STS 477/1999, 29 de Marzo de 1999

Ponente:D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso:1812/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:477/1999
Fecha de Resolución:29 de Marzo de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

CONTRABANDO. DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. TENTATIVA. Se condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública en concurso ideal con otrote contrabando, a la pena de prisión, al pago de una multa y al pago de las costas procesales. El condenado interpone recurso de casación por infracción de Ley. En el presente caso, la droga había sido puesta a disposición del recurrente y él tenía, además, la disponibilidad de la misma, toda vez que junto a la droga había un transmisor conectado con su teléfono. Consecuentemente, su participación en el plan común con los remitentes de la droga no puede negarse y en la medida en la que tampoco puede ser cuestionada la coautoría no es posible sostener que su acción era meramente preparatoria. Era una acción preparatoria del agotamiento del delito, pero era una acción ejecutiva del tipo penal del art. 368 CP. No se hace lugar al recurso de casación. Se confirma la sentencia. Se condena al recurrente al pago de las costas.

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Tomáscontra sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito contra la salud pública en concurso ideal con otro de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Luna Sierra.I. ANTECEDENTES

El Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella instruyó sumario con el número 62/96-PA contra el procesado Tomásy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 22 de Enero de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO: Resultando probado y así se declara que el día 7 de Septiembre de 1996, sobre las 6,35 horas, miembros de la Guardia Civil tuvieron conocimiento que se estaba produciendo un alijo de hachís en la playa del Coral Beach, término municipal de Marbella. Dirigiéndose al lugar y cuando llegaron al mismo vieron a una furgoneta, matrícula Q...QQE, que circulaba a gran velocidad, con las luces apagadas, procedente de la playa. Con el fin de poder detener a la misma atravesaron el coche oficial, matrícula QMQ-....-Q, impactando la furgoneta contra el mismo, al no hacer maniobra de frenada alguna, siendo detenido el conductor de la misma Tomás, mayor de edad y sin antecedentes penales. Ocupándose en la furgoneta tres garrafas con 75 l. de gasolina, un teléfono móvil y teniendo la misma los asientos traseros quitados. Dirigiéndose posteriormente a la zona de donde venía la furgoneta y encontrándose 27 bultos, con un total de 810 kilos de hachís con un valor de 162.000.000 de pesetas, y entre los mismos un transmisor Motorola que estaba conectado con el teléfono que fué encontrado en la furgoneta. La droga aprehendida iba a ser cargada por Tomásy estaba destinada a donación o venta para terceras personas".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Tomás, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en concurso ideal con otro de contrabando, no concurriendo circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de CUATRO AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 200.000.000 PTAS., con las accesorias de suspensión de cargo o empleo público durante el cumplimiento de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.

    Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

    Procédase al comiso de la droga y objetos intervenidos, y déseles el destino legal.

    Póngase en conocimiento esa resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.

    Incóese y termínese, conforme a derecho, la pieza separada de responsabilidad civil.

    Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

    Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".

  2. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por INFRACCIÓN DE LEY por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Se funda en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 368, 369.3º y 77 del CP.

SEGUNDO

Se funda en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 2 y 3a) de la L.O. 12/95 de represión del contrabando.

TERCERO

Se funda en el art. 849.1 LECr., y es subsidiario de los anteriores, por falta de aplicación de la tentativa en ambos delitos, arts. 15, 16, 62 en relación con los arts. 368 y 369.3º CP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero y tercer motivo del recurso tienen una materia común. El recurrente sostiene en primer término que el hecho no es delito, dado que fue detenido "cuando iba camino del lugar donde debería dejar la furgoneta que conducía". Desde el punto de vista de la Defensa este comportamiento no constituye ninguna de las acciones punibles previstas en el art. 368. En todo caso -y ésto constituye la materia del tercer motivo- tal hecho sólo podría dar lugar a una tentativa del delito del art. 368 CP.

Ambos motivos deben ser desestimados.

  1. La primera cuestión planteada viene a sostener, en realidad, que la acción imputada al recurrente sólo constituye un acto preparatorio no punible del delito de tráfico de drogas, dado que el autor se encaminaba al lugar en el cual debía entrar en posesión de la droga. La argumentación no es clara, pero parece deducirse de ella que la Defensa considera que tal hecho tampoco sería punible porque, en el mejor de los supuestos, sólo sería una tentativa de participación (de cooperación) en un hecho de otros.

    El problema del comienzo de ejecución del delito de tenencia de droga para el tráfico ha sido fijado por una extensa jurisprudencia directamente aplicable a este caso. Por regla los supuestos que han permitido establecer el comienzo de ejecución se refieren a autores que son detenidos antes de entrar en posesión material de drogas (generalmente recibidas por correo), pero que sabían que las mismas estaban a su disposición por la acción de otro y que comenzaron las acciones necesarias para lograr su posesión material. De esta jurisprudencia se deduce que en estos supuestos rigen las reglas de la coautoría y que se trata de casos en los que simplemente la droga pasa de uno de los coautores a otro. Por lo tanto, el hecho comienza su ejecución con la ejecución del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido), es decir, con la adquisición de la tenencia de la misma, con miras a ejecutar el plan común. Por otra parte, de las mismas reglas que rigen la coautoría se deduce que la acción de tenencia para el tráfico no requiere la posesión material de todos los coautores, sino que es suficiente con que uno de ellos disponga de ella y que los otros tengan acceso a la misma.

    En el presente caso, la droga había sido puesta a disposición del recurrente y él tenía, además, la disponibilidad de la misma, toda vez que junto a la droga había un transmisor conectado con su teléfono. Consecuentemente, su participación en el plan común con los remitentes de la droga no puede negarse y en la medida en la que tampoco puede ser cuestionada la coautoría no es posible sostener que su acción era meramente preparatoria. En realidad, era una acción preparatoria del agotamiento del delito, pero era una acción ejecutiva del tipo penal del art. 368 CP.

  2. La restante cuestión ya ha quedado contestada, aunque, dada su trascendencia constitucional, conviene despejar toda duda al respecto. En efecto: se trata de si la tentativa de participación en un delito es o no punible; por lo tanto de una cuestión relativa al principio de legalidad (art. 25.1 CE). La pretensión de la ausencia total de punibilidad en la tentativa de cooperación o de complicidad en el derecho vigente es sumamente discutible. Como es sabido el Código vigente, siguiendo una tradición desarrollada por los anteriores, no contiene un numerus clausus en materia de tentativa, con lo que todo hecho punible, en principio, puede dar lugar a una tentativa sancionada en los términos del art. 62 CP. (en su caso conjuntamente con la atenuación prevista por el art. 63 CP.). La situación actual no difiere esencialmente de la anterior a 1995, dado que hasta entonces el art. 4, tercer párrafo, CP. 1973 permitía considerar que la ley sólo extendía la tentativa a los casos de inducción en los que el inducido no hubiera dado comienzo a la ejecución del delito, pues la ley penal nada decía respecto de las otras formas de cooperación. Ello es posible también en el Código vigente, aunque limitadamente, pues el art. 18.1 reduce la provocación a la que tiene lugar por los medios que allí se establecen y establece un numerus clausus para su punibilidad. Es posible por lo tanto, que en la medida en la que no existe ninguna limitación respecto de la cooperación y la complicidad, la tentativa de ellas sea punible. La cuestión es muy discutible desde el punto de vista político criminal, pero a partir de los textos del derecho vigente y desde la perspectiva de los fundamentos de la punibilidad de la tentativa y de la participación no existen en principio, obstáculos que impidan la punibilidad de la tentativa de participación. Por lo tanto, también por esta vía, se debe descartar la posibilidad de la vulneración del principio de legalidad (art. 25.1 CE) que implícitamente alega el recurrente.

SEGUNDO

El restante motivo del recurso -apoyado por el Ministerio Fiscal- impugna la pena aplicada por el delito de contrabando.

El motivo debe ser desestimado.

A partir de la STS 1088/97 de 1-12-97, esta Sala viene considerando que el delito de contrabando está absorbido en el tipo penal del art. 368 CP. Las razones han sido expuestas en múltiples sentencias y aquí es suficiente con remitir a lo dicho en ellas.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la Audiencia ha establecido que debía aplicar el art. 369, CP. y, no obstante ello, impuso una pena de prisión de cuatro años, resulta evidente que, aunque en el fallo se mantenga que la pena se impone por contrabando en concurso ideal con tráfico de drogas, en realidad, sólo ha penado este último delito y, además, sin tener en cuenta la pena prevista para el tipo agravado del art. 369,3º CP.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Tomáscontra sentencia dictada el día 22 de Enero de 1998 por un delito contra la salud pública en concurso ideal con otro de contrabando.

Condenamos al procesado recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.