STS, 6 de Abril de 1998

Ponente:D. CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:2391/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución: 6 de Abril de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. CONTRABANDO. CONCURSO NORMATIVO. Los supuestos de introducción en Españ de sustancias estupefacientes procedentes de otros países ha sido objeto de consideración en un Pleno en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. Concurso de normas que debe resolverse de acuerdo con lo previsto en el artículo 8.3 del vigente Código Penal. Se condena. Se estima parcialmente la casaciòn.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuestos por Guillermo, Luis Antonioy Germáncontra sentencia dictada por la Audiencia Nacional que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por la Procuradora Sra. Rosique Samper, por el Procurador Sr. González Moreno y por el Procurador Sr. Laguna Alonso. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 5 instruyó Sumario con el número 14/91, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Nacional que, con fecha 20 de febrero de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre principios del año 1990, el procesado Alfredo, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo contactos diversos con individuos, que aquí no se juzgan, en Buenos Aires (Argentina) y Bogotá (Colombia), y ello con la finalidad de planificar la introducción en España de una importante cantidad de cocaína. Dichos contactos se prolongaron hasta mediados de 1990, y en el transcurso de las reuniones que celebraban, convinieron que el transporte de la sustancia estupefaciente se realizaría por vía marítima, a bordo de una embarcación llamada DIRECCION000.- Conforme a lo proyectado al referido barco se cargó de cocaína en Cartagena de Indias (Colombia), colocada oculta en dos dobles fondos situados, uno en el costado izquierdo del buque, y otro en su costado derecho, dentro de la Sala de máquinas, y desde allí zarpó rumbo a la Isla Caboverdiana de San Vicente, entrando el día 15 de Noviembre de 1990 en el Puerto de Mindelo y estando en ese trayecto compuesta su tripulación por cinco personas, contra las que se sigue un procedimiento penal por estos hechos en Cabo Verde.- A continuación, el buque con la repetida droga debía trasladarse, conforme a lo planificado, a la Islas Canarias, si bien con una nueva tripulación que a propuesta de Alfredo, se encargarían de buscar los procesados Luis Antonioy Guillermo, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, lo que hicieron con pleno conocimiento de la naturaleza de la sustancia que se ocultaba en el DIRECCION000, contratando al efecto al procesado Marco Antonio, mayor de edad con antecedentes penales no computables, y a otro en situación de rebeldía, sin que conste que el referido Marco Antoniosupiese en algún momento la existencia de la ilegal mercancía.- El 20 de Noviembre de 1990, Alfredose reunió en Las Palmas con Guillermoy Luis Antonioy les hizo entrega de unas fotografías del DIRECCION000, con el fin de que estos a su vez las facilitaran a la nueva tripulación para que pudieran identificar debidamente la nave, encargándose el repetido Guillermode reservar y pagar los pasajes de avión de Marco Antonioy su compañero, de Las Palmas a Dakar, y de este último lugar hasta Mindelo, donde se hallaba la embarcación, y el mismo Guillermojunto con Luis Antoniorealizaron los trámites oportunos para que, Alfredo, viajara hasta la Isla de San Vicente y allí se desplazase a Cabo Verde para supervisar la operación, llegando este último a dicho lugar el 21 de Noviembre de 1991, y advirtiendo entonces como el barco se encontraba en dique seco e intervenido por la autoridades Caboverdianas.- Al siguiente día 22, se efectuó un minucioso registro en el reiterado barco, encontrándose en su transcurso un total de 495 paquetes de aproximadamente un kilo de peso, que contenía unos 535 kilogramos en bruto de cocaina, con una pureza del 76 por ciento al 99 por ciento de clorhidrato de cocaina.- Ante semejante inconveniente, Marco Antonioy su acompañante recibieron de Guillermoy Luis Antoniouno nuevos pasajes del trayecto Dakar- Lisboa, Lisboa-Madrid para el 28 de Noviembre de 1990 a fin de que retornaran a España, siendo abonados los mismos por Guillermo.- En fecha comprendidas entre Noviembre de 1988 y Agosto de 1990, el procesado Germán, mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió alrededor de unos cincuenta gramos de cocaína de persona a la que aquí no se juzga, destinando tal sustancia a su propio consumo y a distribuirla entre terceras personas invitadas a una fiesta que se celebró en un chalet de su propiedad, ubicado en la localidad de DIRECCION001(Segovia).- Tal suceso se produjo sólo en un fin de semana no determinado, pero dentro de las fechas referidas."

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a los procesados Carlos Miguel, Franciscoy Marco Antonio.- Que debemos condenar y condenamos a los procesados que se van a mencionar, como autores responsables de los delitos que se especificarán, a las penas que se detallarán: 1. A Alfredo, como autor responsable de un delito contra la salud pública, con sustancia que le producen grave daño, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona perteneciente a una organización, constitutivo de conductas que revisten extrema gravedad, previsto y penado en los artículos 344, 344 bis a) nums. 3 y 6, y artículo 344 bis b) del Código Penal que se hallaba vigente cuando ocurrieron los mismos, en concurso ideal con un delito de contrabando en grado imperfecto de ejecución de tentativa, castigado en los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de Julio, en relación con el artículo 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del nº 9 del artículo 10 en relación con el nº 9 del mismo precepto insertos en la Ley punitiva, a las penas de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de 100.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de 6 meses en caso de impago, accesorias y costas, por el delito contra la salud pública, y multa de 875.000.000 de pesetas y costas por el delito de contrabando.- 2. A Luis Antonioy Guillermo, como autores responsables de un delito contra la salud pública, con sustancia que le producen un grave quebranto, en cantidad de notaria importancia, cometido por persona perteneciente a una organización, previsto y penados en los artículos 344, 344 bis a) números 3 y 6 del Código Penal que se hallaba vigente cuando sucedieron los hechos, en concurso ideal del artículo 71 del mismo cuerpo legal con un delito de contrabando, en el grado imperfecto de ejecución de tentativa, castigado en los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de julio, en relación con el artículo 3 del antedicho Código Penal, a las penas de 12 de prisión mayor, y multa de 120.000.000 de pesetas, accesorias y costas, por el delito contra la salud pública, y multa de 875.000.000 de pesetas por el delito de contrabando. 3) a Germán, como autor responsable de un delito contra la salud pública, con sustancias que le producen grave daño, tipificado en el artículo 344 del Código Penal vigente cuando acaecieron los hechos, a las penas de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de 1.000.00 de pesetas, con arresto sustitutorio de 10 días, en caso de impago y accesorias.- Condenamos así mismo a Alfredo, Luis Antonio, Guillermoy Germán, al pago de las costas procesales en la proporción que a cada uno corresponda.- Las penas de prisión mayor y prisión menor llevan consigo las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el todo el tiempo de la condena.- Conforme a los artículos 43 y 344 bis e) procede le comiso de la droga y efectos ocupados.- Aprobamos los autos de insolvencia dictados por el instructor que figuran en las piezas de responsabilidad civil de los procesados condenados.- Publíquese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a todas las partes; con indicación de que contra ella se pueda interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo previa preparación del mismo ante este Tribunal dentro del plazo extraordinario concedido de quince días a partir de su notificación.

    Con fecha 27 de octubre la Audiencia Nacional dictó auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva dice: "ACLARAMOS: En cuanto al antecedente de Hecho Tercero, Cuarto, que el ministerio Fiscal solicitó en sus Conclusiones Provisionales elevadas a Definitivas, para el acusado Alfredo, por el delito de contrabando, multa de 500.000 pesetas y multa de 875.000.000 pesetas; y en cuanto al fallo de la sentencia, se declara expresamente que se omitió involuntariamente respecto a Alfredola condena de la pena de multa de 500.000 pesetas, además de las impuestas, por el delito de Contrabando, y en relación con Luis Antonioy Guillermo, se omitió también involuntariamente, la condena de la pena de multa de 500.000 pesetas, además de las impuestas por el delito contrabando en grado de tentativa".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuestos por Guillermose basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 14.3, 344, 344 bis a) 3º y 6º del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 344 bis a) 6º del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 52, en relación con el artículo 344, ambos del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 1.1.4 y 2.1 de la Ley Orgánica 7/1982, en relación con los artículos 71 y 344, ambos del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrante en autos. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º, inciso segundo, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados. Octavo.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución.

    El recurso interpuesto por Luis Antoniose basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que consagra el artículo 18.3 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 52, en relación con el artículo 3, párrafo tercero, y artículo 344, todos del Código Penal.

    El recurso interpuesto por Germánse basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración de derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución, por inaplicación del principio "in dubio pro reo". Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 344 de Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 25 de marzo de 1998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Guillermo

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 14.3, 344, 344 bis a) 3º y 6º del Código Penal.

Se defiende en el motivo que de los hechos que se declaran probados no se infiere que la actividad del recurrente se pueda subsumir en una autoría o cooperación necesaria sino que, en todo caso, se estaría ante una complicidad prevista en el artículo 16 del Código Penal.

El motivo no puede prosperar.

Una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que codominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho.

Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar, y asume su posición de coautor en todo aquello a lo que se extiende dicho dominio, que por la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada ejecución conjunta.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso aparece recogido en el relato fáctico de la sentencia la decisión conjunta o común de los acusados, entre los que se encontraba el recurrente Guillermo, de poner los medios idóneos para lograr que una importantísima cantidad de cocaína -535 kilos de alta pureza- procedente de Colombia pudiese llegar a España, y en concreto le correspondía al ahora recurrente proporcionar la tripulación precisa para trasladar dicha sustancia estupefaciente desde Cabo Verde a las Islas Canarias. La doctrina que se deja expuesta sobre la coautoría es perfectamente predicable respecto al aporte realizado por el acusado Guillermodel que se puede afirmar que gozaba del dominio funcional en la realización del hecho.

Para determinar cuando hay un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer es de utilidad el criterio de la fórmula de la supresión mental de la teoría de la conditio sine qua non. Si se suprime mentalmente la aportación y la ejecución no se puede llevar a cabo, es evidente que se trata de un aporte necesario. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que no debe requerirse una necesidad absoluta, sino que es suficiente con que la aportación sea "difícilmente reemplazable" en las circunstancias concretas de la ejecución.

Resulta evidente que el aporte del recurrente era "difícilmente reemplazable" en la ejecución del plan previsto.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 344 bis a) 6º del Código Penal.

Se opone el recurrente a la aplicación que se hace en la sentencia de la agravante específica prevista en el número 6º del artículo 344 del derogado Código Penal de que perteneciere a una organización. El citado número agrava el tráfico de sustancias estupefacientes cuando "el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviera como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional".

Esta Sala, en varias sentencia, como es exponente la de 24 de junio de 1995, se ha preocupado de precisar los requisitos que deben concurrir para apreciar esta más grave sanción en razón de la superior capacidad de agresión al bien jurídico de la salud pública por la posibilidad de la supervivencia del propósito criminal que la organización representa, y como presupuestos para su apreciación se han mencionado la existencia de una pluralidad de personas, que aunque no constituyan una organización formalizada dispongan de medios idóneos para desarrollar un plan de actuación con finalidad de difundir la droga, en el que los asociados han repartido las tareas a realizar y, de otro lado, una cierta continuidad temporal o durabilidad que sobrepase la simple y ocasional "consorciabilidad" para el delito (sentencias de 8 de Febrero y 17 de Marzo de 1993, 3 de Mayo y 10 de Noviembre de 1.994, 19 de Enero y 14 de Febrero de 1995).

La concurrencia, en el presenta caso, de los elementos que caracterizan la organización para el tráfico de sustancias estupefacientes se puede afirmar, sin duda, cuanto se han puesto en marcha importantes y costosos medios, distribuyéndose los distintos cometidos para alcanzar el objetivo final que no era otro que introducir en el mercado tan importantísima cantidad de cocaína.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 52, en relación con el artículo 344, ambos del Código Penal.

Se dice infringido el Código Penal al haberse apreciado el delito contra la salud pública como consumado cuando debió considerarse meramente intentado.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 28 de noviembre de 1994, que "todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 344 del Código Penal, en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de estupefacientes".

No obstante, algunas sentencias han admitido la complicidad en casos de colaboración mínima de favorecimiento al favorecedor del tráfico tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía droga, pero no cuando existe un previo acuerdo para la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 344 del Código Penal, a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas.

En el supuesto que nos ocupa, resulta evidente que la intervención del recurrente no constituye esa mínima colaboración que permitiría construir la complicidad, por el contrario el recurrente, junto con los otros acusados, gozaba del dominio funcional en las operaciones y medios suministrados para conseguir el traslado de la sustancia estupefacientes desde Colombia a España.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 1.1.4 y 2.1 de la Ley Orgánica 7/1982, en relación con los artículos 71 y 344, ambos del Código Penal.

Se defiende en el motivo que entre el delito de contrabando y el delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes no existe un supuesto de concurso de delitos sino que constituye un concurso de normas.

El motivo debe ser estimado.

Los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países ha sido objeto de consideración en un Pleno de la Sala celebrado el pasado 24 de noviembre en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. Concurso de normas que debe resolverse de acuerdo con lo previsto en el artículo 8.3 del vigente Código Penal.

Ciertamente, el artículo 368 del vigente Código Penal y el artículo 344 del texto derogado alcanzan toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.

Las razones que se dejan expresadas obligan a dictar sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando del que viene acusado el recurrente, siendo de extender esta absolución por dicho delito a los acusados Luis Antonioy Alfredo, aunque este último no hubiese recurrido, por encontrarse en la misma situación.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

El error en que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia se sitúa en la inexistencia de prueba de cargo que acredite que el recurrente conocía que en el barco se transportaba sustancia estupefaciente y para acreditar dicho error se señalan los siguientes documentos: acta del juicio oral, billetes de avión, tarjetas de créditos, transcripción de las cintas con las conversaciones telefónicas.

El motivo no puede estimarse.

Los que se dicen documentos no reúnen esas características, a estos efectos casacionales, y en todo caso, en modo alguno pueden evidenciar el error que se pretende. El Tribunal de instancia ha contado, como se examinará con el motivo en el que se invoca el derecho a la presunción de inocencia, con prueba de cargo, legítimanete obtenida, que han permitido la convicción del Tribunal de instancia sobre la participación con conocimiento del recurrente en los hechos que se le imputa.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados.

Se justifica el motivo argumentando que la intervención del recurrente en los hechos que se declaran probados es debida a su cualidad de consignatario de buques y que el relato de hechos probados es insuficiente para atribuirle la conducta ilícita por la que es condenado.

La falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incompresión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo; no es eso lo que sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara y el fallo recaido acorde con los hechos que se dejan probados, sin que el recurrente señale extremos confusos del relato histórico sino que viene a cuestionar que los mismos puedan subsumirse en el delito contra la salud público. Sobre esta subsunción ya se ha razonado al desestimar los anteriores motivos como igualmente se ha hecho por el Tribunal de instancia.

El motivo no puede prosperar.

SEPTIMO

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º, inciso segundo, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados.

No se señala contradicción alguna en el relato que pueda afectar a este recurrente. Se cuestiona la valoración que hace el Tribunal sentenciador sobre el conocimiento que tenía este recurrente sobre la naturaleza de la sustancia que se transportaba en el barco y la contradicción se dice existente porque ese conocimiento no se hubiese alcanzado con relación a otro de los acusados. Olvida el recurrente que compete al Tribunal sentenciador realizar la valoración de la prueba con la que ha contado en la causa, especialmente la obtenida en el acto del juicio oral. Y el cauce procesal que se utiliza en el presente motivo en modo alguno puede servir para cuestionar dicha valoración.

Tiene declarado esta Sala que la manifiesta contradicción ha de ser tal que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles y que los extremos fácticos que se señalen se encuentren enfrentados en oposición o antítesis manifiesta y que afecte a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo. Como se acaba de expresar, nada de eso sucede en el supuesto que examinamos.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega en el desarrollo del motivo que el recurrente tuviera conocimiento de la ilícita sustancia que portaba en sus bodegas el DIRECCION000".

El Tribunal Constitucional (entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) y esta Sala (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En el caso que examinamos en el presente recurso, como muy bien se razona por el Tribunal sentenciador, existen indicios plurales de los que se infiere, acorde con las reglas de la lógica y de la experiencia, que el recurrente no sólo estaba perfectamente impuesto del transporte de una muy importante cantidad de cocaína sino que tenía asignado un relevante cometido en la citada operación para que pudiera alcanzar su destino y ser introducida en el mercado y consumo de terceras personas.

Ciertamente, el Tribunal de instancia razona en su sentencia sobre los elementos o indicios que le permitieron alcanzar la convicción de que el recurrente tenía conocimiento de que se transportaba sustancia estupefaciente. Las relaciones y encuentros con el acusado Alfredo, al que facilitaron los medios para viajar a la Isla de San Vicente y desde allí se desplazase a Cabo Verde para supervisar la operación de traslado a España de la cocaína, extremos que quedan acreditados por los testimonios que obran en la causa y especialmente por los seguimientos a los que fueron sometidos por la Policía y todo ello permitió al Tribunal otorgar credibilidad al coacusado Alfredocuando declaró que el recurrente intervino en la operación sabiendo de lo que se trataba y especialmente la sustancia que se transportaba. Declaración que mantuvo en un careo con este recurrente y que ratificó en el acto del juicio oral. Si a ello añadimos las peculiaridades del viaje, la trayectoria seguida por el buque y los problemas que tuvieron que afrontar, resulta evidente la existencia no sólo de pruebas directas sino también de indicios plurales, perfectamente acreditados, de los que se infiere la intervención del recurrente en la operación y transporte de tan importante cantidad de cocaína.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Luis Antonio

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que consagra el artículo 18.3 de la Constitución.

Se aduce, en defensa del motivo, que la resoluciones judiciales dictadas por el Juzgado acordando las intervenciones telefónicas y sus prórrogas carecían de la adecuada motivación, por lo que debe llevar aparejado la nulidad radical de la prueba así obtenida y de las derivadas directa o indirectamente de las mismas, de conformidad con lo que preceptúa el artículo 11.1 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se añade que asimismo se han producido vulneraciones en materia de legalidad ordinaria al faltar el debido control judicial.

El motivo debe ser desestimado.

Se hace preciso diferenciar el distinto alcance que una vulneración constitucional acarrea sobre un medio de prueba del que se deriva del quebrantamiento de la legislación ordinaria.

Examinemos, en primer lugar, las vulneraciones constitucionales que se invocan.

Es cierto que la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante reolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Pero no se puede olvidar, como señala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996, que la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una linea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas. Y no son meras conjeturas lo que determina la solicitud que ahora se cuestiona. Obra en poder de la Policía datos que revelan la puesta en marcha de una importantísima operación de distribución en España de sustancia estupefaciente cocaína procedente de Sudamérica y en la segunda intervención telefónica solicitada, que obra al folio 3 de la causa, se concreta la vía que se va a utilizar y la importante cantidad a la que se refiere la operación. En los escritos de solicitud de prórroga se va informando de los positivos resultados obtenidos con las intervenciones telefónica y el desarrollo de la operación. Tales datos significativos quedan reflejados en los escritos que se presentan en el Juzgado y justifican plenamente la solicitud de intervenciones telefónicas y sus correspondientes prórrogas.

Respecto a la falta de motivación que se alega de los Autos autorizando las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, es doctrina de esta Sala que se da cumplimiento a esta exigencia constitucional (artículo 120.3 y 24 de la Constitución) cuando se hace explícita remisión a las razones expuestas en la correspondiente solicitud, que como antes se ha mencionado, cumplen, en este caso, con suficiencia, la oportunidad y procedencia de la resolución judicial. La motivación y proporcionalidad que debe acompañar a la resolución judicial autorizante no responde a meros formulismos ni a un mayor o menor número de líneas. Deben considerarse datos o elementos que permitan sopesar la oportunidad de esta intromisión en un derecho constitucionalmente garantizado. Y eso se ha cumplido y se ha tenido en cuenta en las resoluciones judiciales que se combaten en el presente motivo.

No ha habido vulneración de preceptos y exigencias constitucionales. No puede decirse lo mismo, como se declara por el Tribunal sentenciador, en el ámbito de la legalidad ordinaria, ya que no se han cumplido correctamente los criterios que esta Sala ha reiterado en numerosas sentencias para asegurar el adecuado control judicial de las intervenciones telefónicas practicadas, habiéndose incidido en irregularidades procesales. Sin embargo, como antes se ha expresado, no puede confundirse el distinto alcance que arrastra una vulneración de derechos constitucionales, que en este caso no se ha producido, con la infracción, en el plano de la legalidad ordinaria, de estrictas normas procesales, que al repercutir sobre su regularidad procesal determinan su ineficacia, en sí, como medio probatorio de cargo, sin perjuicio, como señala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996, que puedan cumplir una finalidad como fuente de investigación ya que al no vulnerarse la legalidad constitucional no se produce su nulidad ni los efectos que ello acarrea acorde con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Eso es lo que ha sucedido en el supuesto que nos ocupa, en el que el Tribunal de instancia ha obtenido su convicción acerca de la intervención del recurrente en las operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes de que se le acusaba en virtud de medios de prueba legítimamente obtenidos, a los que nos referiremos al examinar el siguiente motivo.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución.

Niega la existencia de prueba de cargo que acredite el conocimiento del recurrente de que el barco transportase sustancia estupefaciente.

Coincide este motivo con el octavo del recurrente Guillermo, y son de reproducir las razones allí expuestas por ser perfectamente aplicables a este recurrente. Y todo ello permitió al Tribunal otorgar credibilidad al coacusado Alfredocuando declaró que el recurrente intervino en la operación sabiendo de lo que se trataba y especialmente la sustancia que se transportaba. Declaración que mantuvo en un careo con este recurrente y que ratificó en el acto del juicio oral.

Es criterio del Tribunal Constitucional y de esta Sala el reconocer como pruebas de cargo las declaraciones de los encausados, así se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional 137/88, de 7 de julio, en la que se afirma que "las declaraciones de los coencausados por su participación en los mismos hechos no está prohibida por la Ley procesal, y no cabe dudar tampoco del carácter testimonial de sus manifestaciones, basadas en un conocimiento extraprocesal de tales hechos. En concreto, este Tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que la valoración de dichas declaraciones efectuadas en sentido acusatorio no vulnera el derecho a la presunción de inocencia (AATC 479/1986, de 4 de junio; 293/87, de 11 de marzo; 343/1987, de 18 de marzo, entre otros). La circunstancia de la coparticipación en el declarante es simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal al ponderar la credibilidad que le merezca, que es, en todo caso, función exclusiva de los órganos de dicha jurisdicción en los términos que derivan del propio artículo 117.3 de la Constitución.

El que las pruebas de cargo se obtengan de las declaraciones de los coencausados no supone vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aunque el Tribunal sentenciador debe ponderar la credibilidad de dichas afirmaciones, examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quién imputa, y si existen razones para pensar que fue movido en sus inculpaciones al coacusado por odio, venganza, resentimiento, soborno u otra intención bastarda de semejante cariz, supuestos en los que las manifestaciones viciadas carecerían de valor alguno debiendo reputarse inexistentes a los referidos efectos de su aptitud para contrarrestar la mencionada presunción de inocencia.

Y en el presente caso no se aprecian razones que desvrtúen la eficacia probatoria de la declaración del coencausado Alfredoque son rotundamente inculpatorias respecto al conocimiento que tenía el recurrente sobre el transporte de la cocaína.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 52, en relación con el artículo 3, párrafo tercero, y artículo 344, todos del Código Penal.

Se defiende en el motivo que dados los hechos que se declaran probados no puede hablarse de delito consumado sino de tentativa de delito.

El motivo no puede prosperar y son de reproducir las razones expuestas para rechazar igual motivo formulado por el recurrente Guillermo.

RECURSO INTERPUESTO POR Germán

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución.

Niega que en el acto del plenario se hubiera practicado prueba de cargo que acredite los hechos que se le imputan.

El Tribunal de instancia dedica el noveno de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a analizar las pruebas de cargo con las que ha contado respectos a los tres hechos que se imputaban a este recurrente. Y haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal niega que existieran suficientes elementos incriminatorios para las dos importantes operaciones de tráfico de que le acusaba el Ministerio Fiscal y respecto a la entrega de sustancias estupefacientes a personas que acudieron a fiestas dadas en su chalet de DIRECCION001el Tribunal sentenciador alcanza la convicción de que sólo resulta acreditado que dicha entrega se hubiese realizado en una sóla ocasión y no en todos los fines de semana en el periodo de que se le acusaba.

Ciertamente, el Tribunal de instancia ha contado con el testimonio del encausado Alfredo, quien manifestó ante el Juez, folio 284 de la causa, que Germánllevó cuarenta gramos de cocaína que, junto a la que suministró otro individuo, la repartió entre los diecisiete asistentes a la fiesta dada en el chalet de DIRECCION001, imputaciones que reitera en la diligencia de careo practicada con este recurrente y que obra unida a los folios 962 y 963 de la causa, declaraciones que fueron ratificadas en el acto del juicio oral, insistiendo en que Lorenzosuministraba cocaína a Germánque este destinaba a sus fiestas. Extremos que coinciden con lo declarado en el sumario por varios de los asistentes a dicha fiesta - folios 971, 973, 974, 977 al 979 de la causa- cuyos testimonios fueron leídos en el acto del juicio.

Al examinar el segundo de los motivos del recurrente Luis Antoniose ha hecho mención a la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre la valoración de las declaraciones de los coencausados. Es de reproducir lo allí expresado para evitar repeticiones. Lo cierto es que ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia que ahora es invocado. El Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad, sobre este particular de los hechos que se declaran probados, al testimonio del coencausado Alfredoy esta Sala no encuentra razones para desautorizar la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución, por inaplicación del principio "in dubio pro reo".

Se reitera el derecho a la presunción de inocencia que acaba de ser examinado con el motivo anterior.

El Tribunal sentenciador ha hecho uso del principio "in dubio pro reo" respecto a varias de las acusaciones dirigidas contra este recurrente. No sucede lo mismo respecto al hecho concreto por el que ha sido condenado, alcanzando el Tribunal de instancia la certeza sobre su producción y así lo recoge en el relato de hechos probados. Existe prueba de cargo legítimamente obtenida y esta Sala no puede añadir nada más.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 344 del Código Penal.

Se alega que los hechos que se imputan a este recurrente no son constitutivos de delito al tratarse de un supuesto de consumo compartido entre un grupo de personas determinadas, a puerta cerrada, en una fiesta privada y en el interior de un domicilio familiar.

El motivo no puede ser estimado.

No estamos ante un supuesto de los que esta Sala ha considerado de autoconsumo o consumo compartido atípico. El recurrente ha suministrado sustancia estupefaciente cocaína a unas diecisiete personas asistentes a una fiesta en su casa, lo que indudablemente se subsume en la conducta tipificada en el artículo 344 del Código Penal aplicado correctamente por el Tribunal sentenciador. Se ha facilitado el consumo ilegal de sustancias estupefacientes en detrimento de la salud de las personas a las que se suministró. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A CASAR y ANULAR PARCIALMENTE la sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 20 de febrero de 1997, en causa seguida por delitos contra la salud pública y contrabando, declarando de oficio las costas causadas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 5 con el número 14/91 y seguida ante la Audiencia Nacional por delitos contra la salud pública y contrabando, contra Guillermo, Luis Antonioy Germány en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de febrero de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de las sentencia recurrida, a excepción del extremo referido al delito de contrabando que es sustituido por el cuarto de la sentencia de casación referido al recurrente Guillermo.III.

FALLO

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Guillermo, Luis Antonioy Alfredodel delito de contrabando por el que vienen acusados en esta causa, dejándose sin efecto la pena por ese delito, con declaración de oficio de las costas correspondientes. Debemos mantener y dar por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO Nº de Recurso: 2391/1997 Fecha Auto: 08/05/98 Ponente Excmo. Sr. D.: Carlos Granados Pérez Secretaría de Sala: Sra. Oliver Sánchez Escrito por: JLA * Auto de aclaración Recurso Nº: 2391/1997 Ponente Excmo. Sr. D. : Carlos Granados Pérez Secretaría de Sala: Sra. Oliver Sánchez TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal AUTO Excmos. Sres.: D. José Jiménez Villarejo D. Luis-Román Puerta Luis D. Carlos Granados Pérez D. Joaquín Martín Canivell D. José Antonio Marañón Chávarri ______________________ En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de mil novecientos noventa y ocho. I. HECHOS PRIMERO.- En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuestos por Guillermo, Luis Antonioy Germán, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, los componentes de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, en su sentencia 479/1998, de 6 de abril, han declarado haber lugar a casar y anular parcialmente la sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 20 de febrero de 1997, dictándose segunda sentencia por la que se absolvía a los acusados Guillermo, Luis Antonioy Alfredodel delito de contrabando del que fueron asimismo acusados, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. SEGUNDO.- Que por la Procuradora Sra. Rosique Samper, en nombre y representanción de Guillermo, en escrito presentado ante esta Sala, se solicita tener por interpuesto incidente de nulidad de actuaciones, al amparo del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que se decrete la nulidad de la sentencia y que se dicte una nueva en la que se subsane el defecto de no haberse dado respuesta al tercer motivo del recurso, en el que se instaba que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa y no de consumación, y en la sentencia se ha contestado, al rechazar el motivo, con argumentos referidos a que su participación lo fue como coautor y no como cómplice, tema que era objeto del motivo primero, igualmente desestimado.

  1. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS UNICO.- Es cierto, como muy bien se razona en el escrito que motiva esta resolución, que la reforma llevada a cabo en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en fecha 4 de diciembre de 1997, ha modificado la redacción del artículo 240 de dicha Ley Orgánica, incorporando en los nuevos apartados tercero y cuarto un incidente de nulidad de actuaciones cuando se hayan producido defectos de forma que hubieran causado indefensión o incongruencia en el fallo y en aquellos casos en los que la sentencia o resolución no sean susceptibles de recurso en el que quepa reparar la indefensión sufrida. No ha sido modificado, por el contrario, el artículo 267 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial en cuyo apartado primero se establece que los Jueces y Tribunales no podrán variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan. Efectivamente, como se recoge en el escrito presentado, en el tercer motivo del recurso formalizado en nombre de Guillermose invocó, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por falta de aplicación del artículo 52, en relación con el artículo 344, ambos del Código Penal. Y al darse respuesta a este motivo se expresa en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de esta Sala, referidos a este recurrente, que "se dice infringido el Código Penal al haberse apreciado el delito contra la salud pública como consumado cuando debió considerarse meramente intentado". Y a partir de esta frase se produce un error al transcribirse argumentos referidos a la participación delictiva que es objeto de examen en el motivo primero y que estos razonamientos vienen a completar y se omite, por el contrario, la transcripción de los que se habían redactado en el borrador de la sentencia sobre la apreciación de la conducta del recurrente como constitutiva de un delito consumado contra la salud pública y no en grado de tentativa como se solicitaba en este motivo del recurso. Tal error de transcripción y consiguiente omisión, se ha cometido claramente, y fluye sin dificultad alguna de lo anteriormente expuesto, y habida cuenta de que para resolver tal error de transcripción nada se aportaría a la defensa del recurrente ni a esta Sala con el trámite del incidente de nulidad de actuaciones, que entrañaría una mayor dilación, es por lo que se inclina esta Sala por resolver el error de transcripción expresado y la omisión producida a través del cauce de la aclaración de sentencia que autoriza el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Advertida la omisión que ha sido puesta de manifiesto por la Procuradora Sra. Rosique Samper procede remitir los razonamientos que se consignan en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de esta Sala a partir de la frase "se dice infringido el Código Penal al haberse apreciado el delito contra la salud pública como consumado cuando debió considerarse meramente intentado" al primero de los fundamentos jurídicos, completando los allí expresados y suplir la omisión en que se ha incurrido en el tercero de los fundamentos jurídicos de la primera sentencia de esta Sala, añadiendo a continuación de la frase citada lo siguiente: "La Jurisprudencia de esta Sala es reiterada y constante en el criterio de restringir a ocasiones muy excepcionales las formas imperfectas de ejecución en los delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes. Se sostiene en innumerables sentencias que estos tipos penales conforman un delito de consumación anticipada y de mera actividad que difícilmente admiten la tentativa. Así, en la sentencia de 3 de abril 1997 se expresa que "como delito de tenencia y no de resultado concreto, deviene indiferente para la apreciación del delito del art. 344, en la modalidad antedicha, que se llegue o no a la realización de una determinada operación de especulación o venta. Y ello porque el ilícito alcanza su consumación tan pronto se posee una determinada cantidad de droga dispuesta para su transmisión a terceros.... ". Y en la sentencia de esta Sala, de 4 de abril de 1997, se recoge que la posesión mediata de droga configura la consumación, y así se dice que "es suficiente la posesión mediata con mera voluntas possedendi, aunque la cosa poseída no este incorporada al patrimonio y no tenga la tenencia material en el momento" -STS. de 16 de abril 1996-; tal posesión no es necesario que sea material, por lo que en los casos de previo acuerdo, y subsiguiente envío, la droga queda sometida a la acción y voluntad del destinatario -STS. de 23 de octubre 1995-..". Con similar criterio se manifiestan las sentencias de esta Sala de 12 febrero, 1 marzo, 18 abril y 20 de octubre 1997, insistiéndose por la jurisprudencia de esta Sala que el logro o no del objetivo o finalidad perseguida pertenece no a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento y que tanto remitente como destinatario son jurídicamente poseedores en cuanto tienen poder de disposición sobre la droga, según el art. 438 del Código Civil y la puesta a disposición de la mercancía -aunque ésta sea ilícita- equivale a la entrega conforme al art. 399 del Código de Comercio y además de la posesión inmediata, existe la mediata, en la que es bastante la VOLUNTAS POSSIDENDI, aunque la cosa no lo esté de hecho incorporada. El acuerdo de voluntades y la puesta a disposición determinan la entrega al receptor y la consumación y perfección delictiva, siendo por tanto suficiente, cualquier forma de disponibilidad por espiritual que sea. En el supuesto que nos ocupa, este recurrente desde el momento en que se encargó, junto con el otro acusado Luis Antonio, en buscar la tripulación precisa y demás medios imprescindibles que permitieran el viaje del barco desde Cabo Verde a Canarias, con la finalidad de que tan importante cantidad de cocaína pudiese llegar a España, se constituyeron en piezas necesarias de esta planificada operación desde el momento en el que el barco con la droga inició su travesía, cuyo destino final se ponía en sus manos, existiendo por consiguiente, a partir de entonces, una disponibilidad que, acorde con la doctrina anteriormente expuesta, implica la consumación delictiva aunque la sustancia estupefaciente no hubiere llegado a estar materialmente bajo su posesión. El motivo debe ser desestimado". III. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Que debía aclarar y aclaraba la omisión en que se ha incurrido en la sentencia 479/1998, de 6 de abril de 1998 y que procede añadir en su fundamento jurídico tercero lo que se expresa en el fundamento de derecho de este Auto de aclaración, en los términos que se dejan consignados. Así lo mandan y firman los Excmos. Sres. expresados al margen, de lo que como Secretario certifico.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.