STS, 19 de Junio de 2007

Por escrito de 30 de diciembre de 1997, D. Luis Manuel, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 27-10-97 del Secretario de Estado de Aguas y Costas y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 11 de junio de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimamos el presente recurso contencioso administrativo, sin formular condena al pago de las costas".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 15 de julio de 2004

, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 29 de octubre de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y dicte nueva sentencia que corresponda a los términos del debate y al objeto material de este recurso, que resumíamos en el prologo que precede a la exposición de resultas en el primer titulo de este escrito, en base a los siguientes motivos de casación: "MOTIVO PRIMERO A.- Por el cauce del apartado c) del art. 88.1 de la LJCA-1998, sub-vía de infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y tipo de los que tienen suficiente fundamento en la infracción del precepto constitucional ex art. 5.4 LOPJ. MOTIVO PRIMERO -B.- Por el cauce del apartado d) del art. 88.1 LJCA-1998, por infracción de las normas del Ordenamiento que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate que, en este caso, es la aplicación que corresponda del derecho liquidador de obras a su tiempo reglamentario en la Ley del Contrato de la Obra de autos, y en las circunstancias fácticas del caso. MOTIVO PRIMERO -C.- Por el cauce del apartado d) del art. 88.1 LJCA-1998, por infracción de las normas del Ordenamiento que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate que, en este caso, es la aplicación que corresponda del derecho resarcitorio por incumplimiento de obligaciones a su tiempo reglamentario en la Ley de Contrato de la Obra de autos, y en las circunstancias fácticas del caso. MOTIVO PRIMERO -D.- Por el cauce del apartado d) del art. 88.1 LJCA-1998, por infracción de las normas del Ordenamiento que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate que, en este caso, es el reparto de la carga de la prueba. MOTIVO SEGUNDO-A.-Por el cauce del apartado c) del art. 88.1 de la LJCA-1998, sub-vía de infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y tipo de los que tienen suficiente fundamento en la infracción del precepto constitucional ex art. 5.4 LOPJ. MOTIVO SEGUNDO -B.- Por el cauce del apartado c) del art. 88.1 de la LJCA-1998, sub-vía de infracción de las normas reguladoras de la sentencia, que, en este caso, es la previsión imperativa sobre estimación del recurso contencioso-administrativo. MOTIVO SEGUNDO-C.- Por el cauce del apartado d) del art. 88.1 LJCA-1998, por infracción de las normas del Ordenamiento que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate que, en este caso, es la existencia y vigencia y aplicación al caso del sistema de silencio administrativo positivo regulado en la LRJPAC-1992 versión primitiva. MOTIVO TERCERO-A.- Por el cauce del apartado d) del art. 88.1 LJCA-1998, por infracción de las normas del Ordenamiento que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate que, en este caso, versa sobre la valoración de la prueba. MOTIVO TERCERO-B.- Por el cauce del apartado d) del art. 88.1 LJCA-1998, por infracción de las normas del Ordenamiento que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate que, en este caso, versa sobre la valoración de la prueba. MOTIVO TERCERO-C.- Por el cauce del apartado d) del art. 88.1 LJCA-1998, por infracción de las normas del Ordenamiento que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate que, en este caso, versa sobre la valoración de la prueba. MOTIVO CUARTO.- Por el cauce del apartado d) del art. 88.1 LJCA-1998, por infracción de las normas del Ordenamiento que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate que, en este caso, es la aplicación que corresponda del derecho resarcitorio por responsabilidad patrimonial de la Administración, y en las circunstancias fácticas del caso."

EL Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación.

Por providencia de 8 de mayo de 2007, se señaló para votación y fallo el día doce de junio del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

En el motivo Primero-A, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Alegando entre otros, infracción parcial, pero con efectos radicales en toda la litis, del principio de sustanciación de la demanda (incongruencia extra petitum parcial con la demanda), integrado en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en cuanto la Sentencia recurrida aprecia desviadamente con ello cambia a priori su naturaleza jurídico-contractual, el múltiple hecho fundamental o causa petendi de la pretensión básica de la demanda, que es el reconocimiento del derecho del actor a tener aprobados ocho saldos de Liquidación por las obras real-mente ejecutadas; desviación consistente, en que cambia su naturaleza planteada de incumplimiento de obligaciones de aprobar y reconocer la Liquidación que corresponda reglamentariamente -que es como se denunciaron, tanto en la previa vía administrativa como en la demanda judicial, aunque se cuantifiquen además en sendos valores determinados y que sí podrían haber sido discutibles en su momento-, hacia una mera pretensión de aumentos de obras al margen de la preceptiva Liquidación de Obras -siempre discutible, y a probar por anticipado-, que ni fue así ni es el caso. & 1. Para este Motivo, y para los tres Motivos concordantes que vienen Después, es factum de naturaleza materiojurídica los hechos argumentados recogidos en las resultas ® 1, ® 2, ® 3, ® 8 y ® 9 del anterior título de este escrito, con todas sus acreditaciones y conclusiones. Pero para éste, sobre todo, los encaminados a contraatacar a esa premisa de la ratio decidendi de la sentencia recurrida que hemos recogido en la resulta ® 3-(a) y que se resume en declarar, apodíctica y axiomáticamente, que lo que reclama el actor-contratista como capitales iniciales pendientes de pago por parte de la demandada-contratante (el Suplico 11-1º de la demanda) son solamente aumentos de obra en los 8 contratos de obras sobre los que versa esta litis de Instancia.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la sentencia además de que en su fallo desestima el recurso contencioso administrativo y con ello, obviamente, está desestimando todas las pretensiones articuladas por el recurrente, es lo cierto, que a lo largo de sus Fundamentos de Derecho, según de su contenido se advierte, analiza valora y resuelve, por las causas que expresa las distintas pretensiones del recurrente y por tanto no se puede apreciar que exista la incongruencia que se denuncia en este motivo de casación, sin perjuicio obviamente de que si el recurrente no está conforme con las valoraciones que la sentencia hace lo denuncie por la vía del artículo 88.1 .d), como acontece en los siguientes motivos de casación.

En el motivo Primero-B la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables que en este caso es la aplicación que corresponda del derecho liquidador de obras a su tiempo.

Alegando; infracción por inaplicación de los artículos 57 y 120 de la LCE-1965, y el concordante art. 176 del RCE-1967, aplicables específicamente por materia y por temporalidad a estos contratos de obra formalizados en 1973/74, en cuanto que la sentencia recurrida libera finalmente a la Administración de su obligación contractual y reglamentaria, que nunca cumplió, de aprobar pagar a su contratista la Liquidación de Obras 8 que estimase procedente, una vez que el contratista-actor había cumplido ya íntegramente sus obligaciones en 1.976 en todos los 8 casos. &1. Para este Motivo es aplicable el mismo factum de naturaleza materio-jurídica expuesto en el anterior Motivo Primero-A, lo que incluye manifestar a su través el error patente de apreciación de la sentencia recurrida, cuando establece la premisa vista en la resulta ® 3-(b) de su ratio decidendi -la que declara que la Administración nunca admitió deber al actor los Saldos de Liquidación que pretende-, según ahí hemos acreditado señalando los documentos concretos donde el error se evidencia con literosuficiencia tanto para los contratos "G-1" y "G-2" como para los otros seis contratos de autos. También es aplicable la resulta ® 5. Y afecta especialmente al pedimento 1° del Suplico-II de la demanda. Y, como ya hemos justificado en la resulta ® 8-la) del título anterior de este escrito, a propósito de los hechos no contradichos por la demandada--recurrida que por eso no necesitaban de otra prueba, para mejor sostener este Motivo Primero-B de casación pedimos que la Sala integre aquí los otros hechos que se han señalado allí como justificados y atinentes, y que pueden resumirse así: "Que la demandada-recurrida Administración nunca notificó al actor la definitiva aprobación de las 8 Liquidaciones de Obra en cuestión, y que tampoco pagó nunca al actor ninguno de los 8 Saldos de Liquidación correspondientes en la cuantía que fuere. " Que la demandada nunca ha negado lo dicho en el párrafo anterior ni, por supuesto, nunca ha traído a los autos prueba alguna de haber cumplido esas elementales obligaciones suyas de aprobar definitivamente la Liquidación de Obra y notificársela al contratista, ni de pagar al actor el Saldo de liquidación resultante de la cuantía que fuere, ambas cosas en cada uno de tales 8 contratos de obras. &2. Concuerda infracción por inaplicación debida al caso de la doctrina jurisprudencial que recoge la STS.- Cont. 21 noviembre 1986 [Ar.1987/912] en sus fd-5º y 6º . = También concuerda infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto, que recoge por ejemplo la STS.-Cont. 20 marzo 1.985 [Ar.-1985/2841] en su Cdo.-3°

, con las otras que ahí refiere. Entre las más recientes sentencias de esa Sala Tercera del Tribunal Supremo, además de mantenerse esa doctrina contra el enriquecimiento injusto encontramos precisiones tan a propósito de nuestro caso como éstas: STS.Cont.-s.7, 9 octubre 2.000 [r°. casación 2459/1995], fd-6° .

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues si la sentencia, por las razones que expone, estima que la Administración no debía al recurrente ninguna de las cantidades reclamadas, no se puede apreciar que concurra ninguna de las infracciones denunciadas, pues la obligación de la Administración, según los preceptos que el recurrente cita es el de liquidar y abonar las cantidades que derivadas del contrato haya realizado el contratista y si la sentencia estima que las cantidades reclamadas, se refieren a obras no incluidas en el contrato y sobre todo que no se ha acreditado se realizaran, es claro que no cabe apreciar ninguna de las infracciones denunciadas.

En el motivo de casación Primero-C la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento, entre ellas las que regulan el derecho resarcitorio por incumplimiento de obligaciones a su tiempo reglamentario.

Alegando, Infracción por inaplicación del artículo 53 de la LCE-1965, y el concordante art. 158-1° párrafo del RCE-1967, aplicables específicamente por materia y por temporalidad a estos contratos de obra formalizados en 1973/74, en cuanto que la sentencia recurrida libera finalmente a la Administración de su obligación contractual de responder por los daños y perjuicios derivados de su previo incumplimiento recogido en el Motivo anterior, a saber, su incumplimiento contractual de aprobar y pagar a su contratista las Liquidaciones de Obra [8] que fueran procedentes, una vez que éste había cumplido ya íntegramente sus obligaciones en1.976 en todos los 8 casos. &2. Concuerda infracción por inaplicación debida al caso, de la doctrina jurisprudencial que recoge la STS.-Cont. 21 noviembre 1.986 [Ar.-1987/ 912] en sus fd-5° y 6° con las otras que refiere en el fd- 5°. Ya la hemos recogido y transcrito en el Motivo Primero-B, destacando aquí y ahora su alcance cuando declara que el "incumplimiento de la prestación debida, con imputable inobservancia de la obligación, impone al infractor el condigno resarcimiento de los daños ocasionados"; y cómo incluso define para estos casos lo que es el concurrente dolo civil en versión administrativa, "que existe cuando la transgresión se produjo voluntariamente con plena conciencia de la antijuridicidad del acto".

Y procede rechazar tal motivo de casación. Por lo mas atrás expuesto en relación con el segundo motivo de casación, pues si la sentencia no aprecia incumplimiento de parte de la Administración mal se puede alegar la obligación de responder de los daños y perjuicios derivados de ese incumplimiento que meramente se alega.

En el motivo de casación Primero-D la parte recurrente al amparo del articulo 88.1 .d) denuncia la infracción de las normas del ordenamiento, en este caso relativas a la carga de la prueba.

Alegando, Infracción del onus probandi, según art. 1214 del CC y jurisprudencia que lo ha interpretando y señala cuándo entra en juego, en cuanto que la sentencia recurrida, por un lado - que corresponde al 1 ° inciso de esa norma- imputa al demandante no haber cumplido sus obligaciones respecto al cumplimiento que reclama -cuando es notorio y manifiesto, y expresamente admitido de contrario, que el actor cumplió íntegra la ejecución de todas esas Obras como era su obligación-, y por otro lado sin embargo -que corresponde al 2° inciso de esa norma-, exime a la Administración de probar el cumplimiento de sus contraprestaciones ya que no le ha aceptado su alegato de prescripción; lo que encubiertamente es liberarle definitivamente de ésa su obligación reglamentaria y ex officcio de aprobar y pagar a su contratista las Liquidaciones de Obra [8] que fueran procedentes, lo que nunca hizo y no lo ha negado. &2. Queremos destacar que, precisamente porque la sentencia recurrida imputa en negativo total al actor no aportar prueba para lo que -según ellasería su principal o primera causa de pedir, y esta imputación es una de las razones esenciales de la ratio decidendi de su fallo, es por lo que entra en juego el principio aquí alegado del onus probandi. Y no concuerda, a contrario, esa otra jurisprudencia que, como recoge por ejemplo la STS--Civil, 26 de diciembre de 2.002 en su fd-5°, declara la "inidoneidad del art. 1214 CC para sustentar un motivo de casación, cuando el fallo impugnado no se funde tanto en la falta de prueba de un hecho cuanto en la valoración de las pruebas de ese mismo hecho obrantes en los autos, al margen de quién las hubiera aportado: (SSTS 1-3-1995 [RJ 1995, 3131], 29-7-1996 [RJ 1996, 6409], 22-2-1997 [RJ 1997, 1190], 25-1-2000 [RJ 2000, 117] y 21-7-2002 entre otras muchas)."

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues si el recurrente reclama el importe de unas obras que dice haber realizado y que no estaban incluidas en el contrato, es claro que es al recurrente a quien conforme al artículo 1214 del Código Civil incumbe probar su realización, la cantidad y calidad de las obras y su importe, y por tanto no cabe apreciar la infracción que se denuncia.

En el motivo de casación Segundo-A, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Alegando, Incongruencia interna de la sentencia, contra el derecho a la congruencia de la sentencia integrado en la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, por la incoherencia de establecer en su FD-Tercero-2° párrafo que el recurrido acto de la Secretaría de Estado de Aguas y Costas no es conforme a Derecho, y, sin embargo de que su anulación es pedimento expreso del Suplico-I-1° párrafo de la demanda, no fallar en coherencia y congruentemente anulándolo. Con este Motivo convergen los que luego exponemos como Motivos Segundo-B y Segundo-C con su sub-motivo independiente (que también podría verse como un Motivo Segundo-D), que completan la trascendencia constitucional y legal de esta incoherencia interna de la sentencia. &2 . Sobre este tipo de incongruencia interna, por ejemplo doctrina constitucional que recoge la STC. 261/2000 de 30 de octubre de 2.000 .

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues del solo hecho de que la sentencia estime que no es conforme a derecho el acuerdo de la Administración que no entra en el fondo del asunto e inadmite el recurso ordinario, no se puede apreciar que exista incongruencia alguna porque después la sentencia entre en el análisis de las pretensiones a que los actos impugnados se referían y desestime tales pretensiones, pues la mera anulación del acto por razones formales, como es el supuesto de autos no genera sin mas el derecho del recurrente a obtener las peticiones formuladas, pues en supuestos de nulidad por razones formales, la Sala podía bien, haber devuelto las actuaciones a fin de que la Administración se pronunciara sobre el fondo asunto, bien por razones de seguridad y economía procesal entrar, como hizo, en el análisis de tales pretensiones, al tener los datos suficientes y por tanto el derecho del recurrente a obtener lo solicitado en la Instancia solo surge cuando esas peticiones estime la sentencia recurrida que son conformes a derecho.

En el motivo Segundo-B, la parte recurrente la amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Alegando, Infracción radical del art. 70.2 de la LJCA-1998, de aplicación al caso mor de los ordenado en la DT-Segunda.2 de la misma vigente Ley de la Jurisdicción, que ordena que "La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento, incluso la desviación de poder." Y esto sucede en este caso, porque la sentencia recurrida establece en su FDTercero-2° párrafo, "que no cabe calificar como ajustada a derecho la resolución de la Secretaría de Estado de Aguas y Costas". &2. Hay que observar que no se trata de una infracción de norma que fuera aplicable para resolver algún debate de la Instancia; sino que, una vez declarado por la sentencia que dicha resolución administrativa impugnada no es conforme a derecho por el motivo que sea tras el debate de instancia, la otra norma referida que rige la sentencia le ordena estimar el recurso, y, sin embargo, la sentencia recurrida no lo hace. Luego incumple manifiestamente una norma procesal reguladora de la sentencia.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Por lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, pues la nulidad de un acto por razones formales y no de fondo, no genera el derecho del recurrente a obtener lo pedido en la vía administrativa y si a que bien la Administración bien la Sala, como se ha expuesto se pronuncien sobre el fondo del asunto, que es lo que la sentencia adecuadamente hizo.

En el motivo de casación Segundo-C, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento en este caso las relativas a la existencia y vigencia y aplicación del sistema del silencio positivo regulado en la Ley 30/92 versión primitiva.

Alegando, entre otros; Vulneración del art. 43.3.b) de la LRJPAC-v. 1992, al no reconocer los efectos legales positivos ya conseguidos ex lege por el actor para todas sus pretensiones jurídicas individualizadas que son las mismas que venía reclamando en la previa vía administrativa, por darse la primera de las alternativas procedimentales propuestas y pedidas en el Suplico-I de la demanda, según la propia sentencia reconoce expresamente haberse dado según sus declaraciones del FD- Tercero-1° y 2° párrafos. Concurre directamente infracción frontal del principio alegatorio (recogido en el art. 33.1 de la vigente LJCA-1998, aplicable en este caso para la fase de sentencia según la DT-Segunda.2 de la misma; y antes recogido en el art. 43.1 de la LJCA-1956 ), por haber sido expresamente alegado por la demandada, en su contestación a la demanda, que en caso de darse la alternativa que se dá -la que reconoce la sentencia en su FD-Tercero-1 y 2° párrafos-, habría que dar la razón a la pretensión del actor de haber ganado ya ex leg los efectos positivos del silencio. De ambas premisas antecedentes se deduce por lógica necesaria, que si la sentencia recurrida ha de ser coherente con su propia declaración de que la impugnada Resolución 27-10-1997 de la Secretaría de Estado de Aguas y Costas no es conforme a Derecho, tendrá que anularla expresamente y estimar el recurso -ya visto en el Motivo Segundo B, aparte de lo mismo coincidente por congruencia visto en el Motivo SegundoA. Pero, con esa Resolución anulada - resolución que, declaraciones del Auto 6-4-2001 "dejaba intacta la denegación por silencio administrativo de la solicitud cursada el 31 de enero de 1994" por el actor en la previa vía administrativa, y que según la sentencia impugnada erraba "en que consideró que el acto impugnado mediante el recurso ordinario había agotado la vía administrativa", -vienen automáticamente a producirse las consecuencias que dijimos en el FD-Séptimo de la demanda, del cual merece al menos transcribirse aquí su epígrafe para mejor seguir el hilo argumental. &2. Luego, también por la vía de la coherencia interna y del respeto al principio alegatorio de las partes, la sentencia recurrida tendría que admitir que se dio caso de silencio positivo ex art. 43.3.b) de la LRJPAC en versión 1992, es decir, estimación plena para todos los pedimentos de la Reclamación básica del actor en la vía administrativa, su escrito de 27-1-1994, cuyo Solicita recoge los mismos pedimentos trasladados luego al Suplico-II de la demanda del recurso contenciosoadministrativo. Infracción del art. 43.2.b) y c) de la misma LRJPAC-v. 1992, pues se mantiene sin anular el también denunciado acto presunto de la Dirección General de Obras Hidráulicas [DGOH], que así mantiene los efectos que había generado ya por sí solo, y que imperativamente tienen que ser y son los previstos positivamente en esa norma aunque la sentencia no lo reconozca.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte y prioritariamente, porque la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Tercero, da adecuada respuesta a la petición que sobre aplicación del silencio administrativo había hecho el recurrente en la instancia, y de otra, porque una petición similar sobre la aplicación del silencio administrativo positivo, ha sido desestimada por esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2007, recaída en el recurso de casación nº 9873/2004, que entre otros, aplicaba la doctrina del Pleno de la Sala del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007, que había declarado que en materia de contratación no era aplicable la doctrina del silencio administrativo positivo. OCTAVO.- En el motivo de casación Tercero-A, la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico en este caso relativas a la valoración de la prueba.

Alegando entre otros; Error de derecho en la valoración de la prueba, por apreciación ilógica e irracional de lo que ofrece la prueba pericial en consonancia con lo que se le pidió que ofreciera mediante dictamen técnico. « Que la demandada nunca ha cuestionado la circunstancia, que ha de darse por cierta y acreditada, de que estas Obras de instalación de fábricas en el cauce de los ríos para control de sus caudales se proyectaron y ejecutaron para que aguantasen solamente las avenidas del ciclo de 25 años, es decir, para que soportasen y tuvieran de seguro una vida útil y probable de sólo 25 años". « Y que por eso, cuando en la demanda se anuncia que se pedirá el dictamen de un Perito especializado, ya se advierte que será un peritaje a practicar "sin la re- medición actual, impensable e imposible en términos técnicos del proyecto, de las obras que subsistieren al cabo de estos 26 años transcurridos, sino utilizando el resto de los documentos de contenido técnico o técnico-económico disponibles en autos, incluidos los contratos de los Docs. VENTICINCO-1+2+3+4+5.". Y esta condición de las obras ejecutadas, que se advierte claramente desde el primer párrafo del FD-Decimocuarto de la demanda, y esta limitación del peritaje judicial, ni las contradijo el Abogado del Estado al contestar a la demanda, ni en esas condiciones opuso nada a que se admitiera y se practicara así la prueba pericial incorporada a los autos." &2. Jurisprudencia infringida: entre muchas, con las que ella recoge, STS -Cont.-4ª, 5 de mayo de 1999, fds-1 °+2° -primer párrafo.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues lo que se cuestiona en este motivo de casación es la valoración de la prueba realizada por la Sala de Instancia y es sabido que en casación, según reiterada doctrina de esta Sala, solo procede, bien cuando se alegue y acredite que la sentencia recurrida ha infringido las normas sobre la valoración de la prueba, con cita expresa de las normas infringidas, bien cuando se alegue y acredite que la valoración es errónea ilógico o irracional, y en el supuesto de autos ninguno de esos supuestos concurren, pues solo se alega que la valoración es ilógica o irracional y no se puede tener por tal la valoración de la sentencia, cuando entre otros declara que" el dictamen pericial no ha comprobado la efectiva ejecución de las obras ni ha efectuado medición en las eventualmente ejecutadas por lo que no ha quedado acreditado a través del mismo la realización de obras adicionales a que el proceso se refiere y dado que en el caso de autos no se discute la corrección de las obras ejecutadas conforme a los proyectos aprobados sino la realización de obras adicionales no incluidas en tales proyectos, de poco sirven las consideraciones del Perito relativas a que las construcciones han cumplido su finalidad de medición de los caudales durante 25 años por cuanto el hecho fundamental que había de justificar en la prueba no es otro que el de la realidad y características de las obras adicionales... de ahí que la Sala no comparta la conclusión del Perito de que resulte razonable considerar probado que han sido ejecutadas las unidades de obra adicionales reclamadas por el demandante". Pues como se ha visto y se advierte de los términos de la sentencia recurrida esta hace una valoración del informe pericial y por los datos y razones que expone, que no han resultado desvirtuados, estima que no se ha probado lo que se tenia probar, esto es, la realidad de la obra, su cantidad y calidad además de su importe, y siendo ello así esta Sala en casación no puede alterar esa valoración de la sentencia recurrida que no aparece ni como ilógica ni irrazonable. Sin olvidar, como se advierte de la propia sentencia recurrida, que a esa conclusión de no haberse acreditado la realidad de las obras cuyo importe se reclama llega la Sala de Instancia no solo porque el informe pericial aportado no acredita la realidad de las obras, sino también por la propia actuación del recurrente que en las seis ocasiones en que participó en las actas de recepción provisional y definitiva de las obras, y en las que se explicitaba la conformidad de las obras con las proyectadas no hizo alegación o reserva alguna sobre la realidad de las obras adicionales que en esta litis reclama.

En el motivo de casación Tercero-B, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento relativas a la valoración de la prueba.

Alegando entre otros; Error de derecho en la valoración de la prueba, por apreciación ilógica e irracional de lo que ofrece la prueba de las actas de recepción provisional, en consonancia con la función que reglamentariamente tienen. = A mayor abundamiento, concuerda infracción de esa doctrina jurisprudencial sobre la cualidad de acto administrativo unilateral de las recepciones de obras (SSTS-Cont., 23 mayo 1.983 [Ar.-1983/3415] en cdo-5°; 10 marzo 1.989 [Ar.-1989/1963] en su fd-2° ]. Dice esta última: "La recepción definitiva o su denegación constituyen un acto administrativo y por tanto su estructura es unilateral ... La presencia del contratista en el acto de la recepción definitiva o de su denegación, tiene el sentido de garantizar su audiencia en orden al estado de la obra y a las reparaciones que, en su caso, puedan decidirse, pero no la significación de integrar con su voluntad la estructura del acto final del proceso contractual, que se consumará luego con la liquidación final y el abono del saldo resultante." = Y asimismo concuerda esa jurisprudencia que ya hemos referido y transcrito en el Motivo Primero-B (allí contra el enriquecimiento injusto), pero de la cual aún merece repetirse esta pequeña transcripción de la STS. Cont.-s.7ª, 9 octubre 2.000 [r°. casación 2459/1995 ] al final de su fd-6°: "Del simple reconocimiento de que las obras se encuentran finalizadas y en perfecto estado de utilización y del acta de recepción provisional de las obras no se deduce que Construcciones Fontenla. S.A.. admitiese de modo expreso que no existió un exceso de obras ejecutadas sobre el proyecto o renunciase al cobro de su valor."

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues aun cuando es cierto, que esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en las sentencias que el recurrente cita, que del simple reconocimiento de que las obras se encuentran finalizadas y en perfecto estado de utilización y del acta de recepción provisional de las obras no se deduce que la entidad.... admitiese de modo expreso que no existió un exceso de obras ejecutadas sobre el proyecto o renunciase a su cobro, sin embargo no conviene olvidar, que en el caso de autos la Sala de Instancia no solo valora el que el recurrente ni en las actas de recepción provisional ni en las actas de recepción definitiva hiciese alegación alguna sobre las obras adiciones cuando además en la recepción de las obras se hacia referencia a las incluidas en el proyecto, sino que, como mas atrás se ha expuesto que en la prueba pericial practicada en las actuaciones no se ha acreditado la realidad de la obra adicional que se reclama y cuando ello es así no puede aceptarse que la Sala de Instancia aprecie la falta de prueba de las obras que se reclaman solo por el hecho de que ni en la recepción provisional ni en la definitiva el recurrente hubiese hecho alegación alguna, y por tanto no es aplicable al supuesto de autos la doctrina de esta Sala el Tribunal Supremo que cita, pues concurren circunstancias distintas, ya que en los supuestos de la sentencias citadas solo se valora la recepción de las obras sin protesta o alegación del recurrente, y en el caso de autos, además de la falta de protesta o alegación del recurrente en las actas de recepción provisional definitiva de las obras, la sentencia recurrida, valora también que la prueba pericial no ha acreditado la realidad de la realización de las obras.

En el motivo de casación Tercero-C, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de al Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento relativas a la valoración de al prueba.

Alegando entre otros; Error de derecho en la valoración de la prueba, por exigencia implícita de una prueba diabólica. Hablamos de una prueba diabólica por cuanto, en este caso individual, sería imposible haberla hecho en 2.001 a su fin de acreditar las obras realmente ejecutadas entre 1973/75; y, por otro lado, la que pudiera realizarse a estas alturas hubiera sido estéril e insensata. &2. Como doctrina constitucional sobre la indefensión prohibida por el art. 24.1 CE cuando se exige una prueba diabólica, en general SSTC. 85/1995, 180/1994, 140/1994 y 266/1993 . Pero, en especial para la prueba diabóli-ca en cuanto prueba imposible, STC-Primera, n°. 159/1996, 15 octubre 1.996 .

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues no cabe apreciar la concurrencia del error de derecho en la valoración de la prueba, que el recurrente concreta en que la sentencia recurrida le exige una prueba diabólica como es, dice, acreditar en 2001 las obras ejecutadas en 1975.

De una parte, por lo mas atrás expuesto, ya que la sentencia recurrida ha valorado en profundidad el informe pericial practicado junto con la actuación anterior del recurrente; y de otra, porque la sentencia no obliga a que se acrediten en 2001 las obras realizadas en 1975, cual alega el recurrente, pues lo que la sentencia hace, como es exigido y estaba obligada, es exigir al recurrente que acredite la realidad de la realización de las obras cuyo importe reclama, y obviamente si el recurrente no las había probado con anterioridad, cuando ciertamente que había tenido ocasión, bien en el momento de su realización, bien en el momento en que entregó las obras a la Administración, estaba obligado a acreditarlas si quería cobrar su importe a lo largo del proceso a fin de que la Sala se las pudiera reconocer, y por tanto no es cierto, como se alega, que la Sala haya exigido una prueba diabólica cuando se ha limitado a declarar que no se ha probado la realidad de la realización de las obras cuyo importe se reclama.

En el motivo Cuarto de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en este caso las relativas a la aplicación del derecho resarcitorio por responsabilidad patrimonial de la Administración. Alegando entre otros; Infracción por inaplicación concordante del art. 139.1 de la LRJPAC-v. 1992 y art. 106.2 de la CE, más la jurisprudencia que autoriza plantear concurrentemente una responsabilidad contractual con una simultánea responsabilidad patrimonial de la Administración. = En su FD-Cuarto-1° párrafo, la sentencia recurrida rechaza el argumento de esta parte en la Instancia, de que a la responsabilidad contractual del caso concurra responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento normal o anormal de ésta, al no contestar en 22 años a los requerimientos del actor-contratista para que cumpliera las obligaciones pendientes para con él por aquellas Obras que le ejecutara entre 1973/75. Se cita una STS 18-6-1999 como doctrina jurisprudencial aplicable, y se añade un argumento que en nada se opone a nuestra alegada concurrencia con la incuestionable y primaria responsabilidad contractual del caso, pues el segundo hecho fundamental o causa petendi para la responsabilidad patrimonial alegada -el silencio administrativo y la carencia de actividad ante los numerosos escritos del actor que manifiesta el Expediente Administrativo remitido a los autos- es distinto aunque coetáneo y compatible con el primer hecho fundamental del incumplimiento de obligaciones contractuales y su respectiva causa petendi. &2. La infracción por inaplicación del art. 139.1 de la LRJPAC-v. 1992 es patente y manifiesta, pues se ha negado expresamente su aplicación de responsabilidad patrimonial por existir ya una responsabilidad contractual a la que, por otro lado, la sentencia recurrida ha dejado totalmente vacía de contenido. Pero en aquello también se acaba implícitamente basando el fallo desestimatorio in totum, y por ello es una infracción a ventilar en casación. Y la jurisprudencia ad hoc que admite esa compatibilidad, y que debe mantenerse en apoyo de este Motivo casacional, la extractamos así en la conclusión =17ª) de n/.escrito 23-12- 2002 de Conclusiones a propósito de rebatir a tiempo argumentos de la demandada en su contestación a la deman-da: " como dice la STS. 7-12-1999 en su fd-2°, "Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones el parentesco existente entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, a la cual hay que referir la obligación impuesta a las Administraciones públicas de indemnizar los daños y perjuicios causados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos....". Y este es nuestro caso para ante esta Sala."

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues no cabe apreciar ninguna de las infracciones que se denuncian, ya que la Sala, en su Fundamento de Derecho Cuarto ha analizado la petición del recurrente que se refería tanto a la responsabilidad patrimonial como a la responsabilidad contractual, y valorando que la petición del recurrente se refería a la devolución de fianzas y a la liquidación y abono de las obras ejecutadas por el contratista, ha concluido y adecuadamente de acuerdo con la normativa aplicable, que se estaba en un supuesto de responsabilidad contractual y no ante un supuesto de responsabilidad patrimonial, pues en definitiva se trataba y se trata de la ejecución de un contrato de obras del que forman parte tanto la devolución de las fianzas, como el abono de la obras realizadas en las que se pueden incluir tanto las realizadas conforme a lo proyectado cual a las realizadas fuera del contrato o proyecto, siempre que estas ultimas hayan sido realizadas con el consentimiento de la Administración o en su beneficio y obviamente siempre que se acredite su realización.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la 3000 euros y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a once motivos de casación.