STS, 27 de Marzo de 1998

Ponente:D. EDUARDO MONER MUÑOZ
Número de Recurso:1392/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:27 de Marzo de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA Y CONTRABANDO. CONCURSO NORMATIVO. La concurrencia del tráfico de drogas y el contrabando de dichas sustancias solo da lugar, en el nuevo derecho, a un concurso de normas que se resuelve segun lo establecido en el artículo 8.3° del nuevo Código Penal. La hipotética lesión de los bienes jurídicos que trata de proteger la legislación de contrabando queda subsumida en la lesión de la salud pública que incuestionablemente se produce con la introducción de la droga en Españ, con lo que, ya no puede hablarse de un concurso ideal de delitos sino de un concurso de normas a favor de las relativas a los delitos contra la salud pública. Se condena. A la casación ha lugar.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por acusado Íñigo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, que le condenó por delito de fecha ocho de mayo de mil novecientos noventa y siete, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Don Augusto, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal estando dicho recurrente representados por el Procurador Sr. Sevilla Guitard.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción numero 16 de Valencia, instruyó sumario 1/96, contra Íñigo, por delito contra la salud publica y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 8 de mayo de 1.997, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    "Primero.- Que como consecuencia de investigaciones procedente del Grupo de relaciones internacionales de la Unidad Central de Estupefacientes se tuvo conocimiento en los Paises Bajos que se esperaba importación de una partida de cocaína en España que el procesado Íñigo, mayor de edad y sin antecedentes penales había concertado con terceras personas no identificadas en Lima (Perú) envio que debía de recogerse en Valencia puesto que venía por vía marítima a través del buque mercantil LOA . A tal fin durante el mes de Enero de 1.996, en fecha que no ha podido ser concertada el procesado Íñigoentabló en la ciudad de Amberes (Belgica) relación de amistad con el otro procesado Victor Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales de origen español con el fin de desplazarse a España juntos para obtener un cargamento de sustancias estupefacientes con el fin de posteriomente distribuirla o venderla a terceras personas, ofreciendole el procesado Íñigoa el procesadeo Victor Manuel100 gramos de cocaína, puesto que conocía que era consumidor habitual de dicha sustancias con una antiguedad de 20 años, a cambio de que le acompañase a España, aceptando Victor Manuelel trato emprendiendo el viaje el dia 10-1-96 utilizando el vehículo matrícula belga PLL-781 propiedad de la Empresa EUROLEASE AUTO S A que era el que utilizaba el procesado Victor Manuelpara su trabajo habitual que desempeñaba en la Empresa DHL WorldWide Express llegando a Valencia el día 11 de Enero en que se alojaron en el Hotel Internacional ocupando sendas habitaciones, comenzando de inmediato las averiguaciones para conocer cuando debía de atracar el buque mercante antes citado en el puerto de Valencia, al conocer el retraso que iba a tener el mismo, para no levantar sospechas se trasladaron el dia 15 de Enero a la localidad de Cartagena hasta el dia 23 del mismo mes en que regresaron a Valencia, alojándose en el mismo hotel que lo habían hecho con anterioridad sito en la calle Bailen. Segundo.- Como quiera que el buque mercante LOA habia atracado ese mismo dia en el puerto de Valencia el muelle de Poniente y había efectuado el viaje con destino a Valencia desde Valparaiso (Chile), Callao e Ilo (Perú), el día 24 de Enero de 1.996 los procesados se dirigieron al puerto autónomo de Valencia a fin de averiguar como había llegado el envió que estaba esperando, puesto que la tarde anterior, ya habia observado donde se encontraba atracado el barco, asi como la hora en que finalizaba la descarga del mismo, y para ello, el procesado Victor Manuelentabla conversación con un marinero del citado buque, en el que se indicó en un papel manuscrito la ubicación del contenedor TRIU 376218-9 que contenía la mercancía (color marrón, Segunda Posición dela Bodega), conociendo todos los detalles de la operación, los procesados se desplazaron de nuevo al hotel, regresandro de nuevo al Puerto sobre las 18 horas y 30 minutos en que ya habia finalizado la descarga a bordo de la furgoneta del procesado Victor Manuel, quedandose el mismo al volante de la misma y bajando el otro procesado que se dirigó al contenedor antes mencionado en que se cogió una bolsa tipo vaquera en cuyo interior se encontraban 10 paquetes de al sustancia esperada. Obtenida la mercancía se dirigieron los procesados de nuevo al hotel, no sin antes pasar por un establecimientos comercial en el que adquirieron una balanza para realizar el pesaje como asi se hizo por el procesado Íñigoen la habitación del otro procesado que se anotó en un papel de su puño y letra la cantidad de cada uno de ellos. Al término de la operación el procesado Íñigoabrió uno de los paquetes para obtener una muestra y consumieron ambos procesados. Tercero.- Como quiera que la sustancia adquirida tenía que ser entregada a terceras personas provenientes de Madrid el 25 del mismo mes y año, la trasladaron los procesados a la fuggoneta del procesado Victor Manuelcon una caja de la empresa DHL y con una bolsa del establecimiento comercial del Corte Ingles, colocando la sustnacia debajo del asiento trasero. Cuarto.- Como consecuencia de investigaciones policiales la Sección de Estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía tuvo conocimeinto de que iba a efectuarse la entrega de una importante cantidad de droga por personas residentes fuera de Valencia concretamente en Murcia, teniendo conocimiento de que los procesados se alojaban en el Hotel Internacional, la Policía de Estupefacientes al tener fundadas sospechas contra los mismos, solicitó el dia 25 de Enero de 1.996 sendos mandamientos de entrada y registro al Juzgado de Instrucción número 16 de Valencia en funciones de guardia para las habitaciones nº 209 y 409 que eran ocupadas por los procesados respectivamente. Aceptados y concedidos que fueron los citados mandamientos, se efectuaron ambas diligencias sobre las 23,05 horas del dia 25 en presencia de los procesados y del Secretario Judicial asi como de los abogados de oficio del Juzgado de Guardia finalizado sobre las 0,20 horas del dia 26 en que se detuvo a los procesados, a pesar de tener resultado negativo por no encontrar las sustancias estupefacientes llevandolos a los calabozos de la Jefatura Superior de Policía. Quinto.- Como quiera que por los Agentes Policiales que ejercían la vigilancia y seguimiento de los procesados se había observado el traslado de la bolsa del Corte Ingles y de la Caja a la furgoneta del procesado Victor Manuelse decidió proceder a su registro, efectuandolo el dia 26 de Enero en presencia del procesado Íñigo, que poseia las llaves del vehículo del abogado del turno de oficio y del Fiscal Antidroga del T.S.J. de la Comunidad Valenciana encontrándose debajo del asiento trasero una bolsa tipo vaquera en cuyo interior habian diez paquetes de una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con los siguientes pesos y pureza 963 grs. pureza 92%, 1035 grs. con pureza del 93%, 994 grs, de pureza 98%, 994 grs. de pureza del 94%, 1003 grs. con pureza del 92%, 989 grs. con pureza del 93% y 991 grs. con pureza del 92% con un peso total 996 grs. que los procesados poseian para su posterior enajenación a tercero. Sexto.- Con anterioridad a efectuar el viaje a España el procesado Íñigoentregó a persona no identificada en Amberes unas fotografias suyas con el fin de que se le entregase una carta de identidad belga a su nombre a cambio de dinero, siendo una reproducción íntegra de otra oficial carta de identidad que se le ocupó al ser detenido y que había estado utilizando para no levantar sospechas en España. La furgoneta con la que se efectuó el viaje modelo Voyager matrícula Belga PLL-781, ha sido entregada a la Empresa EOROLEASE AUTO S A al haberse demostrado su adquisición por el sistema Leasing, asi como su incumplimiento. SEPTIMO.- La cocaina es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud estando incluida en la Lista 1 de la Convención única de 30-3-61 sobre estupefacientes, ratificada por España el 3.2.66 enmendada en el protocolo de Ginebra de 25-3- 72 ratificada por España 4-1-77 y en el artículo 11 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilicito de estupefacientes aprobado en 1.988 y ratificada por España el 20-12-88.

  2. - La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: CONDENAMOS a los procesados ÍñigoE Victor Manuel, como criminalmente responsables en concepto de autores de a) un delito contra la salud pública, b) un delito de contrabando precedentemente definidos y c) un delito de uso de certificación falsa del que solo es autor el procesado Íñigosin la concurrencia de circunstancas modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de a Íñigopor el delito a) la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION MAYOR Y MULTA de 50 MILLONES DE PESETAS, por el delito b) la pena de TRES AÑOS DE PRISION y por el delito c) la pena de SEIS MESES DE MULTA a razon de 20.000 pesetas al dia, a Victor Manuelpor el delito a) la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE 50 MILLONES DE PESETAS y por el delito b) la pena de TRES AÑOS DE PRISION, a las accesorias y al pago de las costas por mitad. Procedase a dar a la sutancia intervenida el destino legal. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiesen aplicado a otra. Reclamese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecunarias.

  3. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casacion por infracción de ley por Íñigo, que se tuvo por anunciado remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.

  4. - El recurso se basó en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 344 y 344 bis a). 3º del Código Penal derogado, y artículos 1.1 apartado 3º y artículo 1.1.2º -3º A) y 3.1º de la Ley 12/95 de 12 de Diciembre.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 18 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Al amparo del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se formula el inicial motivo de impugnación, en el que se alega vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, referido al derecho a la presunción de inocencia.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950, pues de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -Tribunal Supremo Sentencias 6 Febrero y 21 Marzo 1.995-. En trámite casacional supone únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo examen crítico de la prueba practicada, lo que incumbe exclusivamente al Tribunal sentenciador de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a la doctrina de esta Sala, Sentencias citadas y las de 17 Diciembre 1.996 y 29 de Enero, 4 Febrero; 12 y 21 de Marzo y 15, 17 y 18 de Abril, y 21 Mayo de 1.997, y 22 de Enero de 1.998 y del Tribunal Constitucional, 82/92 de 28 de Mayo y 323/93 de 8 de Noviembre.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, se valoran por el Tribunal de instancia las pruebas de signo incriminatorio que han servido para formar su convicción, y enervar dicha presunción de inocencia, entre las que se enumeran la aprehensión de la droga en poder de los acusados, escondida debajo del asiento trasero de la furgoneta del otro coacusado no recurrente; las declaraciones del procesado Victor Manuelque narra de forma detallada todo el proceso de introducción de la droga en España, corroborando la autoria del recurrente, y por último, los testimonios de los Agentes de Policía que efectuaron el seguimiento de los acusados, y la ocupación de la droga.

« La cuestión de la credibilidad que el Tribunal de instancia otorgue a las declaraciones de los coimputados, en contraste con la de los demas acusados, no afecta a la supuesta vulneración del derecho constitucional a la preseunción de inocencia, pues tal facultad de confrontar las declaraciones prestadas oralmente y en forma contradictoria compete al Tribunal de instancia en cuya presencia se han formulado, conforme al principio de inmediación (cfr. Sentencias 21 y 23 Mayo 1.996).

Por ello, las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 12 Diciembre 1.996 y 3 Octubre 1.997-.>>

Es doctrina del Tribunal Constitucional y de esta

Sala muy consolidada, el reconocer como prueba de cargo bastante para

enervar la presunción de inocencia las declaraciones de los correos.

Asi, la Sentencia de aquel Tribunal 137/88 de 7 de Julio, afirma "que

las declaraciones de los encausados por su participación en los

mismos hechos no está prohibida por la Ley Procesal, y no cabe dudar

tampoco del carácter testimonial de sus manifestaciones basadas en un

conocimiento extraprocesal de tales hechos... La circunstancia de la

coparticipación en el declarante es simplemente un dato a tener en

cuenta por el Tribunal penal al ponderar la credibilidad que le

merezca, que es, en todo caso, función exclusiva de los órganos de

dicha jurisdicción en los términos que derivan del propio artículo

117.3 de la Constitución".Y en el mismo sentido las Sentencias de

esta Sala de 30 de Noviembre de 1.989 y 9 de Octubre de 1.992, según

las que el Tribunal ha de ponderar la credibilidad de dichas

afirmaciones, examinando las circunstancias de la coparticipación, la

personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quien

imputa, y la posible presencia de móviles de autoexculpación.

Por tanto, la declaración de un coimputado, al que no se le

aprecian motivos espúrios es apta para enervar la presunción de inocencia.

En el supuesto que se examina, no se aprecian los móviles espurios a que se refiere la doctrina expuesta, y por tanto, el testimonio del coacusado, junto a los otros medios probatorios, enervan la presunción de inocencia y el motivo debe desestimarse.

SEGUNDO

En el correlativo motivo, por el cauce procesal del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce infracción de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1.973. El motivo debe desestimarse.

Dada la via procesal elegida, es obligado al respeto absoluto de los hechos declarados probados, y partiendo de los mismos, procede la desestimación del motivo, ya que en ellos, se expresa que el recurrente había concertado con terceras personas no "identificadas" la importación de una partida de cocaína que debía recogerse en Valencia, y cuyo destino no era otro que el de la enajenación a terceros, droga además que alcanzaba casi los 8 kgs. con una pureza que oscilaba entre el 98 y 92 %. Por ultimo, las llaves del vehículo donde se intervino la droga, las poseía el recurrente.

A tenor de tal relato fáctico, es evidente que es totalmente correcta la aplicación de los preceptos que se dicen infringidos por su aplicación, careciendo el motivo de toda fundamentación.

Ahora bien, a partir de la nueva perspectiva abierta por el cambio de la línea jurisprudencial de esta Sala en relación con el concurso entre los delitos contra la salud pública y el delito de contrabando, surgida del acuerdo de la Sala Plena en su reunión de 24 Noviembre de 1.997, y teniendo en cuenta ademas la nueva situación jurídica creada con posterioridad a la reforma del Código Penal por Ley Organica 10/1995, la concurrencia del tráfico de drogas y el contrabando de dichas sustancias solo da lugar, en el nuevo derecho, a un concurso de normas que se resuelve segun lo establecido en el artículo 8.3º del nuevo Código Penal. La hipotética lesión de los bienes jurídicos que trata de proteger la legislación de contrabando queda subsumida en la lesión de la salud pública que incuestionablemente se produce con la introducción de la droga en España, con lo que, ya no puede hablarse de un concurso ideal de delitos sino de un concurso de normas a favor de las relativas a los delitos contra la salud pública.

Procede la estimación del motivo, casando y anulando la sentencia impugnada y dictándose a continuación la procedente.

A los efectos del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal le es de aplicación en cuanto al contrabando al otro acusado no recurrente.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN infracción de ley, en su motivo segundo, con desestimación del primero, interpuesto por el acusado Íñigo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de fecha ocho de mayo de mil novecientos noventa y siete en causa seguida al mismo por delitos de contrabando, contra la salud pública y uso de certificación falsa.

Comunquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa seguida con el numero 1/96, contra el acusado Íñigo, nacido el 31 de octubre de 1.948, en Lima (Peru) hijo de Cosmey Eugenia, sin antecedentes penales y contra Victor Manuel, nacido en Valladolid en 31 de julio de 1.955, hijo de Pedro Jesúsy de Margarita, sin antecedentes penales, y en cuya causa se dicto sentencia por la Audiencia Provincial de Valencia, les condenó por delitos de contrabando, contra la salud pública y uso de certificación falsa, de fecha 8 de mayo de 1.997,los componentes de la Sala II que arriba se relacionan bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Augusto, hacen constar lo siguiente. I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la resolución recurrida, incluso el de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan salvo el primero, respecto al contrabando y uso de certificación falsa.

UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia rescindente los hechos declarados probados constituyen un solo delito contra la salud publica de los que son responsables en concepto de autores los acusados ÍñigoE Victor Manuel, sin que integren un delito de contrabando, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugada en cuanto no se opongan o desvirtuen los de la presente. III.

FALLO

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Íñigoy a Victor Manuel, del delito de contrabando, de que venian siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarandose de oficio respecto a cada uno 1/3 de las costas procesales, condenandolos al 2/3 de las costas, respecto al primer acusado y respecto al segundo 1/3 de las costas, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan o desvirtuen los de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Augusto, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.