STS, 6 de Noviembre de 1992
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Recurso | 3122/1990 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Aurelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz que le condenó por delito de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez. siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Olivares Santiago.
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- El Juzgado de Instrucción de Chiclana de la Frontera instruyó sumario con el número 33/88, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que, con fecha 6 de abril de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara expresamente probado que los procesados Aurelio y Joaquín , mayores de edad, sin antecedentes penales acordaron pasar tabaco elaborado desde Gibraltar, que uno transportaría y el otro se encargaría de vender. A este fín, sobre las doce y cincuenta horas del día catorce de abril de mil novecientos ochenta y ocho Joaquín , cruzó la frontera de la Línea de la Concepción conduciendo el camión marca Nissan de matrícula FU-....-F en el que había sido dispuesto un doble fondo donde se ocultaron cajetillas de tabaco rubio cargadas en Gibraltar, sin que se declarase en la Aduana (dos renglones ilegibles). Fue introducido en un local, donde ambos procesados lo descargaron y cuando se marchaban fueron detenidos por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que intervinieron catorce mil doscientas noventa y dos cajetillas de tabaco rubio marca Winston sin precintos de Tabacalera. Asimismo se intervinieron el camión FU-....-F que consta inscrito a nombre de Montserrat , casada en régimen de separación de bienes con el procesado Aurelio , y (dos renglones ilegibles) dueños. Se cifra en dos millones trescientas cuarenta y tres mil ochocientas ochenta y ocho el valor del tabaco intervenido".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Aurelio y Joaquín como autores de un delito ya definido de contrabando, a la pena de UN AÑO de prisión menor y multa de DOS MILLONES TRESCIENTAS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTAS OCHENTA Y OCHO PESETAS a cada uno de ellos con arresto sustitutorio de un día por cada catorce mil pesetas que dejen impagadas, una vez hecha excusión de sus bienes y la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad, y a que solidariamente indemnicen al Estado en la suma en que se cifra el valor (dos palabras ilegibles) defraudada, más sus intereses legales al pago; siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Se acuerda el comiso del tabaco intervenido, pero no de los vehículos indicados en los hechos probados.- Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia consultado por el Instructor".3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber dejado de aplicar la regla 4ª del artículo 61 del código Penal, ya que al no concurrir circunstancias debió imponerse la pena en el grado mínimo o medio.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de octubre de 1992.
En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, de la regla 4ª del artículo 61 del Código Penal, ya que al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debió imponerse la pena en el grado mínimo o medio y no en el máximo como se ha impuesto.
La argumentación esgrimida en apoyo del motivo se contrae, esencialmente, a que el Tribunal de instancia, al imponer una pena de un año de prisión menor, ha hecho uso de la facultad que le confiere el número 3º del artículo 2 de la Ley 7/1982, de Contrabando, de rebajar en un grado la pena señalada en el número anterior, que para el supuesto que examinamos, importación de géneros estancados sin autorización, se fija en prisión menor en grado medio o máximo. Es decir que, sin la aplicación de la facultad atenuatoria, se debió imponer una pena mínima de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, al no concurrir otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La pena impuesta por el Tribunal de instancia de un año de prisión menor, como se afirma en el motivo, únicamente puede explicarse si, en atención a las circunstancias del hecho y del culpable, el Tribunal de instancia ha impuesto la pena inferior en un grado, que aunque expresamente no se diga, ello se infiere de la propia pena de la sentencia, que en este caso exterioriza dicha voluntad atenuatoria. Así las cosas, es correcta la argumentación esgrimida en el motivo único del recurso, ya que la pena inferior en un grado a la de prisión menor en grado medio o máximo, está formada, conforme se dispone en la regla 2ª del artículo 56 del Código Penal, por prisión menor en grado mínimo, arresto mayor en grado máximo y arresto mayor en grado medio. Y al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, y acorde con lo que se dispone en la regla 4ª del artículo 61 del Código Penal, procede la imposición de la pena en los grados mínimo o medio, que en este caso se corresponde con las penas de arresto mayor en grado medio o máximo, lo que no ha sido tenido en cuenta por el Tribunal de instancia. En lo que concierne a la pena de multa impuesta habrá que estar a lo que se dispone en el artículo 76 del Código Penal. El motivo debe ser, pues, estimado.
En la instancia ha sido condenado el otro acusado Joaquín a la misma pena de un año de prisión menor y multa de dos millones trescientas cuarenta y tres mil ochocientas ochenta y ocho pesetas, se encuentra, pues, en la misma situación que el recurrente, y le es aplicable el motivo alegado por el que se declara la casación de la sentencia, por todo ello se verá beneficiado por la nueva sentencia, conforme se dispone en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Aurelio , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 6 de abril de 1990, en causa seguida por delito de contrabando, que casamos y anulamos, extendiéndose los efectos de la nulidad al acusado que no interpueso el recurso de casación, declarando de oficio las costas causadas y dispensando al recurrente de la obligación de constituir el depósito legal si llegare a mejor fortuna. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIAEn la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Chiclana de la Frontera con el número 33/88 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz por delito de contrabando, contra los procesados Aurelio y Joaquín y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 6 de abril de 1990, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz.
UNICO.- Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, a los que se incorpora el primero de los de la sentencia de casación.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Aurelio y Joaquín como autores de un delito de contrabando a la pena, a cada uno, de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR, y multa de UN MILLON CIENTO SETENTA Y UNA MIL NOVECIENTAS CUARENTA Y CUATRO PESETAS, CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE TREINTA DIAS EN CASO DE IMPAGO. Debemos mantener y dar por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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