STS, 5 de Marzo de 2001

La sentencia recurrida en casación contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso formulado contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de la Diputación de Tarragona de 27/11/92, por el que se dispuso el abono con cargo a la fianza prestada por el contratista del importe a que asciende la reparación de las deficiencias observadas durante el período de garantía. 2º.- Estimar parcialmente el recurso dirigido contra el segundo Acuerdo del mismo órgano y fecha, en cuanto se refiere exclusivamente al pago de las certificaciones por revisiones de precios, declarándose el derecho de la actora a que se le abone por parte de la Corporación demandada la suma a que ascienden dichas certificaciones, por un total de 53.573.326 pesetas más sus intereses legales, y desestimándose dicho recurso en cuanto a la reclamación relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido. 3º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

Notificada la anterior sentencia, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación promovido contra la misma por las representaciones procesales de la Diputación Provincial de Tarragona y de Benso S.A., y, remitidas las actuaciones a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el Procurador Don Enrique Sorribes Torra, en nombre de la Diputación Provincial de Tarragona, presentó escrito de interposición del recurso, expresando los motivos en que se ampara y solicitando se dicte sentencia casando y anulando la sentencia recurrida, en el extremo segundo de la sentencia, en cuanto estima parcialmente el recurso declarándose el derecho de la actora a que se le abone por parte de la Corporación demandada la suma a que ascienden las certificaciones, por un total de 53.573.326 ptas. para confirmar el acto administrativo impugnado en su totalidad. Asimismo, el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, en nombre de Benso S.A., presentó escrito de interposición del recurso, expresando los motivos en que se ampara y solicitando se dicte sentencia por la que, con estimación de este recurso de casación, se anule la sentencia recurrida por lo que se refiere a la reclamación relativa al importe del Impuesto sobre el Valor Añadido de la facturación emitida por mi principal con motivo de la ejecución de los precios contradictorios aprobados, así como la desestimación de la nulidad pretendida del acuerdo de 27-11-92 disponiendo determinadas reparaciones contra la fianza definitiva, dando lugar a ambas pretensiones y dejando su cuantificación en ejecución de sentencia; con expresa imposición de las costas a la Administración recurrida.

Admitidos los recursos, se dió traslado del recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Enrique Sorribes Torra, en nombre de la Diputación Provincial de Tarragona, al Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, en nombre de Benso S.A., para oposición, presentando dicha parte escrito en el que, tras impugnar los motivos del recurso en virtud de las razones que estimó procedentes, solicitó que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto por dicha Excelentísima Diputación contra la sentencia de instancia, declarando ajustada a derecho dicha sentencia en cuanto al apartado citado en cuanto declara el derecho de la recurrente a que se le abone por la Corporación demandada la suma de 53.573.326 pesetas, más los intereses legales, originada por las revisiones de precios.

Asimismo se dió traslado del recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, en nombre de Benso S.A., al Procurador Don Enrique Sorribes Torra, en nombre de la Diputación Provincial de Tarragona, para oposición, presentando dicha parte escrito en el que, tras impugnar los motivos del recurso en virtud de las razones que estimó procedentes, solicitó que se dicte sentencia desestimando el presente recurso de casación, en todos y cada uno de los extremos contenidos en el suplico del escrito de interposición del mismo, confirmando, en consecuencia, la sentencia en los puntos impugnados en el presente recurso de casación, con imposición de costas a la recurrente en casación.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 27 de febrero de 2.001, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Benso S.A., empresa adjudicataria de las obras correspondientes al Proyecto de Rehabilitación y Ampliación del Museo de Arte Moderno de Tarragona, interpuso recurso contencioso-administrativo contra los actos siguientes: 1) Acuerdo de la Comisión de Gobierno de la Diputación Provincial de Tarragona de 27 de noviembre de 1.992, por el que se desestimó su reclamación de pago de 27.732.665 pesetas, en concepto de IVA, así como la de pago de 53.573.326 pesetas, en concepto de revisión de precios; 2) Acuerdo de la Comisión de Gobierno de la Diputación Provincial de Tarragona de la misma fecha por el que se declaró la obligación de Benso S.A. de pagar la cantidad de 3.470.057 pesetas, importe de diversas reparaciones en la obra ejecutada, obligación que se ordenó ejecutar con cargo a la fianza constituida; 3) Desestimación presunta, en virtud de silencio administrativo, del recurso de reposición promovido contra los referidos acuerdos.

La Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 3 de marzo de 1.995, por la que se desestimó el recurso formulado contra el acuerdo de 27 de noviembre de 1.992, por el que se dispuso el abono con cargo a la fianza prestada por el contratista del importe a que asciende la reparación de las deficiencias observadas durante el período de garantía; y estimó parcialmente el recurso dirigido contra el segundo acuerdo de la misma fecha, en cuanto se refiere exclusivamente al pago de las certificaciones por revisiones de precios, declarándose el derecho de Benso S.A. a que se le abone por la Diputación Provincial de Tarragona la suma a que ascienden dichas certificaciones, por un total de 53.573.326 pesetas, más sus intereses legales, desestimándose el recurso en cuanto a la reclamación relativa al IVA.

Contra dicha sentencia han deducido recurso de casación; por una parte la Diputación Provincial de Tarragona, a cuya estimación se opone Benso S.A.; y, por otra, Benso S.A., a cuya estimación se opone la Diputación Provincial de Tarragona.

Comenzando por el examen del recurso de casación interpuesto por la Diputación Provincial de Tarragona, relativo a la obligación que le impone la sentencia de instancia de pagar a Benso S.A. la cantidad de 53.573.326 pesetas, más sus intereses legales, en concepto de certificaciones por revisiones de precios, el primer motivo del recurso, que se acoge al número 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956 (L.J.), alega infracción del artículo 149 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3.410/1.975, de 25 de noviembre (R.C.E.); del artículo 1 del Decreto-Ley 2/1.964, de 4 de febrero, sobre revisión de precios; del artículo 6 del Decreto 461/1.971, de 11 de marzo; y del artículo 1 del Decreto 1.757/1.974, de 31 de mayo. La esencia del motivo radica en mantener que el cumplimiento de los plazos establecidos en el contrato es requisito necesario para la existencia del derecho a percibir las certificaciones afectadas por revisiones de precios (en particular artículo 6 del Decreto 461/1.971); que la Diputación de Tarragona fijó como plazo para la terminación de las obras el de 31 de marzo de 1.990, concediendo una prórroga de 16 meses a una obra que tenía un plazo de ejecución de 12 meses; que dicho plazo fue aceptado por el contratista, de donde se sigue que no puede después remitirse al artículo 149 del R.C.E. para invocar el reajuste de plazo que se indica en el párrafo segundo de dicho precepto; que el reajuste ya había tenido lugar y había sido aceptado por el contratista, no obstante lo cual las obras no se terminaron hasta el 15 de marzo de 1.991, 12 meses más tarde de la prórroga concedida; y, finalmente, que la afirmación de la sentencia de que las 88 partidas adicionales se extienden desde el 26 de abril de 1.988 hasta el 9 de agosto de 1.991 es una extrapolación temporal que sobrepesa el período en discusión, comprendiendo un período temporal que entra dentro de lo admitido y abonado por la Diputación en cuanto a revisiones se trata.

El motivo debe ser desestimado. Las razones que expone la sentencia impugnada (fundamento de derecho quinto) ponen de manifiesto que la Diputación de Tarragona acordó la realización de nuevas obras adicionales después de 31 de marzo de 1.990, plazo fijado para la terminación de las obras. Por eso la sentencia alude a las 88 partidas adicionales que se aprobaron desde 26 de abril de 1.988 a 9 de agosto de 1.991, fecha posterior a la fijada para la terminación de las obras (31 de marzo de 1.990). Ello quiere decir que la demora experimentada en la completa ejecución del contrato no es exclusivamente imputable a Benso S.A., puesto que la Diputación de Tarragona, es precio insistir en ello, aprobó partidas adicionales posteriores al 31 de marzo de 1.990. Del artículo 6 del Decreto-ley 2/1.964, así como del artículo 6 del Decreto 461/1.971, se deduce, como no podía ser de otra manera, que para que el incumplimiento de los plazos fijados para la ejecución del contrato prive al contratista del derecho a la revisión de precios es requisito indispensable que dicho incumplimiento se haya producido por causa imputable al contratista. Cuando la causa del incumplimiento de los plazos de ejecución no es imputable al contratista no puede privársele del derecho a la revisión de precios. Así ha ocurrido en el caso enjuiciado, según declara acertadamente la sentencia de instancia. La aprobación por la Administración de partidas "adicionales" con fecha posterior al momento fijado para la terminación de las obras implica que se acordó la realización de nuevas obras "adicionales", incluso con posterioridad al momento de formalizarse el acta de recepción provisional, como destaca el Tribunal a quo. En tales condiciones -continúa expresando- no puede considerarse que la demora experimentada en la completa ejecución del contrato sea exclusivamente imputable a la empresa contratista, de modo que la señalada demora no puede determinar la improcedencia de que se aplique la revisión de precios, criterio que debemos ratificar.

No podemos apreciar por tanto infracción de los artículos 1 y 6 del Decreto-ley 2/1.964, del artículo 6 del Decreto 461/1.975 y del artículo 1 del Decreto 1.757/1.974.

Tampoco la sentencia impugnada incurre en vulneración del artículo 149 del R.C.E. Este precepto determina la obligación de la Administración de reajustar el plazo de ejecución cuando las modificaciones del proyecto representen variación en más o en menos en el presupuesto de las obras. El Tribunal a quo menciona la señalada norma para justificar que, si existen modificaciones del proyecto, que representen variaciones en el presupuesto de las obras, es necesario reajustar el plazo de ejecución. Añade que en el caso debatido la Diputación de Tarragona no ha dictado nuevos acuerdos acomodando los plazos de ejecución a las sucesivas ampliaciones del proyecto, pero, como estas ampliaciones han tenido lugar, esa falta de reajuste, que la Diputación debió verificar, no puede redundar en perjuicio del contratista. La interpretación que la sentencia combatida realiza a partir del artículo 149 del R.C.E. es correcta y no supone vulneración alguna de dicho precepto, siendo lo esencial para decidir la cuestión tomar en cuenta que se acordó la realización de nuevas obras adicionales, lo que determinó que la demora en la ejecución del contrato no se pudiese imputar exclusivamente a la empresa contratista, por lo que ésta no perdió su derecho a la revisión de precios, por lo que, en conclusión, el primer motivo en que se funda el recurso de casación promovido por la Diputación Provincial de Tarragona debe ser desestimado, como ya hemos hecho constar.

El segundo motivo de casación, también con base en el número 4º del artículo 95.1 de la L.J., alega infracción de los artículos 597, 596.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, y 1.218 del Código Civil, que la parte recurrente estima aplicables de conformidad con la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 1.994. Se quiere mantener que la sentencia de instancia ha vulnerado las normas sobre valoración tasada de la prueba de documentos públicos, porque en modo alguno podían tenerse en cuenta para llegarse al fallo que se impugna todas las partidas anteriores al acuerdo de 28 de septiembre de 1.989, concediendo así virtualidad decisoria a documentos que son plenamente ajenos a lo que se achaca la Diputación, esto es, la ordenación de obras adicionales.

El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, no concreta a qué documentos se refiere, limitándose con verificar una genérica remisión a la documentación pública y privada obrante en el expediente administrativo, siendo así que el motivo solo invoca preceptos referentes a la apreciación de la prueba de documentos públicos.

Fundamentalmente, el presupuesto de que el motivo parte no se ajusta a lo razonado por la sentencia de instancia, como ya ha quedado explicado al analizar el primer motivo de casación. La sentencia impugnada no ha concedido virtualidad decisoria alguna a documentos relativos a partidas anteriores a determinada fecha. Lo que ha razonado es que la existencia de partidas adicionales hasta el 9 de agosto de 1.991 implica que se acordó la realización de nuevas obras de tal clase con posterioridad a la fecha fijada por la Diputación Provincial para la completa ejecución de la obra, criterio acertado, que anteriormente hemos confirmado.

La desestimación de los dos motivos determina la del recurso de casación interpuesto por la Diputación Provincial de Tarragona.

Debemos a continuación resolver el recurso de casación promovido por Benso S.A.

El primer motivo de casación se hace valer contra la desestimación por la sentencia de instancia de la reclamación relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) correspondiente a los precios contradictorios por el aumento de obra experimentado respecto del proyecto inicial. Con base en el número 4º del artículo 95.1 de la L.J., la parte recurrente aduce que la sentencia impugnada ha vulnerado el artículo 16.1 de la Ley 30/1.985, de 2 de agosto, reguladora del IVA, que obliga a repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre la Diputación de Tarragona, cualquiera que fueren las estipulaciones existentes; así como el Real Decreto Legislativo 931/1.986, de 2 de mayo, que modificó la Ley de Contratos del Estado para adaptarla a las directivas de la Comunidad Económica Europea. Su argumentación consiste en defender que los preceptos citados habían derogado el artículo 67 del R.C.E. y que la cláusula 12 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato, en virtud de la cual dentro de la oferta del contratista se entendían comprendidos los impuestos indirectos, debe considerarse nula, al contravenir la prohibición legal de todo pacto o convención contrarios a la obligatoria repercusión del IVA, conforme al artículo 16.1 de la Ley 30/1.985.

La cuestión se centra en determinar si para resolver la reclamación de repercusión del IVA en la facturación emitida por Benso S.A., con motivo de la ejecución de los precios contradictorios aprobados, debemos aplicar el artículo 68 del R.C.E. en su primitiva redacción y, como consecuencia de ello, la cláusula 12 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en cuyo caso la repercusión del IVA a la Diputación Provincial no es procedente, ya que debe entender comprendido en la oferta del contratista. O bien si resulta pertinente aplicar el artículo 16.1 de la Ley 30/1.985, en relación con el Real Decreto Legislativo 931/1.986, considerando derogado el artículo 68 del R.C.E. en su primitiva redacción y nula la aludida cláusula 12, por ser contraria a un precepto con rango de ley (el mencionado artículo 16.1 de la Ley 30/1.985, en relación con el Real Decreto Legislativo 931/1.986).

Pues bien, no podemos aceptar el criterio de Benso S.A.. La Ley 30/1.985, reguladora del IVA, no alcanzaba en su ámbito la materia especial de los contratos de las Administraciones Públicas, regidos por un conjunto normativo particular. La disposición final segunda de dicho texto legal, que enumera las disposiciones que debían quedar derogadas el 1 de enero de 1.986, a la entrada en vigor de la Ley, no comprende los artículos 67 y 68 de R.C.E.. Tampoco se refiere a la materia que los mismos regulan el Real Decreto Legislativo 931/1.986, que modificó diversos preceptos de la Ley de Contratos del Estado para adaptarla a las directivas de la Comunidad Económica Europea.

La nueva redacción de los artículos 67 y 68 del R.C.E. se produjo en virtud del Real Decreto 982/1.987, de 5 de junio. Con razón manifiesta la Diputación Provincial de Tarragona, al oponerse al recurso de casación de Benso S.A., que la disposición transitoria del Real Decreto 982/1.987 resuelve la cuestión. En efecto, según la indicada disposición transitoria, "los contratos cuyos presupuestos hayan sido elaborados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto podrán ser adjudicados sin necesidad de rehacer los respectivos presupuestos, siempre que la adjudicación tenga lugar en el plazo máximo de un año, contado desde su entrada en vigor". Este plazo fue prorrogado, hasta el 31 de diciembre de 1.988, para los proyectos de obra que se adjudiquen por el sistema de subasta o concurso y que hubiesen sido elaborados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 982/1.987 (Real Decreto 872/1.988, de 29 de julio).

En el caso enjuiciado el Real Decreto 982/1.987 se publicó en el B.O.E. del día 30 de julio de 1.987 y la adjudicación definitiva del contrato de obras de Rehabilitación y Ampliación del Museo de Arte Moderno de Tarragona tuvo lugar por acuerdo de la Diputación de Tarragona de 25 de septiembre de 1.987. El contrato se acogía pues a la disposición transitoria del Real Decreto 982/1.987. No era necesario rehacer el respectivo presupuesto para incluir en él la repercusión del IVA, minorando, si era procedente, la partida de gastos generales, en la que, conforme al apartado a) del artículo 68 del R.C.E., en su primitiva redacción, se incluían las cargas fiscales. La cláusula 12 del Pliego se ajustaba a lo prevenido en el referido artículo 68, en su primitiva redacción, que no fue derogado sino por el Real Decreto 982/1.987, y que, en su disposición transitoria, mantuvo la validez de los presupuestos y contratos adjudicados conforme a la anterior normativa dentro de los plazos fijados al efecto. En consecuencia la repetida cláusula 12 del Pliego, que Benso S.A. aceptó expresamente mediante documento fechado el 20 de julio de 1.987, sin formular reserva alguna de legalidad, es plenamente válida, como también lo es la aplicación al supuesto del artículo 68 del R.C.E. en su primitiva redacción, lo que da lugar a la procedencia de desestimar el motivo de casación. El hecho de que la Diputación Provincial de Tarragona acordase aplicar a la contratación provincial la estructura presupuestaria contenida en el Real Decreto 982/1.987 en nada afecta a la cuestión, ya que es una decisión que debía aplicarse a los futuros contratos y la diferencia a que da lugar es el corolario lógico de la sucesión de las normas en el tiempo.

Expone Benso S.A. los motivos de casación que hace valer en relación a la desestimación de la pretensión de anulación del acuerdo que le obliga a abonar con cargo a la fianza el importe a que asciende la reparación de las deficiencias observadas durante el periodo de garantía del contrato, que son el señalado en el número 3º del artículo 95.1 de la L.J., por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, entendiendo que se produce incongruencia con el relato de los hechos que deben añadirse o sustituir a los estimados erróneos, y asimismo el motivo expresado en el número 4º, relativo a infracción de las normas del ordenamiento jurídico, citándose los artículos 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 120.3 de la Constitución, 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 y 171 del R.C.E.

Antes de entrar en el análisis de estos motivos de casación debemos examinar si el recurso incurre en causa de inadmisibilidad respecto a los mismos, ya que se hacen valer frente a una sentencia en cuanto se pronuncia respecto a un acto administrativo de cuantía inferior a 6 millones de pesetas.

En efecto, el acuerdo de admisión a trámite del escrito de interposición del recurso de casación no impide que las causas de inadmisibilidad que concurriesen respecto al recurso o respecto a alguno de sus motivos puedan ser examinadas en la sentencia que resuelva la casación, ya hayan sido alegadas por las partes o bien sean apreciadas de oficio por el órgano jurisdiccional, siendo principio generalmente aceptado en Derecho Procesal que la consideración de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede siempre abordarse o volverse a emprender en la sentencia de oficio o a instancia de parte (como la jurisprudencia ha declarado repetidas veces).

El artículo 93.2.b) de la L.J. excluye del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de seis millones de pesetas. En los motivos de casación a que nos referimos se impugna la sentencia de 3 de marzo de 1.995 en cuanto desestimó el recurso formulado contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno de la Diputación de Tarragona de 27 de noviembre de 1.992 por el que se dispuso el abono, con cargo a la fianza prestada por el contratista, del importe a que asciende la reparación de las deficiencias observadas durante el período de garantía del contrato. Dicho importe asciende a 3.470.057 pesetas, por lo que la sentencia que decidió sobre la impugnación de dicho acto no es susceptible de casación por razón de la cuantía. La acumulación de la pretensión de impugnación de esta resolución administrativa a otra, que por razón de la cuantía permite el recurso de casación, no determina que se traslade a la primera tal posibilidad, ya que el artículo 50.3 de la L.J. establece que en los supuestos de acumulación la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquélla; pero no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de apelación. El precepto es igualmente aplicable al recurso de casación, por razón de analogía. En consecuencia estos motivos, que se pretenden articular contra la sentencia de instancia en relación a la exigencia al contratista del pago de determinadas reparaciones, incurren en causa de inadmisibilidad (artículos 93.2.b. y 100.2.a. de la L.J.), causa que en el momento procesal en que nos encontramos se convierte en razón para su desestimación, lo que comporta la del recurso de casación deducido por Benso S.A.

Procede declarar no haber lugar a los dos recursos de casación, con imposición a las partes recurrentes de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos (artículo 102.3 de la L .J.).

Debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Diputación Provincial de Tarragona contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 1.995 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso número 1.091/93; e imponemos a la parte recurrente el pago de las costas ocasionadas por su recurso de casación.

Debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Benso S.A. contra la antes indicada sentencia de 3 de marzo de 1.995; e imponemos a la parte recurrente el pago de las costas ocasionadas por su recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.