STS 1321/2006, 26 de Diciembre de 2006

Ponente:SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
Número de Recurso:1201/2005
Número de Resolución:1321/2006
Fecha de Resolución:26 de Diciembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

CONTRABANDO. REVELACIÓN DE SECRETOS. El control en la casación sobre el derecho a la presunción de inocencia ha de extenderse no sólo a si ha existido prueba incriminatoria suficiente mediante medios obtenidos y aportados al proceso sin quebranto de normas constitucionales u ordinarias sino también sobre si en la ilación que el Tribunal ha de exponer sobre el curso de sus inferencias no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otras ciencias. Se condena en primera instancia. Se absuelve parcialmente en segunda instancia.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil seis.

En los sendos recursos de casación que, ante Nos penden, interpuestos por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma por los acusados Jose Antonio, representado por la Procuradora Sra. Dña. Susana Téllez Andrea, Juan Pedro, representado por la Procuradora Sra. Dña. María José Barabino Ballesteros, y Darío, representado por la Procuradora Sra. Dña. María Concepción Villaescusa Sanz, contra la Sentencia nº 74 de fecha 8/3/2005, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, con sede en Algeciras, en la causa Procedimiento Abreviado nº 16/2004, dimanante de las Diligencias Previas nº 1.774/2001 del Juzgado de Instrucción nº 1 de La Línea, seguida contra aquéllos y otros, por delitos de cohecho, contrabando y revelación de secretos, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción nº 1 de La Línea siguió las Diligencias Previas nº 1.774/2001 seguidas por delitos de cohecho, contrabando y revelación de secreto contra Jose Antonio, Juan Pedro y Darío y otros, y las elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, con sede en Algeciras, que, en la causa Procedimiento Abreviado nº 16/2004, dictó la sentencia nº 74 de fecha 8/3/2005, que contiene los siguientes hechos probados:

    "Hechos probados.- Que los acusados, Luis, Darío, Federico, Jose Antonio, Paulino, Carlos Miguel, Marcelino, Eusebio y Narciso, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, Funcionarios de la Guardia Civil, destinados en el periodo de tiempo comprendido entre el 4 de Diciembre de

    2.001 y el 12 de febrero de 2002, en la Patrulla Fiscal del Servicio de Aduanas, de la Línea de la Concepción, frontera con Gibraltar, siendo entre otras, sus funciones, el reprimir el contrabando de labores de tabaco.-Que, la tónica de comprobaciones a personas y vehículos, con tal de indagar si eran portadores de tales labores de tabaco, lo era de forma aleatoria, deteniendo a personas, automóviles y ciclomotores, al azar, cada cierto número de ellos, y en ocasiones en que existían colas para pasar la frontera en vehículos de motor, las instrucciones de sus superiores eran el aligerar el paso fronterizo de dichos vehículos, llevando a cabo los controles de posesión de labores de tabaco, de forma más esporádica.-Que, en la frontera indicada, existen personas conocidas como " Cachas ", dedicadas a la introducción de labores de tabaco, en pequeñas cantidades, que lo adquieren en Gibraltar, tratando de introducirlos por la frontera hasta La Línea, donde al ser el precio más alto, lo revenden, obteniendo cierta cantidad en concepto de ganancia; si bien al tener limitado el pase de un cartón cada cierto tiempo, tratan de pasarlo burlando la vigilancia fiscal.-Que, entre estas personas conocidas como " Cachas ", se encuentran los también acusados Juan Pedro, Juan Enrique, Fidel, Rodolfo, Elvira, Miguel Ángel, Gregorio y María Purificación .- Que, en determinadas ocasiones, sin poder concretarse las fechas, pero dentro del periodo citado al principio, estos últimos llegaron a introducir labores de tabaco, en ciclomotores, en cantidades de unos dos o tres cartones de tabaco, cada uno de ellos, aprovechando unas ocasiones en las que percibían que había bastante cola de vehículos, bien porque no eran para dos para ser indagados, o bien porque conocían que en se momento determinado se encontraba alguno de los Guardias Civiles de servicio, a los que conocían y cuyo servicio les constaba previamente, por así habérsele manifestado por el interesado o haberlo indagado.-Así, en varias ocasiones, el Guardia Civil Darío, conocido como " Bola " o "" Botines ", enviaba mensajes por su teléfono móvil al acusado Juan Pedro, participándole el servicio de frontera.-En 30 de enero de 2002, tras hablar telefónicamente con el también acusado Luis Pablo, participó que estaba de servicio esa propia tarde, diciéndole Luis Pablo que tenía preparado a tres o cuatro cañas-en referencia a personas que iba a pasar en moto, desconociéndose si llegaron o no a pasar, y si lo hacían con labores de tabaco.-Ese mismo día Darío, llama a una mujer identificada como " Melones ", diciéndole que esa tarde había pasado por la frontera.-El propio 30 de enero, tras recibir una llamada de Luis Pablo, le participa de nuevo su día de servicio en la Aduana.-En 3 de febrero de 2002, conversa de nuevo con la mujer conocida como " Melones ", reconociendo que la había visto pasar con otra amiga, con la moto cargada de tabaco, respondiéndole la mujer que sólo pasó tres cartones de tabaco.-Estas llamadas se reproducen en diversas ocasiones, los días 4, 5 y 7 de Febrero de 2002.-En conversaciones que mantienen Juan Pedro y Rodolfo, hablan de intentar pasar cuando esté de servicio el Guardia Civil Narciso, conocido como " Macarra " ya que consideran que se "pasa bien con él", en alusión a que se trata de un funcionario que no pone excesivas trabas en los pases.- Juan Pedro contactó telefónicamente con el Guardia Civil Luis, en 7 de enero de 2002, comentándole este último que al día siguiente tenía servicio en la Aduana, quedando en verse esa misma mañana.-En otra ocasión en 16 de enero de 2002, Juan Pedro, habla con su yerno Luis Pablo, y le dice que vaya a Gibraltar, que compre tabaco y que salga cuanto esté Luis, sin que conste llegara a pasar el tabaco.- El Guardia Civil Federico, es citado en conversaciones de Juan Pedro con su yerno Luis Pablo, el 9 de enero de 2002, en el sentido de que estará de servicio ese día de 19 a 20 horas, en el control de vehículos de salida de Gibraltar.-En otra ocasión, y con motivo de conversación que mantiene Juan Enrique con Juan Pedro, dijo éste a aquél que Federico ya no quería a nadie más, en alusión a que no deseaba que paseasen personas nuevas.-Es aludido en conversaciones de los acusados no Guardias Civiles, relativo a los servicios en los que se encuentra en diversos días, sin que conste manifestara a los mismos su horario de servicio en la frontera.-Que en 10 de enero de 2002, Juan Pedro habla telefónicamente con Juan Enrique, participándole que la tarde de dicho día, iba a estar de servicio en la frontera, el Guardia Civil Jose Antonio .- Ese mismo día, Jose Antonio

    , recibe llamada de Juan Pedro, diciéndole si era posible que se pasara por su domicilio para "poner los contadores", simulando ser éste fontanero. -Esa misma tarde Jose Antonio llama a Juan Pedro para decirle que "puede pasar", en alusión al paso por la frontera, con tabaco -de 5,15 a 5,30 hora en que se encontraba de servicio. No consta si llegó o no a pasar y si lo pudo hacer con tabaco.-Esa misma conversación se produce al día siguiente, 11 de enero de 2002, diciéndole el guardia Juan Pedro que puede ir -a Gibraltar esa noche, en que estaba de servicio.-Que, el Guardia Civil Eusebio, es citado en conversaciones mantenidas por Juan Pedro con Luis Pablo, en 12 de enero de 2002, en el sentido de que Eusebio "había cogido una moto" porque se lo había dicho el Brigada.-En 21 de enero de 2002, es mencionado igualmente el Guardia Civil Eusebio, en conversación que mantiene Fidel con Juan Pedro indicándole el servicio de ese día, y en referencia al Guardia Civil dijo "no hay problema".-Que, el Guardia Civil Paulino, es citado en 17 de Enero de 2002, en conversación que mantiene el también acusado Jose Antonio con Juan Pedro .- El mismo día los mismos interlocutores hablan de presentar Paulino a Juan Pedro .- En 20 de Enero de 2002, hablan Juan Enrique con Juan Pedro, acerca de que es necesario pasar desde Gibraltar a La Línea, estando de servicio Paulino, a ver si les deja pasar. No consta que pasara dicho día.-En 26 de enero de 2002 el Guardia Civil Carlos Miguel, es aludido en conversación que mantienen Fidel con Juan Pedro en el sentido de que los guardias de servicio de ese día, "se iban a hartar de ganar billetes" siendo uno de los que se encontraban en servicio, Carlos Miguel .-Unas horas mas tarde, los mismos interlocutores, hablan de los cambios que han hecho respecto a los servicios de guardia, refiriendose a que le "han dejado en banca" a Carlos Miguel .Que en conversación mantenida por Fidel con Juan Pedro, en 26 de enero de 2002, aquél comenta a éste que, ese dia se "van a hartar de ganar billetes" los guardias de servicio, uno de los que se encontraban de servicio era el Guardia Civil Marcelino .-En otra conversación entre los mismos interlocutores, en la misma fecha, hablan de que a las 19,30 horas Marcelino se encuentren en la salida de vehículos de Gibrarltar.-Que, Marcelino, ha dejado pasar en ciertas ocasiones no determinadas, tabaco, sin que conste número de cartones ni ocasiones, a Patricia, dejándole ésta a cambio su número de telefono para que contactasen ambos.-Que, en 11 de Febrero de 2002, y en virtud de mandamiento de entrada y registro debidamente extendido por el Juzgado de Guardia de La Línea, en el domicilio del acusado Juan Pedro, se encontraron 21.188 cajetillas de tabaco, de diversas marcas valoradas en la suma de 44.814,10 euros, almacenadas en la planta baja y estancias de la casa, que el acusado había ido almacenando, extraídos de Gibraltar sin que conste haya abonado la tasa correspondiente a dicha importación".

  2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: que debemos absolver y absolvemos a los acusados Juan Enrique, Fidel, Rodolfo

    , Elvira, Miguel Ángel, Luis Pablo y María Purificación del delito de cohecho del que le acusaba el Ministerio Fiscal, al habérsele retirado la acusación por dicho Organo.- Que, debemos absolver y absolvemos a los acusados Marcelino, Luis, Federico, Paulino, Carlos Miguel, Eusebio y Narciso del delito de revelación de secretos de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.-Que, debemos absolver y absolvemos a los acusados Marcelino, Luis, Federico, Paulino, Darío, Jose Antonio, Carlos Miguel

    , Eusebio, Narciso y Juan Pedro, de delito de cohecho del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.- Que, debemos absolver y absolvemos a los acusados Marcelino, Luis, Federico, Paulino, Darío

    , Jose Antonio, Carlos Miguel, Eusebio, Narciso, Juan Enrique, Fidel, Rodolfo, Elvira, Miguel Ángel, Luis Pablo y María Purificación, del delito de Contrabando del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.-Que, debemos condenar y condenamos a los acusados Darío y Jose Antonio, como responsables en concepto de autores de un delito de Revelación de secretos del artículo 417.1 del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos, de catorce meses de multa, a razón de una cuota diaria de treinta euros, lo que hace un total de doce mil seiscientos euros, debiendo sufrir caso de impago un día de arresto y sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para el empleo de guardia civil durante el tiempo de un año y seis meses.-Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Pedro, como responsable en concepto de autor de un delito de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y seis meses y multa de ciento cincuenta mil euros.-Se acuerda el comiso de las 21.188 cajetillas de tabaco intervenidas en el domicilio de Juan Pedro, dándosele el destino legal.-Dedúzcase testimonio de actuaciones y de esta sentencia y remítase a la Dirección General de la Guardia Civil, por si procede expediente administrativo sancionador por las posibles actuaciones contrarias a las de funcionarios, de los Guardias Civiles Marcelino, Luis, Federico, Paulino, Carlos Miguel, Eusebio y Narciso, en su servicio de la frontera de la Línea con Gibraltar.- Dedúzcase testimonio y remítase a Aduanas, testimonio de las actuaciones, por si la actuación de Juan Enrique, Fidel, Rodolfo, Miguel Ángel, Luis Pablo y María Purificación, fuera constitutiva de infracción administrativa, al haber pasado cajetillas de tabaco procedente de Gibraltar, sin abonar la tasa aduanera correspondiente.-Los condenados abonarán cada uno de ellos una diecinueveava parte de las costas, declarándose de oficio el resto.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".

  3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes, se prepararon por las representaciones procesales de los acusados Jose Antonio, Juan Pedro y Darío sendos recursos de casación por Infracción de ley y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

  4. Los sendos recursos de casación interpuestos por infracción de ley y de quebrantamiento de forma por los recurrentes se basan en los siguientes motivos de casación:

    A.. Recurso de Darío : Primero.-Por vulneración del derecho de defensa del artículo 24 de la CE al existir en la causa pruebas que violan derechos fundamentales. Segundo .-Por vulneración del secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la CE en relación con el artículo 120 del mismo cuerpo legal. Tercero

    .-Con el mismo apoyo que los anteriores, se alega la vulneración del derecho de defensa (art. 24,CE ), al existir en el procedimiento pruebas que causan indefensión a las partes. Cuarto.- Se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Quinto.-.Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida del art. 417 del CP. Sexto .- Por error en la apreciación de la prueba, ya que la Sala se ha apartado de modo irrazonable del criterio que contiene el informe pericial emitido por D. Víctor .

    1. Recurso de Jose Antonio : Primero.-Con base en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

      , se alega la aplicación incorrecta del art. 579, apartados 2 y 3 de dicha Ley e inaplicación del art. 11 de la LOPJ. Segundo .- Con apoyo en el art. 5.4. de la LOPJ se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE ) del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 dela CE ), a la presunción de inocencia (art.24.2 de la CE ) y a su proceso con todas las garantias y a la proscripción de la arbitrariedad (art. 24.2 de la CE ). Tercero.- Al amparo del art. 849.1º se alega la aplicación indebida del art. 417.1 del CP. Cuarto .- Con base en el art. 5.4 de la LOPJ se alega infracción de preceptos constitucionales.

    2. Recurso de Juan Pedro : Primero.- Con base en el art. 5.4. de la LOPJ se alega la infracción del art. 18 de la CE. Segundo .- Con base también en el art. 5.4. de la LOPJ y art. 852 de la LECr se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ). Tercero.- Con igual apoyo que el anterior se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantias y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa( art. 24,CE). Cuarto .- Con apoyo en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida de los arts. 1, 2.2, 2.3, b), y 3.1 y 2, de la Ley 12/95, reguladora del Contrabando.

  5. Instruidas las partes de los sendos Recursos interpuestos, El Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la admisión a trámite de los recursos, impugnando todos sus motivos; la Sala admitió los Recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19/12/06.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Darío .

  1. En su primer motivo, la Defensa de Darío (en adelante Darío ) denuncia, al amparo de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), la vulneración del derecho a la defensa reconocido en el art. 24 de la Constitución Española (CE); lo que centra en haberse tenido en cuenta la actuación de un miembro de la Guardia Civil que lo hacía como agente encubierto sin estar sometido a las prescripciones del art. 282 bis LECr .. Identifica como tal clase de agente a D. Donato

    , para lo que alega basarse en que: "Fue enviado de forma expresa a Gibraltar a emplearse, justamente en Riverwall que es donde iban a comprar los Cachas inculpados. Riverwall es un lugar muy escondido y poco frecuentado. Donato sacaba de la tienda las compras que excedían de cinco cartones".

    El Sr. Tte-Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Algeciras declara en el juicio (f. 4.566) que Donato llegó a Algeciras en el año 2001; que, como quería que el control selectivo en la Aduana de la Línea fuera muy eficaz, ordenó a Donato que fuera a Gibraltar a fin de investigar la forma en que se ocultaba el tabaco para pasarlo por la Aduana, y Donato le comunicaba cada quince días, sólo al Tte-Coronel, los resultados de su trabajo; que la información de Donato era irrelevante para la operación objeto de este juicio, respecto a la que sólo intervino en apoyo de algunos registros y detenciones; que Donato estaba en Gibraltar con su documento nacional de identidad y causó baja en la Comandancia de Algeciras el 20/9/2002.

    La declaración en el juicio oral de Donato (f. 4.560 Vº) coincide en lo substancial con la versión del Tte-Coronel.

    El recurrente objeta que las declaraciones de otros miembros de la Guardia Civil contradicen aquella versión; mas leídas las de los funcionarios que cita (obrantes a los folios 4.549, 4.556 Vº y 4.559) no aparece tal contradicción. Es más, en cuanto al Sr. Capitán de la Policía Judicial, al que le atribuye el recurso denegar la identidad del agente encubierto, lo que manifestó en el juicio (f. 4547) como antes en el Juzgado (f. 1.197 ), es que no sabía nada sobre un posible agente encubierto. Y el que, en unas diligencias de la Guardia Civil (f. 341), se mencionen informes anónimos y el establecimiento Riverwall no implica categóricamente la existencia de un agente encubierto.

    En lo demás, las elucubraciones del recurrente no pasan sino de tal calificación, sin apoyo probatorio específico.

  2. En los motivos segundo y tercero de Darío, deducidos al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, se trata de las intervenciones telefónicas, por lo que los examinaremos conjuntamente, si bien en la rúbrica del segundo se hace referencia a la vulneración del secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE en relación con su art. 120, mientras que en el tercero la referencia se hace a la vulneración del derecho de defensa del art. 24 CE por existir en el procedimiento pruebas que causan a las partes indefensión.

    El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de La Línea de la Concepción, dentro de las DP 1774/2001, dictó auto (f. 13), el 5/12/2001, acordando la intervención y escucha de varios teléfonos, cuyos usuarios especificaba, a fin de descubrir los hechos a que afectaba el oficio al que enseguida haremos mención, y en que aquellos usuarios pudieran estar implicados. Ordenó que se llevara a cabo esa actuación por funcionarios de la Policía Judicial de la Guardia Civil, durante un mes, a cuyo término la Guardia Civil debería dar cuenta del resultado. Y se apoyaba en un oficio- informe del Capitán de la Policía Judicial de la Guardia Civil en Algeciras, en que detalladamente se hacía referencia a investigaciones sobre la colaboración de dos guardias con una red de contrabandistas, mediante revelación de secretos por precio, siendo esos dos funcionarios y uno de los contrabandistas los usuarios de los teléfonos; y añadía el oficio que, "para el oportuno control judicial se informa que las intervenciones telefónicas, de ser autorizadas, serían llevadas a efecto por personal de Policía Judicial. Asimismo y con la suficiente oportunidad ser remitirán los informes correspondientes acerca de la evolución de las intervenciones, con carácter periódico y en el menor tiempo posible serán remitidos al Juzgado la totalidad de las conversaciones originalmente grabadas sobre soportes originales vírgenes".

    Efectivamente a los folios 29, 35, 57, 254 y 262 obran, a partir del 2/1/2002, informes de la Guardia Civil sobre la marcha de las escuchas y la entrega de cintas, índices y transcripciones. A los folios 31, 46, 55 y 265, acuerdos de prórroga, de ampliación, de levantamiento y de prórroga, mediante autos del Juzgado.

    El recurso se refiere a la mención en el oficio de fuentes anónimas, que no han sido identificadas; pero en esa comunicación, además de una primera parte referida a fuentes sin nombre, se relacionan un conjunto de investigaciones nominadas. No sólo carece de razón el achacar a las fuentes en general carácter anónimo, sino que tampoco puede calificarse la investigación como meramente prospectiva. A ello debe añadirse que, en el juicio oral, interrogados los miembros de la Guardia Civil sobre las investigaciones previas y sobre el desarrollo de las escuchas, han depuesto respecto la existencia de aquéllas y la comunicación al Juez de los resultados de las intervenciones. Así el instructor (capitán) L99489C (f. 4547): recibió órdenes para investigar unos hechos y cuando comprobó que ya había los suficientes datos solicitaron las intervenciones telefónicas, constató que los turnos de que hablaban los contrabandistas coincidían con la realidad, se hicieron seguimientos de personas, en la investigación habló con el Juez; el sargento NUM000, el sargento NUM001, el cabo 1º NUM002 y el guardia NUM003 manifiestan que realizaron seguimientos sobre lo que aparecían en las escuchas.

  3. Continúa el recurrente su oposición al valor probatorio de las grabaciones de conversaciones telefónicas exponiendo que las cintas aportadas no son las originales, que no han sido aportadas en su totalidad y que las transcripciones no proceden de las cintas obrantes en autos; para lo que alega que en las transcripciones hay saltos cronológicos, que en las cintas no se escucha su ubicación temporal la cual sí aparece en las transcripciones, que esas versiones escritas faltan respecto a varias cintas, que se inventaron parte de las transcripciones, que esas son selectivas; y se acude en tal respecto al acta secretarial de adveración y a un informe pericial. Informe traído también como base del motivo sexto, por error en la apreciación de la prueba, lo que hace necesario adelantar el examen de tal motivo.

    Pero las cintas aportadas estuvieron a disposición de las partes y fueron escuchadas, en la medida que así fue interesado en el acto del juicio oral. Las diferencias entre el contenido de las cintas y su transcripción no aparecen como relevantes para el thema decidendi.

    En cuanto al informe pericial, por un lado pone de relieve defectos cuya apreciación no responde a conocimientos técnicos; y lo que sí responde a esa clase de conocimientos es la conclusión de que "con los actuales medios y con las presentes grabaciones, no es posible determinar, con un grado de certeza suficiente, si pertenecen o no (las grabaciones dubitadas y las indubitadas de Darío ) a la misma persona locutora.".

    Ahora bien, las grabaciones mediante su escucha en el juicio oral, obrando las transcripciones a disposición del Tribunal y de las partes, quedaron sometidas a los principios propios de aquel acto y los magistrados contaron con la audición directa de las voces de los acusados, más con las declaraciones de los miembros de la Guardia Civil sobre las grabaciones, las transcripciones y la constatación de las voces mediante los seguimientos consiguientes a las escuchas (capitán NUM004, sargento NUM001, cabo 1º C NUM002 y guardia NUM003 . Todo lo cual justifica que el Tribunal llegara al convencimiento que expresa.

    Conviene dejar sentado ahora, introduciéndonos en el motivo del error en la apreciación de la prueba que se deduce tomando como elemento de contraste el aludido dictamen pericial, que la doctrina de esta Sala asimila, excepcionalmente y a los efectos del art. 849.2º LECr ., los informes periciales a los documentos, cuando estos revelan una equivocación del factum relevante para el fallo y han sido obviados por el tribunal sin justificación para ello; justificación que puede radicar en la ponderación racional con otros medios probatorios de sentido contrario; véanse sentencias de 23/5/2002 y 20/9/2004 . Y hemos expuesto cómo la Audiencia ha contado con medios probatorios que permiten ir más allá del informe pericial; técnicamente cabrá identificar o no la identidad del locutor y aseverar la utilización fidedigna de los elementos de escucha, pero otros medios probatorios podrán conducir a resultados divergentes.

  4. A la luz de lo hasta aquí expuesto hemos de concluir, respecto a las grabaciones de conversaciones telefónicas, que no se han quebrantado en su obtención o en su aportación norma constitucional u ordinaria alguna de aquellas a que se refiere la doctrina jurisprudencial, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones y con el derecho de defensa o en relación con el art. 579 LECr . (véanse las sentencias de 17/12/2003 y 21/3/2005, TS):

    Inicialmente la medida de intervención obedecía a los requisitos de jurisdiccionalidad, proporcionalidad, idoneidad, necesidad, motivada individualización judicial y control judicial primario, más la previsión del control para lo sucesivo.

    En el desarrollo de las intervenciones no fueron desconocidos aquellos requisitos. Y las grabaciones, sometidas a adveración, quedaron también sometidas a los principios del juicio oral.

  5. El quinto de los motivos de Darío es deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida de art. 417 CP, lo que se trata de fundamentar en que, de la lectura de los hechos probados, no se puede extraer que se haya divulgado una información secreta o reservada, que supieran los guardias civiles por razón de su cargo y no estuviera al alcance de los demás.

    Debe considerarse que el bien jurídico protegido en el art. 417, relativo a secretos o informaciones, es el servicio que los poderes públicos han de prestar a la comunidad. Y así la Ley de funcionarios civiles del Estado les impone, en su art. 80, el deber de guardar sigilo riguroso de los asuntos que conozcan por razón de su cargo, aunque ese deber genérico del funcionario no convierta en secreto todo aquello de que tenga conocimiento por esa razón, y el precepto se desarrolla en el art. 7 del RD regulador del Régimen Disciplinario de los Funcionarios en cuanto a la potestad sancionadora de la Administración y en el art. 7 del RD regulador del Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado. Véanse sentencias de 30/9/2003 y 13/7/1999, TS.

    Desde luego que, para que quede integrado el tipo básico, será necesario que la revelación cause daño a la causa pública, daño que, de ser grave, determinaría la existencia del tipo cualificado o agravado -véase sentencias del 19/6/2003 y las que cita TS; y que de lo descubierto se tenga conocimiento por razón del cargo u oficio. Pero es preciso partir (aun prescindiendo de la problemática diferenciación entre secreto e información dentro del art. 417 ) de que la acción descubridora recaiga sobre una materia o fracción de ella que merezca la consideración de hermética.

    La sentencia se está refiriendo a los turnos de servicio de la Guardia Civil en la Aduana, y atribuye al acusado el comunicar a los pasadores de tabaco qué guardia estaba de servicio en cada tiempo pero viene a admitir que los turnos se hallaran "fijados en un tablón de las dependencias de las Oficinas de la Guardia Civil en el Puesto de la frontera de La Línea" si bien arguye que "es difícil imaginar que una persona dedicada al pase ilegal de tabaco se pueda introducir en tal oficina" para comprobar aquellos turnos.

    Ahora bien la sentencia no expresa ni un solo elemento -como podría ser la distribución de la oficina y la situación en ella del tablón- que apoye la conclusión de que el documento no fuera fácilmente visible por los particulares. No cabe afirmar, en consecuencia y más allá de toda duda razonable, que el conocimiento de los turnos estuviera constreñido, en el tiempo y en el local que nos ocupan, a un círculo limitado de personas. Reserva que excluyera a los particulares. Duda concerniente, en consecuencia, al hermetismo propio del secreto.

  6. No cabe apreciar la vulneración del principio "pro reo"; ya que la Audiencia no expresa una duda que haya resuelto en contra del acusado -véanse sentencias de 16/1/1997 y 12/4/2000, TS. Pero el control en la casación sobre el derecho a la presunción de inocencia ha de extenderse no sólo a si ha existido prueba incriminatoria suficiente mediante medios obtenidos y aportados al proceso sin quebranto de normas constitucionales u ordinarias sino también sobre si en la ilación que el Tribunal ha de exponer sobre el curso de sus inferencias no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otras ciencias -véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS-; y, en el presente caso y como acabamos de examinar, no cabe aceptar la racionalidad del discurso de la Audiencia respecto a la existencia del secreto.

    Sin necesidad de un estudio separado del motivo cuarto, el recurso ha de ser estimado, para, casando y anulando la sentencia de instancia, dictar una nueva que absuelva a Darío del delito previsto en el art. 417.1 CP .

    RECURSO DE Jose Antonio

  7. En su primer motivo Jose Antonio (en adelante Jose Antonio ) por la vía del art. 849.1º LECr . denuncia la aplicación incorrecta del art. 579, apartados 2 y 3 LECr ., y a continuación cita el art. 11 LOPJ para terminar el desarrollo de ese motivo aludiendo a la transgresión del derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE, y del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.2 CE ; y, en el motivo segundo, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, insistiendo en los vicios de las intervenciones telefónicas, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE, del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, art. 18.3 CE, del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, y del derecho a un proceso con todas las garantías y a la proscripción de la arbitrariedad.

    Atendiendo a la fundamentación de esos motivos, nada nuevo hay que añadir a lo expuesto cuando se ha tratado del recurso formulado por Darío .

  8. En el motivo tercero, deducido por la vía del art. 849.1º LECr ., denuncia Jose Antonio la aplicación incorrecta de lo dispuesto en el art .417.1CP .

    La situación de Jose Antonio es, en tal asunto, paralela a la de Darío ; por lo que hemos de remitirnos a lo expuesto respecto al otro acusado en lo que concierne a la no apreciación del secreto y a la consiguiente absolución del delito previsto en el art. 417.1 CP. Lo que hace innecesario, en este caso examinar el motivo cuarto en que se vuelve sobre vulneraciones constitucionales.

    RECURSO DE Juan Pedro .

  9. En su motivo primero la Defensa de Juan Pedro (en adelante Juan Pedro ), al amparo de los arts.

    5.4 LOPJ y 852 LECr., denuncia la vulneración del art. 18 CE, respecto al derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas, en relación con lo establecido en el art. 11 LOPJ .

    Todo ello gira en torno a las escuchas telefónicas y sus grabaciones, por lo que debemos estar a lo que se ha explicado y justificado más arriba.

  10. En el segundo motivo de Juan Pedro deducido al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr es denunciada la vulneración del art. 24.2 CE en orden al derecho a la presunción de inocencia.

    María Purificación ha sido condenado por un delito de contrabando y el recurso sostiene que no existe actividad probatoria suficiente.

    La Audiencia detalla los medios probatorios con que ha contado: la declaración de Juan Pedro, el acta de entrada y registro en su domicilio, las declaraciones de los miembros de la Guardia Civil, NUM003 y NUM005, quienes intervinieron en aquel registro.

    Juan Pedro no quiso declarar ante la Guardia Civil. En el Juzgado reconoció que pasaba cartones de tabaco entre uno y tres cada vez, y manifestó que el tabaco intervenido en su casa lo había dejado allí, por unos dias, una persona llamada Isidoro, a quien no conocía previamente y que le iba a dar mil pesetas por caja. En el juicio oral, dijo Juan Pedro que habia conocido en la frontera a Isidoro quien le manifestó le comprara todo el tabaco que pudiera; que Juan Pedro compraba en la frontera el tabaco poco a poco para unos señores, que normalmente manejaba cinco a seis cartones; que el tabaco lo compraba en España, que se meten entre los trabajadores que salen de Gibraltar en moto, para poder pasar la Aduana con tabaco.

    Puestas en relación esas confusas manifestaciones con el acta (f.309) de hallazgo de 21.188 cajetillas de tabaco, debe aceptarse la inferencia que la Audiencia recoge en el factum, sin que otra alguna cuente con apoyo, en las pruebas practicadas a instancia de las partes, para reputarla como provista de semejante o mayor racionalidad que la que recoge la sentencia: la gran cantidad de tabaco había sido introducida clandestinamente de Gibraltar fuera materialmente por Juan Pedro, lo fuera bajo su dominio funcional.

  11. En el tercer motivo de Juan Pedro se denuncia, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la no indefensión, a un proceso con todas las garantias y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, derechos reconocidos en el art. 24.1 y 2 CE

    . Lo que se centra en que, durante la instrucción, fue denegada la declaración del Tte. Coronel Jefe de la 408 Comandancia de la Guardia Civil, a fin de esclarecer la intervención en las actuaciones de un agente encubierto o infiltrado. Pero la declaración, como prueba, fue practicada en el acto del juicio oral, siendo sometida a los principios propios del plenario, como tambien la del guardia supuestamente agente encubierto y la del Capitán instructor de las actuaciones. No hubo denegación de prueba, ni hay razón para entender vulnerados los derechos a que alude el motivo.

  12. El motivo cuarto de Juan Pedro aduce la causa prevista en el art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida de los arts 1,2.2, 2.3b) y 3.1 y 2 de la Ley 12/1995 . El factum ha de ser ahora respetado, según lo que resulta de lo expuesto y de lo establecido en el art. 884. 3º LECr . Y el motivo se basa exclusivamente en cálculos ajenos a ese factum; además de desconocedores del art. 2 de aquella Ley ; por lo que el motivo ha de ser desestimado.

  13. Con arreglo al art. 901 LECr, han de ser declaradas de oficio las costas de los recursos interpuestos por Darío y Jose Antonio a los que ha lugar; y han de ser impuestas a Juan Pedro la de su recurso, que se desestima.

    III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley, a los sendos recursos de casación que han interpuesto Darío Y Jose Antonio contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima en Algeciras, el 8 de marzo de 2005, en proceso por delito de revelación de secretos y otros; la cual sentencia casamos y anulamos en la parte que condena a dichos acusados; para ser sustituida por otra que se dicta a continuación, y se declaran de oficio las costas de esos recursos.

    Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Juan Pedro contra aquella sentencia. Y se condena a este acusado al pago de las costas de su recurso

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Siro Francisco García Pérez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil seis.

    En la causa Procedimiento Abreviado nº 16/2004, dimanante de las Diligencias Previas nº 1.774/2001 del Juzgado de Instrucción nº 1 de La Línea, seguida por delitos de cohecho, contrabando y revelación de secretos contra Jose Antonio, con dni nº NUM006, nacido en Málaga, el 25 de noviembre de 1954, hijo de Salvador y Josefa, Juan Pedro, con dni nº NUM007, nacido en La Línea de la Concepción, hijo de Sebastián y Maria, y Darío, con dni nº NUM008, hijo de Antonio y Ana Adela, nacido en La Línea de la Concepción el 39 de enero de 1972, la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, con sede en Algeciras, dictó la Sentencia nº 74 de fecha 8/3/2005, que ha sido casada y anulada por la dictada en el dia de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, ha sido también parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, incluida la exposición de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, salvo en lo relativo a la existencia de secreto y a la inclusión de los hechos en el art. 417.1 CP ; de manera que, por las razones expuestas en la sentencia precedente de esta Sala, Darío y Jose Antonio deben ser absueltos de ese delito

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Darío y Jose Antonio del delito de revelación de secretos de que han sido acusados; y se declaran de oficio la parte proporcional de las costas de la instancia.

Se mantienen los pronunciamientos absolutorios de la sentencia de la Audiencia.

Se mantiene el pronunciamiento condenatorio de Juan Pedro en cuanto al delito de contrabando; incluido lo relativo al comiso.

Se mantiene el acuerdo sobre deducción y remisión de testimonio, que se ampliará a dichos Darío y Jose Antonio

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.