STS, 12 de Julio de 2006

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó Sentencia, el veintiséis de noviembre de dos mil tres, en el Recurso número 204 de 2001 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por ELITESPORT GESTIÓN Y SERVICIOS UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS contra el acuerdo de 14 de marzo de 2000 de la comisión ejecutiva del Consorcio de la ciudad de Santiago de Compostela por la que se procede a la resolución del contrato de gestión, explotación y conservación del parque público deportivo del multiusos del Sar, adjudicado a la UTE recurrente, con incautación de la fianza; sin hacer imposición de costas".

En escrito de once de diciembre de dos mil tres, la Procuradora Doña Dolores Villar Pispieiro, en nombre y representación de Elitesport Gestión y Servicios, S.A., UTE y de las compañías mercantiles, Promotora Salgueiriños S.L., y Elitesport Gestión y Servicios, S.A., interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintiséis de noviembre de dos mil tres.

La Sala de Instancia, por Providencia de quince de diciembre de dos mil tres, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintiséis de enero de dos mil cuatro, el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Elitesport Gestión y Servicios, S.A., UTE y de las compañías mercantiles, Promotora Salgueiriños S.L., y Elitesport Gestión y Servicios, S.A., procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiséis de abril de dos mil cuatro.

En escrito de quince de enero de dos mil cinco, el Sr. Abogado del Estado, en la representación y defensa que ostenta del Consorcio de la Ciudad de Santiago de Compostela, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintiocho de junio de dos mil seis, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala

Se dirige el presente recurso extraordinario de casación que el Tribunal resuelve frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Primera, de veintiséis de noviembre de dos mil tres, pronunciada en el recurso 204/2001 , deducido por la representación procesal de las entidades Elitesport Gestión y Servicios, Unión Temporal de Empresas de Elitesport Gestión y Servicios, S.A., y de Promotora Salgueiriños. S.L, contra el Acuerdo de catorce de marzo de dos mil de la Comisión Ejecutiva del Consorcio de la Ciudad de Santiago de Compostela que procedió a resolver el contrato de gestión, explotación y conservación del Parque Público Deportivo del multiusos del SAR, adjudicado a la UTE recurrente, con incautación de la fianza. La Sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto.

Para la mejor comprensión de lo acontecido en las relaciones contractuales entre las partes y que dieron lugar al acto recurrido ante la Sala Territorial, y ahora a este recurso extraordinario, toda vez que aquella declaró conforme a Derecho la actuación de la Administración demandada, trascribiremos el fundamente de Derecho segundo de la Sentencia en su integridad y en lo que interesa parte del fundamento tercero.

En ellos la Sala de instancia declara lo que exponemos: "Por acuerdo de 18 de marzo de 1998 de la comisión ejecutiva del Consorcio de la ciudad de Santiago de Compostela se adjudicó a la UTE recurrente, por el procedimiento negociado, la concesión del parque público deportivo (PPD) del multiusos del Sar, imponiéndole la Mesa de contratación a la adjudicataria la obligación de constitución y formalización de una fianza por importe total de 15.000.000 de pesetas, asumiendo el Consorcio los gastos de cubrición de la piscina, estimados en 130.000.000 de pesetas, y 95.000.000 de pesetas destinados a equipamiento del recinto, de acuerdo con el pliego de condiciones que rigió la adjudicación, mientras que la UTE se obligaba a aportar 66.107.717 pesetas, y se comprometía a ceder el uso de las instalaciones al Consorcio por sesenta días al año, coincidentes con el período de verano, durante los quince años de vigencia.

Ante las dificultades técnico-presupuestarias surgidas para la formalización del acuerdo de adjudicación, pues no estaban presupuestados en el ejercicio del año 1998 los fondos necesarios para hacer frente a las obligaciones económicas asumidas por el Consorcio, y con el fin de poner en funcionamiento las piscinas para la temporada de verano al objeto de evitar los perjuicios que para la ciudad de Santiago se derivarían de su no apertura, el 12 de junio de 1998 la comisión ejecutiva del Consorcio acordó la formalización con la UTE actora de un contrato de concesión en precario de las piscinas por período equivalente a la temporada estival, mientras no se pudiese formalizar la adjudicación definitiva del recinto, a cambio de que la demandante renunciase a cualquier pretensión de indemnización por el retraso en dicha adjudicación definitiva, manteniéndose en vigor el documento administrativo de 17 de junio de 1998 de formalización de la gestión, mantenimiento y explotación de las piscinas, desde dicha fecha hasta que se produjese la mencionada adjudicación definitiva del PPD del Sar, en cuyo momento se resolvería dicho contrato y regirían las condiciones del contrato de concesión de explotación de todo el recinto, fijándose la previsión relativa a la fecha límite de vigencia de dicho contrato en el 1 de septiembre de 1998.

Tramitado expediente de modificación de créditos para hacer frene a las obligaciones del Consorcio, se aprueba el 7 de septiembre de 1998 y se publica en el Boletín Oficial de la provincia de 29 de septiembre siguiente.

Emplazado el representante de la UTE para personarse a las 10 horas del 25 de septiembre de 1998 en la sede del Consorcio a fin de firmar el contrato, su representante solicitó el borrador del mismo contrato para su análisis, lo que provoca una demora, presentando mediante escrito de 16 de octubre de 1998 una propuesta de modificación de algunas cláusulas, respondiendo el Consorcio con la fijación de la fecha del 27 de octubre como data limite para la firma, a lo que la UTE propone el 9 de noviembre de 1998, en cuya fecha se produce la firma del contrato y del pliego de condiciones económico- administrativas que ha de regir la concesión, haciéndose entrega a la UTE del PPD del Sar y de sus instalaciones.

Por su parte, a fin de dar cumplimiento a la cláusula 7 del contrato, relativa a la cubrición, climatización y vestuarios de las piscinas, para transformarlas en piscinas de invierno, se adjudicó el correspondiente concurso a la empresa Teyco S.L. el 23 de diciembre de 1998, suscribiéndose el siguiente día 30 de diciembre el contrato, con periodo de ejecución de tres meses, iniciado el 22 de abril de 1999, en que se concedió la licencia municipal, interrumpiéndose las obras el 15 de junio, al iniciarse el periodo de uso estival, que se prolongaba hasta el 15 de septiembre, con arreglo al punto 8.1 del pliego de condiciones.

Tras ser requerida por el Consorcio, la UTE presentó, con fecha 15 de julio de 1999, un plan de inversión del PPD del Sar, con vistas al equipamiento completo de sus instalaciones, fijando el 8 de octubre como fecha límite para la finalización de dicho equipamiento, pero al adolecer dicho documento de errores, por faltar la definición de los materiales y constar precios superiores al de algunos equipamientos en el mercado nacional, por escrito de 28 de julio se le solicita que corrija los errores y carencias y se le indica que el 25 de octubre de 1999 finaliza el plazo improrrogable para concluir totalmente el equipamiento.

El 15 de septiembre de 1999 el técnico supervisor de las obras comprobó (folio 255 del expediente), en visita personal, una utilización del multiusos poco acorde con una instalación deportiva, por usarse como almacén de andamios para el montaje de escenarios en diferentes espectáculos, lo que producía graves deterioros en el edificio, fundamentalmente en el pavimento de la pista central, que presentaba un estado deplorable, ennegrecido y lleno de grasa por la acción de los vehículos industriales utilizados en el transporte de andamios.

Tras finalizar el 25 de octubre de 1999 la fecha límite para la ejecución del equipamiento, el día 27 de octubre se realizó una visita de inspección (documentándose en acta que consta a los folios 260 y 261 del expediente), en la que se hizo constar que el recinto no estaba equipado para cumplir su función deportiva ya que únicamente se habían realizado las instalaciones telefónicas, el sistema anti-intrusión, la alimentación ininterumpida, el equipo informativo y la señal de televisión y radio, debidamente certificadas y abonadas por el Consorcio. Asimismo se observó la instalación de mobiliario que no responde a las características del plan de inversiones, poco cuidado en el uso de los almacenes y en ellos material propio de instalaciones para espectáculos y no para prácticas deportivas, en el exterior los lucernarios de la cubierta seguían pintados de verde (contraviniendo la cláusula 13.20 del contrato), a lo que se añadía que la UTE concesionaria no había presentado el plan de mantenimiento de la instalación (cláusula 25 del pliego de condiciones), tampoco el plan de seguridad y evacuación (cláusula 26.2) y no había ingresado el canon en las condiciones del punto 5° del pliego de condiciones económico-administrativas.

En definitiva, la razón por la que se ha iniciado el expediente de resolución contractual y posteriormente se ha acordado ésta, ha sido, además de los incumplimientos del pliego de condiciones económico- administrativas y de las cláusulas 3 (canon), 4 (ingreso del canon), 7.2 (ejecución de la obra de equipamiento correspondiente a la cafetería-restaurante y al multiusos), 9 (plan de emergencia contra incendios y autoprotección y plan de evacuación y seguridad), 10 (plan de mantenimiento) y 13.20 (publicidad en el exterior del recinto y modificación de instalaciones y servicios) del contrato, la total falta de equipamiento deportivo del recinto y la ausencia de adaptación de las instalaciones, que hacía imposible el 2 de noviembre de 1999 (fecha del informe del gerente del Consorcio: folios 265 a 270 del expediente) el cumplimiento del objeto de la concesión (cláusula 1 de contrato), de modo que, dado el período transcurrido desde la firma del contrato sin la realización de dicho equipamiento, recogido en los puntos 8.2 y 8.3 del pliego de condiciones, se deducía la falta de capacidad técnica y solvencia de la UTE recurrente para llevar a cabo el objeto del contrato".

El recurso de casación se sustenta sobre cuatro motivos. El primero se funda en el apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" al infringirse los artículos 67.1 de la Ley de la Jurisdicción , 218 y 209 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 170.1 de la Ley 13/1995, de contratos de las Administraciones Públicas .

El segundo de los motivos también al amparo del apartado c) del núm. 1 del art. 88 por infracción de las normas de la Sentencia, art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 24 de la Constitución que consagra la tutela judicial efectiva y la doctrina jurisprudencial en relación con el derecho a obtener una Sentencia fundada en Derecho.

El tercer motivo amparado en el apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de los artículos 112.g) 113.2 párrafo 2º, 114.4, 156, 168 de la Ley 13/1995 en relación con los artículos 1258 y 1289 y 1214 del C.C . y la doctrina jurisprudencial que los interpreta todos relativos a la resolución de contratos de gestión de servicios públicos y sus efectos y los artículos 63.1 de la Ley 30/92 y 70.2 de la LJCA .

Y por último el cuarto motivo amparado igualmente en el art. 88.1.d) infracción del art. 114.4 de la Ley de Cotratos de las Administraciones Públicas en relación con los artículos 3, 7, 1258 y 1259 del Código Civil y 63.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

El primero de los motivos que recordamos se funda en el apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia", al infringirse los artículos 67.1 de la Ley de la Jurisdicción , 218 y 209 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 170.1 de la Ley 13/1995 , que dispone que: "1. en los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión", denuncia la incongruencia por omisión en que incurrió la Sentencia recurrida al no pronunciarse sobre la petición de que se condenase a la Administración al resarcimiento de la liquidación que proceda. Considera que no constituye la respuesta a la pretensión demandada lo que la Sentencia manifiesta en el fundamento de Derecho tercero pág. 9 donde se expresa lo que sigue: "Fuera de lo anterior, y al margen de la liquidación del contrato como algo ulterior a realizar (abono de la certificación de 18 de marzo de 1998)".

La petición en relación con las obras e instalaciones que constituyen el objeto de la liquidación es independiente de los demás daños y perjuicios por los que también se reclama ( lucro cesante, indemnizaciones que la UTE hubo de pagar a los trabajadores que reclamaron por despido etc).

Tampoco considera que esa omisión se pueda entender cubierta por el razonamiento que contiene la Sentencia en el último párrafo del fundamento tercero sobre la desestimación de la petición de indemnización de daños y perjuicios, cuando señala que "desde el momento en que se reputa justificada la resolución contractual, con incautación de la fianza, por concurrencia de las causas imputables al contratista recogidas en el acuerdo impugnado, no puede acogerse la petición de indemnización de daños y perjuicios postulada por la actora, que exigiría como presupuesto indeclinable, al menos, la previa apreciación de la concurrencia de culpas, por achacarse alguna a la Administración", sin haberse ofrecido otro razonamiento en relación con la pretensión relativa a la liquidación del contrato.

El fundamento de la pretensión de que se condenara a la Administración al resarcimiento de la liquidación que procediera fue que con independencia de cuál fuera la causa de la resolución la Administración en todo caso habría de abonar el precio de las obras e instalaciones que ejecutadas por el contratante pasaran a la propiedad de aquella.

Esa obligación la Administración la debió de cumplir en el plazo no superior a un mes desde el acuerdo de la resolución del contrato tal y como dispone el art. 26.2 del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo , que desarrolló la Ley y que resulta de aplicación a los contratos de gestión de servicios públicos como norma supletoria.

Hubo obras que ya estaban certificadas como las que se acreditaron en 18 de marzo de 2003 por importe de 6.342.174 pesetas que la Administración nunca abonó.

Pretende que se case la Sentencia y se dicte otra que incluya en el fallo el pronunciamiento sobre la pretensión de que se condene a la Administración a resarcir el importe de la liquidación que proceda estimándola, desestimándola o inadmitiéndola.

Opone el Abogado del Estado que no existe el vicio que se denuncia ya que el objeto del proceso era la conformidad a Derecho del acuerdo de resolución del contrato de gestión, y sobre ello se pronuncia la Sentencia al decir que al margen y como algo ulterior a realizar queda la liquidación del contrato y en especial el abono de la certificación de 18 de marzo de 1999. Añade que se enjuicia en el motivo no hechos sino intenciones acerca de no practicar la liquidación del contrato.

El motivo no puede prosperar. Si se examina el suplico de la demanda lo que se pretende de la Jurisdicción es que anule el Acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Consorcio de la ciudad de Santiago de Compostela adoptado en la sesión del día 14 de marzo de 2.002 que decidió "la resolución del contrato de la concesión y gestión del Parque Público Deportivo del Multiusos del SAR, adjudicado a la UTE-ELITESPORT, GESTIÓN Y SERVICIOS, S.A., y proceder a la incautación de la fianza de conformidad con lo establecido en el art. 114 de la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas en relación con lo dispuesto en el Pliego de Cláusulas Administrativas que rigen el contrato de concesión y normativa concordante".

Esa fue la pretensión principal que fue rechazada por la Sala de instancia que desestimó el recurso dio por buena la resolución del contrato y la incautación de la fianza, de modo que rechazada la anterior nada había que decir en torno a las subsidiarias que sólo hubieran sido posibles como la propia Sentencia expuso si se hubiera estimado la concurrencia de culpas. A esa circunstancia se refería el último párrafo del fundamento de Derecho tercero de la Sentencia y también la referencia al abono de la certificación de 18 de marzo de 1998 que remite a la posible liquidación como algo ulterior a realizar a la decisión inicial que fue la resolución del contrato.

El segundo de los motivos también al amparo del apartado c) del núm. 1 del art. 88 por infracción de las normas de la Sentencia, art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 24 de la Constitución que consagra la tutela judicial efectiva y la doctrina jurisprudencial en relación con el derecho a obtener una Sentencia fundada en Derecho.

Cuestiona el motivo la incautación de la fianza y dice que la misma se funda en la nula valoración que efectúa la Sentencia de la demora en la ejecución de las obras de cubrición de la piscina por parte del Consorcio para entender la ausencia de equipamiento deportivo concluyendo que si esa demora estaba justificada, y el Consorcio terminó por realizar a sus expensas la cubrición y climatización de la piscina, no concurría la compensación de culpas que sería necesaria para excluir la incautación de la fianza.

Según el motivo esa conclusión es arbitraria por que no toma en consideración todos los elementos fácticos y jurídicos del pleito que habrían de valorarse para poder concluir que resulta procedente la incautación de la fianza por que del hecho de que no sea imputable a la Administración la circunstancia que dio lugar a la resolución no se deriva sin más la culpa del contratista a los efectos de incautación de la fianza.

Afirma que la Sentencia en este punto está huérfana de motivación.

Opone el Sr. Abogado del Estado un doble motivo de impugnación. De un lado que si lo que se plantea es un vicio de la Sentencia como es la incongruencia no es posible alegar la infracción de los preceptos que el motivo señala. Además habida cuenta de la cuantía de la fianza quince millones de pesetas, esa cuestión sería inabordable en casación.

Tampoco puede estimarse este segundo motivo. La invocación del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente que se refiere a la congruencia y motivación de las Sentencias, sí puede afectar al art. 24 de la Constitución puesto que como consecuencia de que la Sentencia incurra en cualquiera de esos vicios podría ser vulnerado el Derecho fundamental a tutela judicial efectiva sino se daba la respuesta demandada del Tribunal sentenciador. Pero no es este el caso. La Sentencia motiva y razona por qué procedía la incautación de la fianza puesto que la resolución del contrato que tenia como causa la conducta de la Ute contratante con la Administración así lo exigía de acuerdo con lo dispuesto por el art. 114.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que señalaba que "cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía".

A lo anterior hemos de añadir que también habría que tener en cuenta a los efectos de desestimación del motivo la segunda causa de oposición que planteó el Sr. Abogado del Estado relativa a la cuantía de la fianza que al ser de quince millones de pesetas, por tanto, inferior a la legalmente establecida para acceder a este recurso extraordinario sería suficiente para su rechazo.

El tercero de los motivos amparado en el apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de los artículos 112.g) 113.2 párrafo 2º, 114.4, 156, 168 de la Ley 13/1995 en relación con los artículos 1258 y 1289 y 1214 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, todos relativos a la resolución de contratos de gestión de servicios públicos y sus efectos, y los artículos 63.1 de la Ley 30/92 y 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La mención de todos los preceptos a los que se refiere el motivo y en particular los del Código Civil y los de la Ley 13/1995, de 18 de mayo , se dirigen a combatir e invertir la valoración de la prueba que el Tribunal de instancia verificó en su Sentencia. Pero no plantea esa cuestión en forma ni alega que la misma fuera arbitraria o irracional o falta de lógica. Lejos de ello argumenta acerca de los supuestos motivos de culpa en el desenvolvimiento del tracto del contrato que atribuye a la Administración que en la instancia rechazó el Tribunal competente, y que ahora ha de mantenerse en el sentido de que la resolución se produjo por culpa exclusiva de la recurrente, declaración que excluía de raíz cualquier otra interpretación como pretende la unión temporal de empresas que interpuso este recurso extraordinario.

Olvida la parte que de existir esas razones que invoca, su posición contractual, asumida voluntariamente y con pleno conocimiento de lo acontecido hasta la firma del contrato, resultaría incoherente puesto que nada opuso en su momento para concertar el contrato que suscribió.

En cuanto a las referencias de los artículos 63.1 y 70.2 de la Ley 30/1992 y 13/1998 , respectivamente, son irrelevantes puesto que ni el acto era anulable ni en su adopción la Administración incurrió en desviación de poder.

Por último en cuanto al cuarto motivo amparado igualmente en el art. 88.1.d) por infracción del art. 114.4 en relación con los artículos 3, 7, 1258 y 1259 del Código Civil y 63.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , nos remitimos para rechazarlo a lo expuesto en el fundamento de Derecho anterior, y, además, a la oposición que utiliza el Sr. Abogado del Estado y que vincula a la cuantía, o, por mejor decir, a la falta de cuantía, puesto que al discutirse la incautación de la fianza y ser esta de quince millones de pesetas estaría excluida de este recurso extraordinario de casación.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa imposición de costas a la recurrente, sin perjuicio de que la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto mencionado señale como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá consignarse en la tasación de costas la suma de cuatro mil euros. (4.000 euros).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN