STS 734/1998, 23 de Julio de 1998

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, fueron vistos los autos de juicio declarativo de menor cuantía, sobre reclamación de cantidad, instados por Construcciones Marichal, S.L. (COMAR), contra la entidad Promociones Turísticas Tinerfeñas, S.A.

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia "condenando a la parte demandada a conforme a lo establecido".- Admitida a trámite la demanda y emplazado el mencionado demando, su representante legal la contestó oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y terminó suplicando se dictase sentencia ".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 13 de enero de 1992, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, interpuesto pro Construcciones Marichal, S.L., (COMAR), contra Sociedad de Promociones Turísticas Tinerfeñas, S.L., debo condenar a la entidad demandada a pagar a la actora la suma de 5.570.500 pesetas, a devolver el aval el 25.000.000 de pesetas indebidamente ejecutados y los respectivos intereses legales desde la interpelación judicial. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la presente instancia".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de Promociones Turísticas Tinerfeñas, S.A. y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Berriel en representación de Promociones Turísticas Tinerfeñas, S.A. contra sentencia dictada en autos 117/89 por el Juzgado de Primera instancia nº 5 de santa Cruz de Tenerife, debemos revocar y revocamos la misma en cuanto a que la cantidad a devolver por aval que se indica en la sentencia debe reducirse en 5.625.000 ptas, quedando por tanto limitada a 19.375.000 pesetas la suma a devolver a Construcciones Marichal, S.L. mas los intereses legales de esta cantidad desde la interposición de la demanda; y asimismo, y confirmando en parte la referida sentencia, con desestimación de la adhesión el recurso de apelación efectuado por el Procurador Sr. Munguía Santana, mantener el pronunciamiento en cuanto a la suma de 5.570.500 pesetas que deberá pagar por obra efectuada y no satisfecha Promociones Turísticas Tinerfeñas a Construcciones Marichal, S.L., mas los intereses correspondientes a esta cantidad desde la presentación de la demanda. Se confirma la resolución sobre costas dictada en primera instancia, sin hacer especial condena en las de este recurso".

El Procurador D. Bonifacio Fraile Sánchez, en representación de la entidad Promociones Turísticas Tinerfeñas, S.A. interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 18 de noviembre de 1.992, con apoyo en los siguientes motivos.- Primero: Fundado en el nº 4º del art. 1.692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico de la jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, consistente en la inaplicación de los arts. 1091, 1255, 1256, 1258 y 1278 todos ellos del Código civil, y de la Jurisprudencia que interpreta estos preceptos.- Segundo: Fundados en el nº 4º del art. 1.692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, consistente en la inaplicación de los arts. 1091, 1255, 1256, 1258 y 1278 todos ellos del Código civil, y de la Jurisprudencia que interpreta estos preceptos.- Tercero: Fundado en el nº 4º del art. 1692 LEC, por infracción de las normas de Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, consistente en la no aplicación de los arts. 1091, 1255, 1256, 1258 y 1278 todos ellos del Código civil, y de la Jurisprudencia que interpreta estos preceptos.- Cuarto: Fundado en el nº 4º del art. 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, consistente en la no aplicación del art. 1281 del C.c. y de la jurisprudencia que lo interpreta.- Quinto: Fundado en el nº 4º del art. 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, consistente en la no aplicación del art. 1281 del C.c. y de la jurisprudencia que lo interpreta.- Sexto: Fundado en el nº 4º del art. 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, consistente en la no aplicación del art. 1281 del C.c. y de la jurisprudencia que lo interpreta.- Séptimo: Fundado en el nº 4º del art. 1692 LEC, por infracción de la jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, consistente en la violación de la que consagra el principio de derecho de que "nadie puede ir validamente contra sus propios actos".- Octavo: Fundado en el nº 4º del art. 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, consistente en la aplicación indebida de los arts. 1152 y 1154 del Código civil y de la jurisprudencia que lo interpreta.- Noveno: Fundado en el nº 4º del art. 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, consistente en la aplicación indebida del art. 1108 del C.c".

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, el Procurador D. José María Abad Tundidor, en representación de la parte recurrida presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo, el día 27 de noviembre de 1996, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS

Los motivos primero, segundo y tercero del recurso, al amparo del art. 1692.4º LEC, denuncian todos ellos los mismos preceptos legales como infringidos: los arts. 1091, 1255, 1256 y 1278, todos del Código civil, al igual que la jurisprudencia que los interpreta. Sus largas fundamentaciones tienen por objeto exponer la interpretación de la recurrente de las relaciones jurídicas con la recurrida según se documentaron y la valoración del material probatorio que obra en autos.

Los motivos se desestiman necesariamente porque preceptos tan genéricos como los citados ha dicho esta Sala hasta la saciedad que por sí mismos, considerados aisladamente y no en relación con otros preceptos, no pueden fundamentar ningún motivo de casación, ni mucho menos, como aquí se pretende, de soporte para convertir la casación en una tercera instancia donde nuevamente se debata lo que ya ha sido objeto de las sentencias de instancia.

El motivo cuarto, al amparo del art. 1692.4º LEC, alega infracción del art. 1281 C.c. y jurisprudencia que lo interpreta. En su fundamentación se estima errónea la sentencia recurrida en cuanto que el precio a descontar del total presupuestado por no realización de la partida correspondiente a la estación transformadora no está aumentado con el beneficio industrial de la contrata, que daría 3.097.722 ptas, en lugar de 2.850.00 ptas.

El motivo se estima ya que la cifra establecida por la Sala de Apelación es evidentemente errónea, al figurar en el presupuesto de la obra (folios 18 del tomo 1º de los autos) que el precio alzado sería el de 325.000.000 ptas (suma de todas las partidas que se detallaban), y que era consecuencia de 299.010.684 ptas de ejecución material más 25.989.316 ptas de beneficio industrial. Es lógico, por tanto, que el precio de la partida no realizada y a deducir del total fuera el pactado más beneficio. No es cuestión nueva la suscitada en este motivo, como arguye la recurrida en su impugnación del mismo, porque figura en el hecho quinto (párrafo 1º) de la contestación a la demanda por Promociones Turísticas Tinerfeñas. S.A.

El motivo quinto, al amparo del art. 1692.5º vuelve a alegar infracción del art. 1281 C.c. y jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto que la sentencia recurrida fija el día de comienzo de las obras en el de la obtención de la licencia municipal y no el del acta de replanteo, que fue el expresamente estipulado.

El motivo se estima porque va contra la literalidad de lo pactado la interpretación que da la Audiencia al plazo de comienzo de las obras. Es gratuito llevarlo a la fecha de la licencia bajo pretexto de que legalmente no se pudiese actuar antes. En la cláusula quinta del contrato nada se dijo en cuanto a que antes de la licencia habrían de hacerse obras, sino que, textualmente, "el plazo máximo de ejecución de la totalidad de las obras será de dieciséis meses, contados a partir del acta de replanteo". No se ve razón alguna para limitar la autonomía de la voluntad de las partes en el establecimiento del dies a quo del plazo de ejecución de obras.

El motivo sexto, al amparo del art. 1692.4º LEC, vuelve de nuevo a citarse como infringido el art. 1281 C.c. y jurisprudencia interpretativa del mismo. Ahora combate el fallo de la sentencia recurrida que condenó a la recurrente a devolver a la recurrida 5.625.000 ptas del aval que la segunda prestó a la primera para responder de deficiencias y de la terminación de la obra dentro de plazo. La razón del ataque se encuentra en la literalidad de las cláusulas contractuales que cita.

El motivo se desestima. no se da ninguna razón por la que la interpretación de la instancia no deba prevalecer al demostrarse que es ilógica o vulneradora de las normas legales (con excepción del inicio del plazo de las obras), sin que en modo alguno baste con remitirse a las cláusulas contractuales y entenderlas de la mejor forma que conviene a los intereses de la recurrente.

El motivo séptimo, al amparo del art. 1692.4º LEC, cita como infringido el principio que prohibe ir contra los actos propios, recogido en la jurisprudencia que reseña. Se sostiene que las obras a efectos del cómputo de plazo de ejecución comenzaron con el acta de replanteo el 6 de marzo de 1987, y así se pactó, empezando la recurrida sus trabajos poco después.

El motivo no es más que una repetición innecesaria del cuarto, que ya fue estimado en su momento, por lo que éste también ha de serlo.

El motivo octavo, al amparo del art. 1692.4º LEC, alega infracción de los artículos 1152 y siguientes del Código civil sobre las obligaciones con cláusula penal. Se dice en su fundamentación que son dos cosas completamente distintas la cláusula penal pactada en el contrato de ejecución de obra por cada día de retraso en la terminación de la obra, y el aval que dio la constructora recurrida para responder del cumplimiento de los plazos de ejecución finales y parciales de la obra o deficiencias. Este aval no puede considerarse, como hace la sentencia recurrida, como una cláusula de penalización, sino como una garantía de la acción directa en caso de que hubiera incumplimiento en la entrega de la obra. Por otra parte, la parte recurrida no ha solicitado la penalización ni su moderación, y, sin embargo, lo hace la sentencia recurrida.

El motivo se desestima tanto por su erróneo planteamiento procesal como por su contenido.

Desde el primer punto de vista, es opuesto a la constante doctrina de esta Sala que prohíbe remitirse en bloque a un grupo de preceptos sin expresar concretamente el infringido o infringidos, porque esta Sala no tiene sobre sí la tarea de inquirir en qué ha vulnerado una sentencia la normativa legal a virtud de simple denuncia del recurrente. Además, si el mismo cree que la sentencia que recurre ha concedido más o cosa distinta de lo pedido, la vía procesal sería denunciar la incongruencia por infracción del art. 359 LEC, al amparo del nº 3º del art. 1692 de la misma Ley, inciso primero, y no lo ha hecho.

Desde un punto de vista sustantivo, la argumentación del motivo es insostenible, pues es completamente lógica y adecuada la interpretación que ha hecho la Audiencia del alcance del aval, en el sentido de que respondía de las consecuencias económicas del incumplimiento de los plazos de ejecución, entre las que está indudablemente el pago de la pena. Además, de aquel incumplimiento se deriva la responsabilidad por daños y perjuicios, y el art. 1152 C.c. dice precisamente que la cláusula penal es sustitutoria de los mismos, si otra cosa no se hubiese pactado (lo que aquí no ha sucedido).

Además de todo ello, es incompresible que se formule este motivo cuando la propia entidad recurrente ha cobrado el importe de la cláusula penal en función del retraso de la obra con cargo al referido aval.

No menos insostenible es el reproche de que la parte demandada hoy recurrente desde el punto de vista de la actora- recurrida. Aparte de lo erróneo que es desde del punto de vista casacional, se olvida que en su contestación a la demanda Promociones Turísticas Tinerfeñas, S.A. se limitó a solicitar su absolución, exponiendo, entre otras razones, las que se oponían a la petición de la demanda de devolución de 25.000.000 ptas que había cobrado aquélla ya del aval. Justificaba entonces su negativa a la devolución de lo cobrado con cargo al aval en que se había pactado una pena por cada día de retraso en la terminación de la obra. Es meridianamente claro que la actora no quiso que se le aplicase la penalidad, mientras que la demandada sostenía su procedencia.

Por último, en cuanto a la moderación de la pena, la doctrina de esta Sala es la que es un mandato al Juez el contenido en el art. 1154 C.c. en las circunstancias que previene (Sentencias de 20 de octubre de 1988, 3 de octubre de 1989 y 10 de febrero de 1990 y las que en ellas se citan).

El motivo noveno, al amparo del art. 1692.4º LEC, acusa infracción del art. 1108 C.c. y jurisprudencia que lo interpreta, al condenar al pago de intereses moratorios desde la presentación de la demanda de cantidades que entonces eran ilíquidas, alcanzando su concreción únicamente en la sentencia.

El motivo se estima porque la determinación de las cantidades a cuyo pago se ha condenado a la recurrente ha necesitado este pleito, apareciendo justificada y no temeraria la aplicación de la regla "in iliquidis non fit mora".

La estimación de los motivos cuarto, quinto, séptimo y noveno obliga a casar y anular parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de que la aplicación de la cláusula penal a razón de 250.000 ptas diarias por día de retraso se haga computando los 16 meses de duración de la obra desde el día 6 de marzo de 1987 hasta el 6 de julio de 1988, por lo que habiéndose entregado el 30 de septiembre de 1988, sobre esos días de exceso deberá girar el cálculo de la penalidad, cuyo resultado se moderará en un 5 por 100, habida cuenta de la importancia de la entrega para los negocios de la actora y la extensión del incumplimiento y que se hará en ejecución de sentencia. Sin condena al pago de intereses moratorios de la cantidad resultante ni de la otra que el fallo contiene (5.570.500 ptas) y que se sustituye por la de 5.272.278 como a continuación se dirá, aunque sí de los intereses que imperativamente señala el art. 921 LEC desde la fecha de la sentencia de apelación de todas las cantidades debidas por la demandada a la actora según esta sentencia (Sentencias de 28 de marzo de 1.988 y 7 de julio de 1990, y las que citan).

En cuanto al coste de la estación transformadora no realizada se fija en 3.097.722 ptas, una vez corregida la cifra errónea de 2.800.000 ptas, por la correcta de 2.850.000 ptas (art. 267.2 LOPJ).

No procede la imposición de costas en la apelación a ninguna de las partes ni en este recurso (art. 1715.2 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

1. El Procurador D. José Luis Hernández Comendador, en representación de D. Luis Carlosy Dña. María del Pilar, presentó escrito formulando demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra Dña. María Dolores, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se contengan los siguientes pronunciamientos: 1º) Se declare que los contratos incorporados a los documentos nº 1,2, 3 y 4 de la demanda, descritos en el hecho segundo de la misma, son unos contados validos, subsistentes y aptos para producir efectos jurídicos desde las fechas de sus otorgamientos, que tiene por objeto un arrendamiento con opción a compra a favor de los actores sobre los bienes inmuebles que constituyen el objeto de los mismos, con la contraprestación a cargo de éstos y a favor de la demandada de veintidós millones de pesetas, de cuya cantidad total, por el ejercicio de la opción por los actores, se han de descontar aquellas que estos hubieran abonado a la demandada en concepto de rentas.

2. ) Se condene a la demandada, Dña. María Dolores, a que previo pago del precio convenido en el plazo que fije el Juzgado, el cual se determinará en ejecución de sentencia una vez se realicen las oportunas liquidaciones, otorgue Escritura Pública de los contratos incorporados a los documentos nº 1, 2, 3 y 4 con la demanda, descritos en el hecho segundo de la misma, si no se produjera esa obligación por la demandada, se procesa a otorgar Escritura Pública por el órgano judicial.

3. ) Se impongan las costas a la demandada.

2. - Admitida la demanda y emplazada la demandada, compareció en su representación la Procuradora Sra. Casquero Peris, quien contestó a la demanda suplicando se dictase sentencia desestimando por completo la demanda, y absolviendo de la misma a su representada, condenando a los demandantes al pago de las costas procesales. En el mismo escrito, formuló reconvención, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictase sentencia que contuviera los siguientes pronunciamientos: primero.- Se declare la nulidad radical del contrato de arrendamiento con opción de compra de fecha 5 de noviembre de 1990 de once apartamentos, sitos en Aldeaseca de la Armuña (Salamanca), situados cinco en la planta superior del Bloque Primero, y seis en la planta baja del Bloque segund