STS, 24 de Junio de 1992
| Ponente | FERNANDO DIAZ PALOS |
| Número de Recurso | 1032/1991 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a Luis Manuel por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Díaz Palos, siendo parte recurrida el procesado Luis Manuel prepresentado por la Procuradora Sra. Dª. Eugenia de Francisco Ferreras.
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- El Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid instruyó sumario con el número 27 de 1989 contra Luis Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la mencionada capitál que, con fecha nueve de octubre de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PRIMERO RESULTANDO: Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente probado que Luis Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Afganistán y con domicilio en Gran Bretaña, fué sorpendido en la sala 2ª de llegadas Internacionales del Aeropuerto de Madrid-Barajas el 25 de octubre de 1989 procedene de Amsterdam-Bombay y con destino final en Londres, portando un pasaporte británico y en vuelo de la KLM, portando en un doble fondo efectuado en las "caras" de dicha maleta una sustancia que debidamente analizada resultó ser 4.094'3 gramos de heroína con una riqueza del 43'3% destinada a su destribución y venta.
La heroína es susceptible de causar grave daño a la salud y tienen un valor aproximado en el ilicito comercio de 20.000 pesetas el gramo.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR , y, en consecuencia CONDENAMOS , al acusado Luis Manuel , ya circunstanciado como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública -asímismo definido-, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR (con la accesoria de suspensión de los derechos de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena); MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE PESETAS y al pago de las costas del juicio. se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción. Queda absuelto del delito de contrabando del que venía siendo acusado.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.
Sin perjuicio de ulteriores resultas, se ratifica el auto, recaído en la pieza de responsabilidad civildeclarando la insolvencia del condenado.
Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- EL MINISTERIO FISCAL basó su recurso en el siguiente motivo de casación.- UNICO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del artículo 1º, número 4º de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio y artículo 71 del Código Penal así como por la aplicación indebida del artículo 68 también del Código Penal.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día doce de junio de mil novecientos noventa y dos.
El único motivo del Ministerio Fiscal, se ampara en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 1º, número 4º de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, y del artículo 71 del Código Penal, así como por la aplicación indebida del artículo 68 del Código Penal.
Una vez más, se presenta a esta Sala el problema concursal de los delitos de contrabando y delito sanitario, castigado el primero en la Ley especial, de carácter orgánico, de 13 de julio de 1982 y sancionado el segundo en el artículo 344 y concordantes del Código Penal.
La sentencia recurrida se aparta de la reiterada doctrina de esta Sala de que ambos delitos están en relación concursal y no en una relación de normas concurrentes, sea por atacar ambos delitos distintos bienes jurídicos, sea por entender con arreglo a un criterio jurisprudencial minoritario que no obstante ofender los dos delitos el mismo bién jurídico: la salud pública, se añade un *plus de antijuricidad cuando a la ofensa de un bien colectivo cual es la salud pública, se añade con el de contrabando otro modo de ataque, la importación o exportación del producto prohibido, el comercio exterior en suma.
La sentencia recurrida, decimos, se aparta de ambas concepciones del concurso de delitos, para estimar un aparente concurso de normas a resolver por el principio -dice- de consunción, en tanto que la Ley especial y el Código al versar ambas sobre la salud pública, están en relación de círculos secantes, de modo que esa zona común de las dos normas no pueden aplicarse al mismo hecho para no violar el principio non bis in idem , lo que aplicado a nuestro derecho obliga a la aplicación del principio de alternatividad consagrado en el artículo 68 del Código Penal según el cual sólo se aplicará la pena más grave.
Sin embargo, la más reciente doctrina jurisprudencial insiste en que, dogmáticamente, ambas infracciones, de contrabando y sanitaria, están en relación de concurso ideal de delitos a sancionar conforme al artículo 71, en su modalidad de concurso medial o instrumental. Y ello por dos razones esenciales:
Una, que el fin esencial de la norma sanitaria es la protección de la salud pública, en tanto que la perspectiva teleológica de la norma de contrabando es la protección aduanera o si se prefiere, en versión más amplia, la del comercio exterior. Y otra, que la propia Ley especial viene a reconocerlo, como trasunto de lo anterior, a través del artículo 1.3 de la misma, según el cual: "No obstante lo dispuesto en el número 1 de este artículo (que describe todas las formas o modos de contrabando de géneros o efectos de valor igual o superior a un millón de pesetas) serán también delitos de contrabando quienes realicen algunos de los hechos descritos en el mismo, cualquiera que sea su cuantía , si concurrre alguna de las circunstanciassiguientes: Primera. Cuando el objeto del contrabando sean drogas, estupefacientes... o cualesquiera otros cuya tenencia constituya delito ". Es decir que la propia Ley especial exige que la tenencia de las drogas o estupefacientes, para ser castigada por la misma, ha de ser constitutiva de delito, lo que tanto quiere decir que venga ya castigada por el Código Penal, el que, según sabemos, castiga la tenencia unida a la intención de tráfico.
Finalmente, si de la dogmática, pasamos al campo de la política criminal, se ha dicho también en el plano doctrinal y así lo recoge esta Sala, que no es lo mismo el traficante importador (o exportador) de la droga que el simple traficante, y este aliud justifica también desde este ángulo el concurso delictual ( Ad exemplum y entre las mas recientes, Vid. sentencia 20 diciembre 1991).
En consecuencia, debe ser estimado el recurso del Ministerio Fiscal y dictar nueva sentencia en que se dé lugar a la punición de ambos delitos.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley en su motivo único, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha nueve de octubre de mil novecientos noventa, en causa seguida contra Luis Manuel por un delito contra la salud pública; y en su virtud casamos y anulamos la referida sentencia.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid, con el número 27 de 1989, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capitál por delito contra la salud pública contra el procesado Luis Manuel , nacido en 1955, hijo de Gerardo y de Marí Juana , de estado civil viudo; de profesión comerciante de alfombras, natural de Talran (Afganistán), con domicilio en Gran Bretaña, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional de que consta cautelarmente privado por esta causa desde el 25 de octubre de 1989; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha nueve de octubre de mil novecientos noventa, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.
D. Fernando Díaz Palos, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los de la sentencia recurrida.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal y un delito de contrabando del artículo 1.1-4º y 3º y 2.1 de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio, castigados ambos conforme a lo dispuesto en el artículo 71 del Código Penal por las razones expuestas en la sentencia de casación.
De ambos delitos es autor el procesado Luis Manuel .
Los apartados 3 y 4 como los correlativos de la sentencia recurrida.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Luis Manuel como autor de un delito contra la salud pública y de otro de contrabando a las penas por el primero de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y multa de CIENTO UN MILLONES DE PESETAS y por el delito de contrabando a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y multa de OCHENTA Y DOS MILLONES DE PESETAS con los demás pronunciamientos de la sentencia de ins tancia compatibles con esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Díaz Palos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Asturias 13/2002, 31 de Mayo de 2002
...años ( atendido el valor de la defraudación y la época en que se produjo, conforme a los baremos jurisprudenciales - SSTS 10/6/91, 16/9/91, 24/6/92, ó 24/10/94- la circunstancia merecería la calificación de muy cualificada y la pena, conforme al art. 528 CP 73, sería la de prisión De los he......