STS 148/2009, 12 de Marzo de 2009

1.- El Procurador Dª. Carina Pastor Berenguer, en nombre y representación del Banco Vitalicio de Seguros, C.A., interpuso demanda de Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Novelda, siendo parte demandada la Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada de Suministros para el mármol (Sumarcoop), alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que: A) Se tenga por impugnada el Acta de Peritación-Tercería emitida por don Pedro Enrique en fecha 16 de octubre de dos mil, cuya propuesta indemnizatoria ascendía a la suma de 170.447.561. B) Se concrete la suma a indemnizar como consecuencia de incendio ocurrido en fecha 25.07.98 en instalaciones de Sumarcoop situadas en calle José Noguera nº 5, 7 y 9 de Novelda, en la cuantía de 41.881.038 ptas. Efectuándose expresa condena en costas procesales a la parte demandada.".

2. - La Procurador Dª. Mª. Asunción Pérez Antón, en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada para el Mármol (Sumarcoop), contestó a la demanda, formulando reconvención, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que desestimando la demanda declare no haber lugar a los pedimentos planteados de contrario, y se proceda a condenar a BANCO VITALICIO DE SEGUROS, S.A. a que indemnice a mi parte en la suma de 218.453.032 pts. por lo daños ocasionados a Sumarcoop conforme a lo expuesto en el precedente cuerpo de este escrito o, subsidiariamente y para el caso de que S.Sª estimase que no procede la impugnación de la peritación conjunta ni siquiera en el aspecto de la interpretación jurídica por esta parte alegada, en la cantidad de 170.447.561 pts. propuesta por el tercer perito y, en ambos caso, más intereses de demora de dicha cantidad desde la fecha del siniestro y costas.".

3. - El Procurador Dª. Carina Pastor Berenguer, en nombre y representación del Banco Vitalicio de España, S.A., presentó escrito evacuando el trámite de réplica, ratificándose en su escrito de demanda y suplicando la desestimación de la reconvención.

   La Procurador Dª. Mª. Asunción Pérez Antón, en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada para el mármol (Sumarcoop), presentó escrito evacuando el trámite de dúplica, ratificándose en su escrito de contestación a la demanda.

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de conclusiones en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Dos de Novelda, dictó Sentencia con fecha 31 de julio de 2.002, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pastor Abad, en nombre y representación de Banco Vitalicio S.A., frente a Sumarcoop, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Antón, debo declarar y declaro por impugnada y nula la pericial tercera practicada por el perito Sr. Pedro Enrique en fecha 16 de octubre de 2.000, con ocasión del siniestro de incendio acaecido en fecha 25 de julio de 1.998 en las instalaciones de Sumarcoop sita en la Calle José Noguera números 5, 7 y 9 de esta localidad, determinando como indemnización que la actora ha de satisfacer a la demandada la cantidad de 512.205'23 euros, sin expresa imposición de costas en la instancia, y desestimando íntegramente la reconvención formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Antón en nombre y representación de Sumarcoop frente a Banco Vitalicio S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pastor Abad por caducidad de la acción, debo absolver y absuelvo a la demandante reconvenida de todos los pedimentos deducidos en su costa, con expresa imposición de costas a la parte demandada reconviniente.".

Interpuesto recurso de apelación respecto la anterior resolución por la representación de la entidad Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada de Suministros para el mármol (Sumarcoop), la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, dictó Sentencia con fecha 1 de septiembre de 2.003, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Luis Miguel González Lucas en representación de la entidad demandada Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada de Suministros para el mármol (Sumarcoop) contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Novelda en fecha 31 de julio de 2002 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia revocar como revocamos parcialmente la misma para desestimar como desestimamos íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Doña Silvia Pastor Berenguer en representación de la mercantil Banco Vitalicio de España Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros y absolver como absolvemos de los pedimentos en ella contenidos a la citada parte demandada, con imposición de las costas causadas en la primera instancia; manteniendo íntegramente el restos de sus pronunciamientos con relación a la demanda reconvencional. No se hace especial declaración sobre las costas devengadas en esta alzada.".

Instada la aclaración de la anterior resolución, se dictó Auto de fecha 13 de octubre de 2.003, cuya parte dispositiva es como sigue: "LA SALA ACUERDA: Estimar el complemento de la sentencia nº 422/03 dictada por esta Sala en fecha 1 de septiembre de 2003 que se peticiona por la Procuradora Doña Silvia Pastor Berenguer en representación de la entidad Banco Vitalicio de España C.A. y por el Procurador Don Luis Miguel González Lucas en representación de la mercantil Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada de Suministros para el Mármol (Sumarcoop), y en el sentido de mantener los pronunciamientos de aquella salvo en lo que respecta a la demanda reconvencional, que deberá quedar con el siguiente contenido: Condenar a la demandada reconvenida Banco Vitalicio de España C.A. a que indemnice a la demandante reconvencional Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada de Suministros para el Mármol (Sumarcoop) en la cantidad de 170.447.561 pts. con los intereses de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha de la sentencia de apelación, y sin pronunciamiento sobre las costas de la reconvención. Manteniendo el resto de sus pronunciamientos.".

1.- La Procurador Dª. Silvia Pastor Berenguer, en nombre y representación del Banco Vitalicio de España, C.A., interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de fecha 1 de septiembre de 2.003, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 3º del art. 479 de la LEC, se alega infracción del art. 38, parr. 7º, de la Ley 50/80, del art. 1.281.2 del Código Civil, en relación con los arts. 1.282 y 1.288 del mismo Cuerpo Legal. SEGUNDO .- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 1, 3, 8, 10, 11 y 12 de la Ley 50/80, reguladora del Contrato de Seguro, en relación con los arts. 1.281 y 1.285 del Código Civil. TERCERO .- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 394 y 398 de la LEC.

2. - El Procurador D. Luis Miguel González Lucas, en nombre y representación de la entidad Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada de Suministros para el Mármol (Sumarcoop), interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de fecha 1 de septiembre de 2.003, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Se alega infracción por inaplicación de los arts. 18, 20 y 38 de la LCS. SEGUNDO .- Se alega infracción del art. 38, párrafo 9º de la LCS. TERCERO .- Se alega infracción del art. 38, párrafo 7º de la LCS en relación con el art. 3 del Código Civil.

Por Providencia de fecha 29 de diciembre de 2.003, se tuvieron por interpuestos los recursos de casación anteriores, y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecieron, la entidad Sociedad Cooperativa Valenciana de Suministros para el Mármol (Sumarcoop), representada por el Procurador D. Francisco de Paula Martín Fernández; y la entidad Banco Vitalicio de España, C.A., representada por el Procurador D. Miguel Angel Baena Jiménez.

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 18 de septiembre de 2.007, cuya parte dispositiva es como sigue "1º) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Banco Vitalicio de España de S.A, contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 52/2003, dimanante de los autos de juicio de mayor cuantía nº 427/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Novelda. 2º) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada de Suministros para el Mármol (Sumarcoop) frente a la citada Sentencia, en cuanto al MOTIVO SEGUNDO DEL ESCRITO DE INTERPOSICIÓN. 3º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada de Suministros para el Mármol (Sumarcoop) contra la referida Sentencia, en cuanto a las infracciones denunciadas en los motivos primero y tercero de su escrito de interposición.".

Dado traslado, el Procurador D. Miguel Angel Baena Jiménez, en nombre de la entidad Banco Vitalicio de España, C.A., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de febrero de 2.009, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ,

El objeto del proceso versa sobre un seguro de incendio y la indemnización que debe pagar la compañía aseguradora, y el objeto del debate, en el ámbito en que quedó reducido en casación, se circunscribe a dos cuestiones: una, consistente en si procede ampliar la cuantía de la suma indemnizatoria por no ser operativa la regla del "infraseguro" como consecuencia de que no cabe considerar como "salvados" bienes que no estaban asegurados por hallarse en un local diferente del en que se produjo el incendio, y que, por lo tanto, no resultaron afectados por éste; y, otra, relativa a si procede condenar al pago de intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, tanto en lo que atañe a la cantidad abonada como importe mínimo, por el retraso en hacerla efectiva, como en lo que se refiere a la cantidad total a que fue condenada la aseguradora.

Por la entidad mercantil BANCO VITALICIO DE SEGUROS, S.A. se dedujo demanda contra la también compañía mercantil Sociedad Cooperativa Valenciana Limitado de Suministros para el Mármol (SUMARCOOP) en la que impugna la peritación de tercería del Sr. Pedro Enrique de fecha 16 de octubre de 2.002, concretando la determinación de la indemnización derivada del incendio acaecido en fecha 25 de julio de 1.998 en las instalaciones de la demanda sita en la Calle José Noguera números 5, 7 y 9 de Novelda (Alicante) en la cantidad de 41.881.038 pts.

Por la entidad SUMARCOOP se formuló reconvención solicitando la condena de la actora reconvenida al pago de la cantidad de 218.453.032 pts. en concepto de indemnización por el incendio acaecido el 25 de julio de 1.998, y alternativamente en la cantidad de 170.447.561 pts., así como intereses de demora desde la fecha del siniestro.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Novelda (Alicante) el 31 de julio de 2.002, en los autos de juicio de mayor cuantía núm. 427 de 2.000, estima parcialmente la demanda de Banco Vitalicio S.A. y declara impugnada y nula la pericial tercera practicada por el Perito Sr. Pedro Enrique en fecha 16 de octubre de 2.000, con ocasión del siniestro de incendio acaecido en fecha 25 de julio de 1.998 en las instalaciones de SUMARCOOP sita en la Calle José Noguera números 5, 7 y 9 de esta localidad, determinando como indemnización que la actora ha de satisfacer a la demandada la cantidad de 512.205,23 euros, y desestima íntegramente la reconvención formulada en representación de SUMARCOOP frente a Banco Vitalicio por caducidad de la acción, absolviendo a la demandante reconvenida de todos los pedimentos deducidos en su contra.

La Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante el 1 de septiembre de 2.003, en el Rollo núm. 52 del propio año, revoca parcialmente la resolución del Juzgado y desestima íntegramente la demanda, manteniendo el pronunciamiento relativo a la reconvención. Sin embargo, por Auto de Aclaración de 13 de octubre del mismo año modifica el particular relativo a la reconvención, y condena a la demandante [dice demandada] reconvenida Banco Vitalicio de España C.A. a que indemnice a la reconviniente [dice demandante reconvencional] Sociedad Cooperativa Valenciana de Suministros para el Mármol (Sumarcoop) en la cantidad de 170.447.561 pts. con los intereses de demora del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha de la sentencia de apelación.

Contra esta última Sentencia se interpusieron sendos recursos de casación por las partes, y por Auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2.007 se inadmitió el de Banco Vitalicio de España S.A. y se admitió el de Sumarcoop respecto de los motivos primero y tercero, inadmitiéndose el motivo segundo.

Procede examinar en primer lugar el motivo tercero por razones de método lógico procesal dado que la cuestión hace referencia a la fijación de la cantidad indemnizable que tiene carácter prioritario respecto de la determinación de los intereses moratorios que constituyen una obligación accesoria.

Para facilitar el examen del motivo debe señalarse con carácter previo que en tanto la entidad aseguradora pretendía en su demanda que se concretara la suma indemnizable a 41.881.038 pts., la entidad aseguradora pretendía en su reconvención que ascendiera a 218.453.032 pts.; y en tanto la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia la fijó en 85.223.780 pts., la Sentencia de la Audiencia la elevó a 170.447.561 pts., es decir, 48.005.471 pts. menos que la cantidad interesada por la aseguradora reconviniente SUMARCOOP. El importe recogido en la resolución recurrida coincide con el del tercer perito (perito dirimente).

El recurso de la asegurada pretende que se le indemnice dicha diferencia, y a dicho efecto alega, en el motivo que se examina, infracción, por incorrecta interpretación y aplicación, del párrafo séptimo del art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro, en cuanto al plazo de impugnación judicial del dictamen pericial conjunto, en relación con infracción, por inaplicación, del art. 3 CC.

La suma controvertida (48.005.471 pts.) corresponde a una partida de mercancía que no fue afectada por el incendio, y respecto de la que se pretende que no estaba asegurada por estar depositada en otro local distinto del en que se hallaba la objeto de seguro, y que, por lo tanto, no debe ser calificada de "salvada", excluyendo la operatividad de la regla de infraseguro, y consecuente minoración de la suma de 218.453.032 pts. a que ascendió el daño total causado por el incendio.

La Sentencia de la Audiencia razona respecto al tema que la disconformidad expresada por el perito de la parte asegurada, únicamente en dicho concreto extremo respecto del informe del tercer perito, no es relevante para la validez del informe ya que la parte demandada reconviniente no impugnó dicho informe sino que lo dió por válido.

La parte recurrente refuta en el cuerpo del motivo la apreciación de la sentencia de la Audiencia alegando que no cabe estimar la caducidad del plazo de impugnación porque la reconvención no impugna el dictamen pericial ya que el tema no se refiere a un aspecto técnico sino a una cuestión jurídica; y que, en cualquier caso, impugnada en plazo la pericial conjunta por cualquiera de las partes, ya no deviene incuestionable para la otra, debiendo el órgano judicial analizarla si la causa de disconformidad con el dictamen esgrimida por cada una de ellas es o no procedente y resolver autónomamente, dando acogida a una u otra, a ambas o a ninguna.

El motivo se desestima porque no se comparten los argumentos del mismo.

En primer lugar, es evidente que se impugna el dictamen del tercer perito, con independencia de si la apreciación controvertida era o no propia del dictamen pericial. Y resulta claramente incoherente tratar de apoyarse en la existencia de dictamen pericial mayoritario para lo que interesa, y al tiempo alegar disconformidad en lo que no interesa del mismo, con base en un mera salvedad del perito designado por la propia parte.

En segundo lugar, es igualmente evidente que el dictamen pericial mayoritario, una vez transcurrido el plazo de ciento ochenta días era inatacable para el asegurado, de conformidad con el art. 38, párrafo séptimo, LCS, sin que quepa aceptar la opinión de la recurrente de que la impugnación por la aseguradora le permite suscitar aquellas cuestiones autónomas que interesan a su derecho y que no planteó dentro del tiempo concedido para el ejercicio de su acción, porque de aceptarse tal opinión se desconocería la doctrina de la caducidad, y, además, se crearía la posibilidad de una incertidumbre para los propios asegurados que, transcurrido el plazo de impugnación de la aseguradora (treinta días), pretendieran formular una impugnación, dado el distinto plazo de ambas impugnaciones, y que el mismo derecho que al asegurado habría que conceder a la aseguradora, en observancia del principio de igualdad en la aplicación de la ley.

En el motivo primero se denuncia infracción de los arts. 18, 20 y 38 de la LCS respecto al interés moratorio previsto en el art. 20 de la citada Ley y derivado del incumplimiento por la aseguradora de los plazos establecidos en los citados preceptos.

La alegación de infracción de los arts. 18 y 38 LCS debe desestimarse. En cuanto al art. 18 LCS porque, si bien es cierto que el importe mínimo a que se refiere dicho precepto se pagó con un cierto retraso, no cabe desconocer las circunstancias concurrentes en el caso respecto a la desaparición de la documentación y archivos de la asegurada con ocasión del incendio, las incidencias surgidas entre las partes respecto a las reclamaciones y entregas de documentación, sobre cuya cuestión no cabe atribuir una mayor o menor verosimilitud a las respectivas versiones contradictorias, y sobre todo a que al tiempo de efectuase el pago de dicho importe mínimo no se hizo protesta alguna respecto de los intereses, por lo que es de aplicación una solución similar a la del art. 1110 del Código Civil. Y en lo que atañe a la denuncia de infracción del art. 38 LCS la desestimación se fundamenta en que no concurre en el caso ninguno de los supuestos a que se refiere la norma.

La alegación de infracción del art. 20 LCS sí debe estimarse en el sentido de condenar a la aseguradora al pago de los intereses de dicho artículo porque, una vez conocido el dictamen del perito dirimente (tercer perito), no podía alegar falta de cuantificación de la suma a indemnizar, y no concurre ninguna causa que justifique la demora en el pago. Se fija como fecha inicial de devengo de intereses la notificación de dicho dictamen. En cuanto al principal deberán liquidarse, descontándolas, las sumas pagadas en sus respectivas fechas. Y en lo que se refiere a la cantidad de 1.881.038 pts. ofrecida con la demanda no debe quedar excluida del devengo de intereses porque el mero ofrecimiento de pago sin poner a disposición del acreedor (consignar) la suma de que se trate, no supone pago, ni produce los efectos de éste.

La estimación del motivo primero del recurso supone la casación en parte de la resolución recurrida, y, en asunción de instancia, la modificación del fallo de la misma en el sentido que resulta del fundamento anterior, sin hacer pronunciamiento en las costas causadas en cuanto a las de primera instancia respecto de la reconvención, las de la apelación de SUMARCOOP, y las del recurso de casación de esta última entidad, de conformidad con los arts. 523, párrafo segundo, LEC 1.881, y 487.2 y 398.2 de la LEC de 2.000.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada de Suministros para el Mármol (SUMARCOOP) contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante el 1 de septiembre de 2.003, y Auto de Aclaración de 13 de octubre de 2.003, en el Rollo de apelación número 52 de 2.003, y casamos en parte la resolución recurrida.

Se casa la resolución de la Audiencia en el sentido de estimar parcialmente la demanda reconvencional en cuanto a los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro condenando a la actora reconvenida Banco Vitalicio de España Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros al pago de los mismos con arreglo a las bases establecidas en el fundamento tercero de esta Sentencia respecto de fecha inicial de devengo y cantidades a liquidar.

Mantenemos en todo lo restante la resolución recurrida.

Respecto de las costas no hacemos pronunciamiento condenatorio respecto de la reconvención, en ninguna de las dos instancias, ni de la apelación de la Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada de Suministros para el Mármol (SUMARCOOP), y tampoco hacemos especial pronunciamiento en relación con las del recurso de casación de dicha entidad SUMARCOOP.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Ríos.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesús Corbal Fernández.- José Ramón Ferrándiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- José Almagro Nosete.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.