STS 368/1998, 11 de Marzo de 1998
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 839/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 368/1998 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Ángel Daniel y Luis Andrés, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delito por delito contra la salud pública y contrabando en grado de frustración, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores Sra. Dña. Celia Fernández Redondo y por D. Rafael Gamarra Mejías, respectivamente. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Melilla, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 392/93, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
" HECHOS PROBADOS.- Del conjunto de la prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara que la acusada Luis Andrés, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11'15 horas del día 11 de Agosto de 1.993, depositó en la Oficina de Correos de Melilla un paquete postal que contenía, una vez abierto con todas las garantías legales a cantidad de 6.000 gramos de resina de "hachís" con pureza de 7'4 por ciento y valor de 18 millones de ptas, siendo enviado a la Oficina de Correos del Puerto de la Cruz al acusado Ángel Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, que sobre las 11'30 horas del 23 de agosto acudió a recogerlo si bien el contenido se había sustituido por los Agentes de la Guardia Civil por otro de igual peso, siendo la intención de los acusados el destinarlo a la venta y distribución tras introducirlo en territorio nacional burlando los controles aduaneros. No queda acreditado que el acusado Ángel Daniel enviase en fecha 20 de agosto otro paquete postal a la misma Oficina de Correos conteniendo idéntica cantidad al anterior a Alvaro a quien no se juzga por estos hechos".-
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis Andrés y Ángel Daniel como autores, criminalmente responsables de un delito contra la salud pública y otro delito de contrabando en grado de frustración, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena a cada uno por el delito contra la salud pública de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de 51 millones de ptas; y por el contrabando a la pena de dos multas de 100.000 ptas y de 18 millones de ptas respectivamente, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de a condena privativa de libertad, con el apremio de 30, 20 y 16 días de arresto sustitutorio si no hicieren efectivas dichas multas en el término de 5 audiencias, y al pago de 2/3 partes de las cosas procesales, decretándose el comiso de la droga y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal correspondiente, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.- Así mismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Ángel Daniel del delito del que se le acusa, al no quedar acreditada su participación en el mismo, con declaración de 1/3 de costas procesales de oficio, alzándose cuantas medidas cautelares se hayan adoptado respecto del mismo.- Deduzcase testimonio de los folios de fecha 8 de febrero de 1.995 y siguientes y remítanse al Juzgado de Instrucción competente para la averiguación de los hechos que se denuncian.- Notifíquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo y a la Dirección General de Seguridad del Estado."-
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por los acusados Luis Andrés y de Infracción de Ley por el acusado Ángel Daniel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Andrés, se basa en los siguientes motivos de casación: QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- Se funda este Recurso, en los motivos º y 5º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- a) El motivo primeramente alegado (núm. 1º del art. 850) trata de poner de manifiesto que se hizo caso omiso a la proposición de prueba que se hizo por la acusada tendente a demostrar quien era la verdadera autora del delito, cuya prueba no se practicó.- b) El motivo en segundo lugar alegado (núm. 5 del mismo artículo 850), trata a su vez de demostrar que el acto del juicio oral no se suspendió, pese a haberse así solicitado por esta parte, que hizo constar su respetuosa protesta.- INFRACCION DE LEY.- Se funda este Recurso en el nº2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- El motivo alegado trata de poner de manifiesto el error en que ha incurrido el Tribunal Sentenciador en la apreciación de las pruebas.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Ángel Daniel, se basa en el siguiente motivo de casación: INFRACCION DE LEY.- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por que la Sala sentenciadora incide en el error de apreciación de las pruebas.- El relato de los hechos probados de la Sentencia contiene que "era intención de los acusados el destinarlo a la venta y distribución e introducirlos en territorio nacional burlando los controles aduaneros.- No estando de acuerdo con esta frase ya que presupone un error al no aplicar el principio de "presunción de inocencia" prescrito en el art. 24.2º de la Constitución Española, toda vez que por las pruebas practicadas no se acredita tal intención de mi defendido.-
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo el día 4 de Marzo del presente año, por necesidades del servicio se cambió la fecha del mismo para el día 5 de Marzo de 1.998
RECURSO DE Luis Andrés
El inicial motivo de esta recurrente se alega por quebrantamiento de forma de los números 1º y 5º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, bifurcándose, por ello, en dos cuestiones diferentes: que no se practicó una de las pruebas solicitadas y que no se suspendió el acto del juicio oral no obstante también haberse solicitado.
Lo primero hace referencia a que la recurrente expuso ante el Juzgado de Instrucción una versión de lo sucedido en que inculpaba a una tercera persona como autora de los hechos, no obstante lo cual a dicha persona no se le recibió declaración, limitándose la Audiencia a deducir testimonio para averiguar si también había sido coautora de los mismos hechos o de otros semejantes. No obstante ello, en el trámite correspondiente no se solicitó como prueba testifical el interrogatorio de tal persona en el juicio oral lo que nos demuestra que no existió negativa por parte de la Sala de practicar esa prueba y, por ende, no puede hablarse del quebrantamiento de forma que se recoge en el mencionado artículo 850.1º de la Ley Rituaria ante esa falta de cualquier tipo de proposición por parte de la interesada.
En cuanto a lo segundo, sí hubo solicitud de que se suspendiera el juicio oral ante la incomparecencia de uno de los acusados, señalándose que su comparecencia le era necesaria para una mejor defensa. Sin embargo, la Sala no lo decidió así en cuanto que de las declaraciones anteriores de ese acusado no comparecido se deducía claramente que sus relaciones delictuales era muy diferentes y que, por ello, la circunstancia de juzgarles juntos o por separado era totalmente indiferente a los efectos del enjuiciamiento. Entendemos por ello que la negativa de suspensión estuvo bién acordada por el Tribunal, evitando así también unas dilaciones en el proceso que a nada conducirían.
Se desestiman estos dos motivos "pro forma".
El correlativo tiene su sede en el artículo 849.2 de la propia Ley procesal por error de hecho en la apreciación de la prueba.
En el escrito de formalización de este motivo se aprecian dos partes perfectamente diferenciadas: la primera, en realidad, no se refiere de modo alguno a posibles errores en la apreciación de la prueba, limitándose a repetir las razones expuestas en la anterior alegación por quebrantamiento de forma; la segunda ya se centra en ese posible error, pero citando como documentos base del mismo la diligencia de entrada y registro, diversas declaraciones testificales y el acta del juicio oral en su conjunto. Es evidente, por tanto, que según constante y reiterada jurisprudencia, ninguna de esas actuaciones judiciales tienen la naturaleza de documentos a estos efectos casacionales, tratándose, como máximo, de simples actos documentados en cuanto se hallan unidos al proceso. Con independencia de ello, de un examen detenido de los mismos, se aprecia que ninguno contiene datos exculpatorios para la acusada, más bién son precisamente las principales pruebas que sirvieron de sostén a la Sala de instancia para llegar a una sentencia condenatoria.
Se rechaza el motivo.
Por lo que se refiere al delito de contrabando y aunque en el recurso no se alega nada al respecto, dada la genérica voluntad impugnatoria de la recurrente se ha de aplicar la nueva doctrina jurisprudencial surgida a raíz de la sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 1.997 y después repetida en otras muchas entre las que cabe citar las de 22 del mismo mes y año y las de 12, 16. 19 y 26 de enero de 1.998.
En este sentido hemos de decir que la repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/95, de Contrabando, sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países ha sido objeto de consideración en un Pleno de la Sala celebrado el pasado 24 de noviembre en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. Esta nueva situación jurídica justifica el cambio de criterio respecto a sentencias pronunciadas con anterioridad, habiéndose recogido por esta Sala, en Sentencia 1088/1997, de 1 de diciembre, las razones que se tienen en cuenta para seguir esta nueva orientación. Como más destacadas podemos señalar las siguientes: a) La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 CP., especialmente cuando ha desaparecido la redención de penas por el trabajo que preveía el art. 100 del derogado CP. de 1973. b) El llamado "plus de antijuridicidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para justificar el concurso ideal entre el delito contra la salud pùblica en la modalidad de tráfico de drogas y el delito de contrabando, en los supuestos en que se introduce la droga en España desde el exterior, tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el vigente art. 368 CP, dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat lex consumptae". c) Sobre la base de estas consideraciones, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º CP. c) En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 CP. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.
Las razones que se dejan expresadas obligan a dictar sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando del que viene acusada la recurrente Luis Andrés.
RECURSO DE Ángel Daniel
UNICO. - Parece que este motivo trata de sustentarse en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y decimos que parece porque su prácticamente inexistente desarrollo nos impide hablar con un mínimo de seguridad. La verdad es que no se sabe lo que se alega al carecer de cualquier tipo de razonamiento. Por tal circunstancia el motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción de acuerdo con lo establecido en el artículo 885.1º de la mentada Ley procesal, inadmisión que ahora deviene en causa de desestimación.
No obstante ello, también deberá aplicarse a este recurrente lo anteriormente dicho respecto al delito de contrabando. III.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE a los recursos de casación por Infracción de Ley, interpuesto por las representaciones de los acusados Luis Andrés, y Ángel Daniel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra la misma y otro por delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas..
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Melilla, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito contra la salud pública, contra Luis Andrés, con D.N.I. nº NUM000, natural de Farhena (Marruecos), vecino de Melilla, hija de Mohamed y de Galia, de estado viuda, de 37 años de edad, de profesión sus labores, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, declarada insolvente por auto de 8 de octubre de 1.994 y en libertad provisional, privada de libertad por esa causa desde el día 20 de agosto de 1.993 hasta el 17 de diciembre de 1.993; Ángel Daniel, con D.N.I. nº NUM001, natural de Puerto de la Cruz (Tenerife), hijo de Embarek y Aicha, vecino de Puerto de la Cruz, soltero, de 21 años de edad, profesión camarero, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, declarado insolvente por auto de 8 de octubre de 1.994 y en libertad provisional, privado de ella por esta causa desde el 23 de agosto de 1.993 hasta el 21 de Mayo de 1.994; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
Y H E C H O S P R O B A D O S
Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, manteniendo la autoría de los acusados respecto al delito contra la salud pública, se les deberá absolver del delito de contrabando de los artículos 2.3 a) y 3.1 y 2 de la Ley Orgánica de 12 de diciembre de 1.995, con las demás consecuencias legales.III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Luis Andrés y Ángel Daniel del delito de contrabando del los que venían acusados y por los que fueron condenados en la instancia, declarando de oficio la parte correspondiente de las costas causadas.
Se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia en cuanto no se oponga a lo anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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