STS, 7 de Octubre de 1998
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 2769/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende interpuesto por los acusados Rebeca, Jose Miguely Ángel Jesús, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha once de marzo de mil novecientos noventa y siete que les condenó por delitos contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Fernández Martínez. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Melilla instruyó procedimiento abreviado número 377/96 contra Rebeca, Jose Miguely Ángel Jesús, por delitos de contrabando y contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha once de marzo de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
"Probado y así se declara expresamente, al desprenderse de la valoración conjunta de la prueba practicada que Ángel Jesús, Jose Miguely Rebeca, mayor de edad y sin antecedentes penales, tras viajar juntos a esta ciudad de Melilla, pretendían abandonar la misma el día 20 de Mayo de 1.996, cuando sobre las 15 horas fueron sorprendidos en el aeropuerto cuando intentaban embarcar hacia la península, a través del control aduanero existente en el aeropuerto, llevando ocultos y adosados a su cuerpo, respectivamente cada uno de ellos, y por el orden indicado 3.964 gramos, 4.484 gramos y 2.093 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís, estando valorada en 6.851.650 pts. que transportaban para una vez en su destino fuese consumida por terceras personas."
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Ángel Jesús, a Jose MiguelY A Rebeca, como autores criminalmente responsables de un concurso ideal de delitos contra la salud pública y tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y otro de contrabando en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a cada uno de ellos de los citados a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION , con la accesoria de suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 12 millones, cada uno, con arresto sustitutorio caso de impago por insolvencia de 30 días y al pago de las costas procesales por partes iguales, ordenando el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa, por sus propios fundamentos, los autos de fecha 29-7-96 de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Comuníquese la presente resolución a la Secretaria de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo. "
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- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso recurso de casación por infracción de ley por los acusados Rebeca, Jose Miguely Ángel Jesús, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.
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- El recurso se basó en el siguiente motivo:
Único.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegandose aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal de 1.995, y de los artículos 2 y 3 de la L.O. 12/95, e inaplicación del 344 del Código Penal de 1.973.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para le señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 1 de los corrientes.
El único motivo del recurso, se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegandose aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal de 1.995, y de los artículos 2 y 3 de la L.O. 12/95, e inaplicación del 344 del Código Penal de 1.973. El motivo , que fue apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal debe ser estimado también en parte.
Son varias las cuestiones que los recurrentes plantean en el motivo. Por una parte, la inexistencia de un delito de contrabando porque los acusados son ciudadanos españoles, y se hallan en el territorio español, pues los hechos se realizan en Melilla y la intención es de trasladarse a Málaga, por lo que la posesión de hachís por ello no implica importación al territorio nacional, sino mero traslado o circulación de mercancías de un lugar a otro de dicho territorio. Por otra estiman que deberían haber sido aplicado el Código Penal de 1.973, dado que los hechos tuvieron lugar el 20.5.96 cuando aún estaba vigente dicho Texto y lo consideran más favorable que el Código de 1.995. Finalmente, consideran que, de mantenerse la aplicación de este último, sólo debería tenerse en cuenta el artículo 368 puesto que el artículo 369.1 no es aplicable porque la conducta descrita en el factum no se encuentra incardinado en el número 1 de dicho precepto.
Respecto a la última cuestión, claramente se advierte que la referencia en el fundamento jurídico primero al artículo 369.1º del vigente Código es un simple error material, que resulta desmentido en el propio fundamento cuando se expresa que la agravación especifica lo es por la notoria importancia de las sustancias poseídas -3.964, 4.484 y 2.093 gramos de hachís respectivamente ocupados a cada uno de los acusados-, por lo que resulta evidente que la sentencia se refiere al número 3 del mencionado precepto.
Sobre la aplicación al caso del artículo 344 del anterior Código, porque los recurrentes estiman que le es más favorable, es evidente que no es así, ya que la pena imponible, conforme al Código de 1.973, artículos 344 y 344 bis a) nº 3, sería prisión menor en su grado máximo o prisión mayor en su grado mínimo, esto es, 4 años, 2 meses y 1 día a 6 años de prisión menor o 6 años y 1 día a 8 años de prisión mayor, en ausencia de circunstancias modificativas , mientras que en el Nuevo Código, artículo 368 solo permite imponer unas penas comprendidas entre 3 años y 1 día a 4 años seis meses de prisión.
Por último, en cuanto a la inexistencia del delito de contrabando apreciado en grado de tentativa, en cualquier caso debe estimarse, habida cuenta de la doctrina contenida en la sentencia de 1 de Diciembre de 1.997, consecuente a un Acuerdo del Pleno de la Sala de 24 de Noviembre anterior.En este sentido hemos de decir que la repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/95, de Contrabando, sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países ha sido objeto de consideración en un Pleno de la Sala celebrado el pasado 24 de noviembre en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. Esta nueva situación jurídica justifica el cambio de criterio respecto a sentencias pronunciadas con anterioridad, habiéndose recogido por esta Sala, en Sentencia 1088/1997, de 1 de diciembre, las razones que se tienen en cuenta para seguir esta nueva orientación. Como más destacadas podemos señalar las siguientes: a) La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 CP., especialmente cuando ha desaparecido la redención de penas por el trabajo que preveía el art. 100 del derogado CP. de 1973. b) El llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para justificar el concurso ideal entre el delito contra la salud pùblica en la modalidad de tráfico de drogas y el delito de contrabando, en los supuestos en que se introduce la droga en España desde el exterior, tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el vigente art. 368 CP, dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat lex consumptae". c) Sobre la base de estas consideraciones, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º CP. c) En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 CP. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.-cfr. Tribunal Supremo 26 Enero y 2 de Febrero de 1.998-.
Las razones que se dejan expresadas obligan a dictar sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación por infracción de ley, en su unico motivo, interpuesto por los acusados Rebeca, Jose Miguely Ángel Jesús, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha once de marzo de mil novecientos noventa y siete que le condenó por delito contra la salud pública y contrabando, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su dia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada en el Juzgado número 3 de Melilla con el numero 377/96 contra Rebeca, Jose Miguely Ángel Jesús, por delito de contra la salud pública y en cuya causa la Audiencia Provincial de Málaga con fecha once de marzo de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala II del Tribunal Supremo cuyos componentes arriba relacionados bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente.I. ANTECEDENTES
Se aceptan los que la resolución recurrida.
Se aceptan salvo el primero respecto al delito de contrabando.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia rescindente los hechos declarados probados constituyen un solo delito contra la salúd pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.º del vigente Código Penal, del que son autores criminalmente responsables, los acusados Rebeca, Jose Miguely Ángel Jesús, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a los de la presente. III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Rebeca, Jose Miguely Ángel Jesús, del delito de contrabando de que venian siendo acusados por el Ministerio Fiscal y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados mencionados, como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública a la pena de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISION, y a la mitad de las costas procesales, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a los de la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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