que se pacte..." Por tanto, subsiste el contrato principal y uno de los contratantes de éste, otorga otro, en que es parte frente al nuevo contratante: así, en el contrato de obra, el contratista, respecto a la obra global, celebra otro contrato, también de obra, en el que es comitente, frente al nuevo contratante, que es contratista respecto al anterior. Concurren dos contratos: el principal y, simultáneamente, el subcontrato.

La sentencia de 29 de junio de 1936 contempló explícitamente el subcontrato en un contrato de obra, que entendió comprendido en el ámbito del artículo 1597 del Código civil.

Asimismo, la sentencia de 31 de diciembre de 1970 dice del subcontrato: "permanecen subsistentes las relaciones entre las partes que han concertado el llamado contrato padre o básico, de tal modo que quien es parte en el contrato base y a su vez en el subcontrato, conserva tanto la gama de derechos y obligaciones derivadas del primero a la vez que asume los que creó con su subcontratante, resultando así una duplicidad de relaciones que, dependientes en cuanto a su origen por régimen de extensión en el contenido, pueden nacer con aquél o posteriormente, pero que, una vez creados, necesariamente se extinguen con el contrato originario o básico en virtud del fenómeno nemo plus iuris"

En el caso presente, se ha dado el subcontrato entre "Construcciones San Martín, S.L." y CAÑIBANO: aquél era el contratista de la obra, que había celebrado contrato de obra y, en un momento dado, encarga a éste, a cambio de un precio, como había hecho en ocasiones anteriores, que desmonte unos elementos y en tal momento causa un daño; este encargo a cambio de un precio, no puede ser calificado de otra forma que subcontrato. Al ser, como tal subcontratista, asegurado, como se prevé en el contrato de seguro, la entidad aseguradora PLUS ULTRA no puede ejercitar la acción de subrogación que prevé el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro.

Así, la sentencia de instancia ha infringido el artículo 1281, primer párrafo, del Código civil no ya en el sentido de interpretar el contrato sino de su calificación, que no ha calificado el que vinculaba a CAÑIBANO como subcontrato de obra y, por ello, se deben acoger los motivos primero y segundo del recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta Sala debe resolver lo que corresponde, dentro de los términos en que aparece planteado el debate: de lo expuesto se desprende que, al entender que CAÑIBANO es subcontratista y, por tanto, asegurado, se debe desestimar la demanda que había sido interpuesta contra la misma y contra su propia compañía aseguradora, LEPANTO. Es decir, se debe confirmar lo resuelto en primera instancia.

Madrid, a 27de noviembre de 2004.- Xavier O'Callaghan Muñoz.-Rubricado.-