STS, 23 de Enero de 2006

Con fecha 7 de abril de 2000 por el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja se dictó Sentencia , por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Federación de Empresarios de La Rioja contra acuerdo del Ayuntamiento de Logroño, relativo a aprobación del Pliego de cláusulas para la adjudicación de concesión de construcción y explotación de un estacionamiento subterráneo.

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Ayuntamiento de Logroño se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 21 de octubre de 2002 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

En 20 de noviembre de 2002, por el Ayuntamiento de Logroño se interpuso recurso de casación.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrida la Federación de Empresarios de La Rioja.

Mediante Providencia de 3 de febrero de 2004, se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado la Federación recurrida su oposición al mismo.

Finalizada la tramitación del recurso en debida forma, señalose el día 17 de enero de 2006 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala

Versa el debate entre las partes en el presente caso sobre un contrato administrativo respecto al que se discute si se trata de un contrato de obras. En 10 de mayo de 2001 por el Pleno del Ayuntamiento de una ciudad capital de Comunidad Autónoma, se aprobó el Pliego de condiciones que regulan el concurso para la concesión de la construcción y explotación de un estacionamiento subterráneo de vehículos en determinado emplazamiento de la ciudad. Conocido el acto anterior, por la Federación de Empresarios de la región se interpuso contra dicho acto recurso de reposición ante el mismo Ayuntamiento, recurso éste que no fue objeto de resolución expresa. Ante ello la citada Federación, entendiendo desestimado el recurso en virtud del efecto negativo del silencio de la Administración, acudió a la vía contenciosa.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto. En esta Sentencia se precisa de inmediato cuales son las actuaciones administrativas recurridas, y cuales las pretensiones que mantiene la Federación de Empresarios demandante. Estas pretensiones consisten principalmente en que se declare la nulidad del Pliego de condiciones aprobado, y con carácter subsidiario en que se anulen las cláusulas números 60 y 63 del citado Pliego, relativas a la memoria a presentar por los concursantes.

El Tribunal a quo se ocupa ante todo de la primera pretensión, que se basa en la alegada vulneración de los números 1 y 2 del articulo 125 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio . Según se sostiene por la entidad actora, a tenor del Pliego se pretende realizar mediante un único negocio jurídico varios contratos diferentes, a saber, la idea del aparcamiento, el anteproyecto y el proyecto básico, la ejecución de la obra, y la explotación posterior de las plazas del aparcamiento. Por el contrato, el Ayuntamiento o su representación letrada sostienen que se trata desde luego de un contrato de cierta complejidad, pero que su contenido básico es la concesión de un bien de dominio publico municipal.

Ante estas alegaciones el Tribunal Superior de Justicia, debiendo pronunciarse sobre si se incumple el articulo 125.1 del citado Texto Refundido de la Ley de Contratos , el cual solo admite la contratación conjunta del proyecto y de la obra en determinados supuestos y con carácter excepcional, comienza por estudiar si el negocio jurídico a que se refiere el proceso es efectivamente un contrato de obras. A esta cuestión se da una respuesta afirmativa, ya que no ofrece duda que el negocio jurídico de que se trata versa sobre trabajos que han de modificar la forma o sustancia del terreno o del subsuelo, como declara el articulo 120 del texto refundido aplicable , y aunque no se prevé el abono de un precio el contratista se remunera con la explotación del aparcamiento, como prevén los artículos 130 y siguientes del mismo texto refundido .

Seguidamente se examina si este contrato de obra puede considerarse un contrato conjunto puesto que se refiere también al proyecto y no solo a la obra misma. Así se entiende porque se acoge la alegación de la Federación de Empresarios recurrente según la cual el objeto de la contratación consiste tanto en la elaboración del proyecto de aparcamiento y adecuación del espacio exterior, como en la ejecución de la obra. Se incumple por tanto el articulo 125.1 del texto legal vigente , pues no se dan los dos supuestos necesarios para que pueda realizarse la contratación conjunta, a saber que el sistema constructivo pueda resultar determinante de las características esenciales del proyecto, y que las características de las obras permitan anticipar diversos planteamientos de trazado, diseño y presupuesto. Además el precepto exige que la Administración elabore previamente un anteproyecto o documento similar, pudiendo limitarse a redactar únicamente las bases técnicas del proyecto, si bien ello podrá hacerse sólo cuando por causas justificadas fuera conveniente al interés publico.

En el caso de autos el Ayuntamiento no justificó uno de los dos motivos excepcionales y, aunque ha elaborado unas bases técnicas, no ha motivado que exista un interés publico que justifique no haber redactado el anteproyecto. De ello deduce el Tribunal a quo que se ha incumplido el articulo 125 del Texto Refundido de la Ley de Contratos , por lo que se acoge la primera pretensión de la Federación demandante y se declara la nulidad del Pliego de condiciones impugnado.

Seguidamente, y aunque quizás ello no hubiera sido indispensable, se estudia la pretensión subsidiaria relativa a las cláusulas números 60 y 63 del Pliego de Condiciones. Esta pretensión, en la que se mantiene la nulidad de las citadas cláusulas, también se acoge porque de ellas se deduce que se confunden los requisitos de calidad y de solvencia de las empresas, a justificar mediante una memoria y que deben valorarse en la fase de admisión de los licitadores, con los criterios de adjudicación del contrato, de modo tal que se valoran indebidamente aquellos requisitos como criterios de adjudicación.

Con estos fundamentos de Derecho se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Contra esta Sentencia recurre en casación el Ayuntamiento vencido en juicio invocando dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico. Comparece como recurrida la Federación de Empresarios que obtuvo Sentencia favorable, si bien no debe valorarse su oposición al recurso pues presenta un breve escrito en el que se limita a remitirse a los argumentos expuestos ante el Tribunal a quo.

En el motivo primero se cita como infringido el articulo 125, números 1 y 2, del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio , es decir, el mismo precepto que sirvió de fundamento a la Sentencia impugnada. En el motivo se exponen y desarrollan tres líneas de argumentación, que son las siguientes. La primera consiste en que, dado el carácter complejo del contrato que debía atenerse al Pliego, y toda vez que se refería a una concesión demanial, no eran aplicables las normas por las que se rigen las concesiones de obras. La segunda línea de razonamiento parte de considerar que, aun aceptando que se trate de un contrato de concesión de obras, estos contratos son instituciones sustancialmente distintas de los contratos de obra, por lo que no es aplicable el articulo 125.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas . Por ultimo se mantiene que, aun suponiendo que el citado articulo fuese aplicable, se cumplen las previsiones contenidas en el mismo.

Pero ninguna de estas líneas argumentales puede aceptarse. En cuanto a la primera de ellas ciertamente el Pliego se refería a un negocio jurídico complejo, que conllevaba una concesión de dominio publico con utilización del subsuelo para la construcción del aparcamiento subterráneo. Pero, toda vez que era necesaria la realización de obras de infraestructura, el dato de que la obra afecte al dominio en modo alguno implica que a su realización no le sea aplicable el régimen jurídico de las obras publicas.

Ello se relaciona directamente con la segunda línea de argumentación, que afecta centralmente al fondo del asunto. A tenor de los razonamientos que expresa el Ayuntamiento el contrato de obra es una institución sustancialmente distinta del contrato de concesión de obra publica, de donde se deduce que a los contratos a que se refiere el articulo 130 de la Ley no les resulta aplicable la prescripción del articulo 125.1 del texto legal , que además se considera inadecuada y de cumplimiento imposible.

Tanto en esta segunda línea de argumentación como en la primera, a mas de que se incurre en errores conceptuales, pues no es cierto que según la doctrina sean intercambiables los conceptos de dominio publico, obra publica y servicio publico, se confunden la naturaleza y el carácter de las instituciones con el régimen jurídico determinado y concreto que el legislador haya querido aplicarles.

En cuanto al primer extremo indicado desde luego es rigurosamente inexacto que sean intercambiables los conceptos de dominio publico, obra publica y servicio publico, aunque ciertamente existe alguna vinculación entre ellos. El origen de esta vinculación tuvo lugar en el siglo XIX, siendo posiblemente la causa inmediata la construcción de ferrocarriles. La penuria de medios del Estado liberal, al menos en España, propició la vinculación en la materia de los conceptos de obra y servicio publico, pues careciendo de fondos el Estado para abordar grandes obras de infraestructura cedió la construcción de las líneas férreas a empresas privadas, que se remuneraban como concesionarias mediante la explotación del servicio publico. Al mismo tiempo las entidades privadas titulares de las concesiones estaban utilizando el dominio publico y de ahí la vinculación de los tres conceptos que, claro es, se produjo también en el caso de otras actividades.

Pero desde el ultimo tercio del siglo XIX la doctrina científica se ha venido esforzando, y por supuesto ello se ha reflejado en el derecho positivo, en depurar y diferenciar los tres conceptos de obra, de servicio y de dominio, en un proceso que ha estado lejos de ser fácil, pues los limites conceptuales de estas nociones, en especial la de servicio publico, no siempre han sido meridianamente claros. Este proceso, aunque con variantes y disfunciones, llevó a una situación en la que parecía iba a rechazarse por el derecho positivo la vinculación entre la construcción de una obra y la remuneración del contratista mediante la explotación de una actividad o servicio de la que tenia el carácter de concesionario. No obstante llegó un momento determinado en que se desechó paulatinamente este criterio doctrinal, posiblemente a partir de la legislación reguladora de las autopistas de peaje. Ello no carecía de justificación, pues el aumento de las intervenciones de las Administraciones publicas, las muchas necesidades a atender por el sector publico, y la flexibilidad e incluso labilidad de las actuaciones administrativas, llevaron a un intercambio de técnicas jurídicas y a la aplicación de soluciones conceptuales determinadas cuando no siempre se atenia la realidad a las coordenadas del concepto.

Pero ello no obsta para que los conceptos de obra, dominio publico y servicio publico sean diferentes. Cada uno tiene obviamente su propia entidad, y esa entidad y las características propias de la misma dan lugar a que se aplique un régimen jurídico propio y especifico, mientras el legislador no establezca lo contrario. Por consiguiente si la obra se hace sobre dominio publico ello no implica que pueda dejar de tenerse en cuenta la legislación reguladora de las obras, y si se trata de un contrato de concesión de obra publica no por ello deja ser un contrato de obra, que tendrá el mismo régimen jurídico general aunque pueda tener también ciertas especialidades si el legislador las establece.

En consecuencia no puede acogerse la primera línea de argumentación que expresa el Ayuntamiento recurrente, puesto que el carácter complejo del negocio jurídico a que debía atenerse el Pliego de condiciones, que tiene la vocación de concluir en una concesión sobre el dominio publico, no significa que deje de aplicarse la legislación sobre obra publica.

Por otra parte tampoco puede acogerse ni compartirse la segunda línea argumental. Entiende esta Sala que no deja de ser un contrato de obra aquel en el que la contraprestación a recibir por el contratista consiste en la explotación del servicio o actividad con ocasión de los cuales la obra se realiza. El legislador puede establecer un régimen jurídico diferente para uno y otro supuesto (contrato de obra y contrato de concesión de obra), si bien en las fechas de autos las especialidades que establecía el articulo 130 y los siguientes de la Ley de Contratos no eran obstáculo para la aplicación en cuanto ello fuera posible de los artículos 120 y siguientes del mismo texto legal reguladores del contrato de obras. Posiblemente, aunque sobre ello no debemos hacer ahora pronunciamiento alguno, la situación hubiera sido distinta si las fechas de autos hubieran sido posteriores. Pues por Ley 13/2003, de 23 de mayo, se ha añadido un Titulo V al Libro II de la Ley de Contratos (artículos 220 y siguientes ), regulando el contrato de concesión de obra, y asimismo se ha regulado de modo diferente la financiación de la obra mediante concesión de dominio en los artículos 130 y siguientes de la Ley según su nueva redacción.

Pero esta nueva normativa no estaba aún en vigor en las fechas en que se aprobó el Pliego de condiciones, por lo que obviamente debemos estar a la entonces aplicable antes de la reforma de la Ley de Contratos que se efectuó por la citada Ley 13/2003 . En consecuencia, y a tenor de lo antes expresado, debemos entender que el Tribunal Superior de Justicia llevó a cabo una interpretación correcta del ordenamiento jurídico y no vulneró ni infringió por aplicación indebida el articulo 125.1 de la Ley de Contratos del Estado en la redacción antes vigente, siendo conforme a derecho su declaración de que al contrato de concesión de obra debía aplicarse a falta de especialidades establecidas por el legislador la normativa propia del contrato de obra, lo que implicaba que la Administración debió atenerse a lo preceptuado en el articulo 120 de la citada Ley sobre celebración de contratos conjuntos de elaboración del proyecto y realización de la obra misma.

Pero no solo deben desecharse las dos primeras líneas argumentales de este motivo primero de casación sino también la tercera antes apuntada en la que se mantiene que, en la hipótesis de que fuera aplicable al negocio jurídico celebrado el articulo 125 de la Ley de Contratos , se había dado cumplimiento a lo exigido en el mismo, o mas exactamente se había producido la concurrencia de los requisitos que el precepto establece.

Al respecto debe considerarse cuando menos endeble la argumentación mantenida. Así resulta que son dos las circunstancias que establece el articulo 120 de la Ley y el representante procesal del Ayuntamiento se refiere solo a una de ellas sin mencionar siquiera la otra, es decir, que el sistema constructivo pueda resultar determinante de las características esenciales del proyecto. En cuanto a la segunda circunstancia no puede admitirse la afirmación que realiza el Ayuntamiento sin llevar a cabo ningún esfuerzo procesal ni dialéctico para adverar lo afirmado. Pues se mantiene que se cumple la condición que establece la Ley ya que el Pliego fija en 200 el numero mínimo de plazas del aparcamiento. Pero la fijación de este mínimo no implica necesariamente la posibilidad de que existan diversos tratamientos de trazado, diseño y presupuesto.

Por otra parte se reconoce por la entidad actora en casación que en efecto el Ayuntamiento no elaboró un anteproyecto o una memoria, y se limitó a aprobar unas prescripciones técnicas. Desde luego en modo alguno se combate la afirmación de la Sentencia recurrida de que al actuar así no se motivó esta actuación debidamente basandose en razones de interes publico. Se mantiene, aunque mas en el tono de una justificación que de un argumento procesal convincente, que en todo caso hubieran existido el anteproyecto o la memoria pues debían elaborarlo las empresas concursantes. Pero no deja de ser cierto que el Ayuntamiento no motivó su decisión, y al actuar así contravino el mandato expreso que establece el precepto jurídico positivo aplicable.

Por tanto, a la vista de todo ello, debe desecharse o no acogerse el primer motivo de casación invocado.

En el motivo segundo se cita como infringido el articulo 86 del tan mencionado texto refundido de la Ley de Contratos del Estado, Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio , refiriendose esta supuesta infracción a la declaración de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de que es disconforme a derecho el contenido de la condición 63 del Pliego en relación con la condición numero 60.

Se mantiene por la entidad local recurrente que no es disconforme a derecho incluir las características de capacidad y solvencia de las empresas entre los criterios objetivos de adjudicación del contrato. Se afirma al respecto que el articulo 86 del texto legal aplicable no lo prohibe expresamente. Esta ultima afirmación es cierta, pero desde luego el articulo citado tampoco permite que aquellas características sirvan como criterios para adjudicar el contrato. Entiende la Sección que efectivamente asiste la razón al Tribunal Superior de Justicia cuando declara que esas características de las empresas concursantes deben ser tenidas en cuenta para la admisión de las proposiciones u ofertas, pero como requisito previo a una fase posterior en la que se tengan en cuenta otros criterios que son los que deben resultar decisivos para la adjudicación del contrato.

En cualquier caso esta ultima declaración, que nos lleva a desechar también o a no acoger tampoco el segundo motivo de casación, hay que situarla dentro del contexto. Ya se ha apuntado en el primer Fundamento de Derecho que, toda vez que se declaró la nulidad de todo el Pliego de condiciones, atendiendo la pretensión principal de la Federación entonces recurrente, no hubiera sido imprescindible pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria relativa a las condiciones 63 y 60 del Pliego, pues éstas ya habían sido anuladas al declararse la nulidad del Pliego mismo. Pero lo cierto es que debemos dar una respuesta a la invocación de este motivo segundo, y hemos de darla en el sentido indicado, confirmando también en este punto las declaraciones de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.

Debemos imponer las costas del proceso al Ayuntamiento recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción . No obstante, en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley, fijamos el importe máximo de esas costas por lo que se refiere a la minuta del Letrado de la Federación recurrida en la moderada cantidad de 150 euros, toda vez que dicho Letrado renuncia prácticamente a oponerse al recurso de casación limitandose a expresar que se remite a los argumentos que la parte que representa ya esgrimió ante el Tribunal Superior de Justicia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.