STS 1104/2000, 19 de Junio de 2000
| Ponente | APARICIO CALVO-RUIZ, JOSE |
| ECLI | ES:TS:2000:4984 |
| Número de Recurso | 1163/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1104/2000 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado F.A.M., al que se adhirió el Ministerio Fiscal, apoyando los motivos primero y segundo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que le condenó por delitos de amenazas, agresión sexual en grado de tentativa, robo con violencia y agresión sexual en grado de consumación, los componentes de la Sala Segunda del Trinunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. B.B., la Acusación Particular Doña V.A.S,. y la Acusación Popular Excmo. Ayuntamiento de B., representado por el Procurador Sr. De A.V..
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Guernika instruyó sumario con el nº
1 de 1.997 contra F.A.M., y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que con fecha 16 de abril de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: A) F.A.M., mayor de edad, sin antecedentes penales con D.N.I. nº --------- sobre las 1 horas del día 18 de noviembre de 1998 acudió al domicilio de su esposa, M.N.O.A., de la que se encontraba separado de hecho, sito en la c/ A.B., nº --, piso ---- de la localidad de B. y en el transcurso de una fuerte discusión entre ambos, el procesado le amenazó con un cuchillo diciéndole que le iba a matar, y ocasionando un corte con el cuchillo en el colchón de la cama; posteriormente el procesado le dijo a M.N. que se fuera del domicilio y que volviera con su amiga A.E.
y M.N. abandonó el domicilio. B) El procesado, sobre las 6,30 horas del mismo día, se encontraba en la calle c/A.B. a la altura del inmueble nº -- y con excusa de pedirle un cigarro se acercó a V.A.S.J., y cuando ésta paró, sacó un cuchillo y colocándoselo a la altura del cuello, le obligó a introducirse en el portal nº -- y subir al piso ----, y una vez en el interior, esgrimiendo el cuchillo le dijo que se desnudase y se tumbase en la cama, mientras él se quitaba los pantalones y los calzoncillos, y colocándosele encima de ella intentó penetrarla, no consiguiéndolo por la resistencia de ella. C) Después V. procedió a vestirse y le pidió al procesado que le dejara marcharse no accediendo éste porque ella era su seguro de vida y que no la dejaba marcharse hasta que no viniera otra persona, diciéndole el procesado que no tenía sida, que nunca se había pinchado, ni había fumado porros y que si accedía a todo lo que le pidiera le dejaría marchar. Posteriormente el procesado le exigió que le entregara el dinero que llevara encima, y V. le entregó 300 pesetas, que posteriormente fueron recuperadas. D) A continuación el procesado, que seguía esgrimiendo el cuchillo, exigió a V. que nuevamente se desnudara y se tumbara en la cama y tras darle varios besos en la cara consiguió introducirle el pene en la vagina contra su voluntad, eyaculando en su interior.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: PRIMERO.- Que debemos absolver a F.A.M. del delito de amenazas por el que era acusado por la acusación particular, declarando de oficio 1/5 parte de las costas procesales. SEGUNDO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a F.A.M., como autor penalmente responsable de un delito de amenazas, ya circunstanciado, a la pena de seis meses de prisión. TERCERO.- Que debemos condenar y condenamos a F.A.M., como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, ya circunstanciado, a la pena de cuatro años de prisión. CUARTO.- Que debemos condenar y condenamos a F.A.M., como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, ya circunstanciado, a la pena de tres años y seis meses de prisión. QUINTO.- Que debemos condenar y condenamos a F.A.M., como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual en grado de consumación, ya circunstanciado, a la pena de siete años de prisión. Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DIAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado F.A.M., adhiriéndose a los motivos primero y segundo el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado F.A.M., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Breve extracto de su contenido. Por infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 178 del Código Penal, y no haber lugar al delito de agresión sexual en grado de tentativa, por quedar subsumido el tipo en el art. 179, en grado de consumación; Segundo.- Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849, por error de derecho, por no haber aplicado el art. 74 del Código Penal, y haber infringido una norma penal que debió aplicarse, como consecuencia de haber lugar a un delito continuado de agresión sexual, según se desprende de los hechos declarados probados.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se adhirió al mismo, apoyando sus motivos primero y segundo, dándose asimismo por instruidas las representaciones de la Acusación Particular y Acusación Popular, impugnando la admisión del recurso de casación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de junio de 2.000.
UNICO.- 1.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se formulan dos motivos en los que la argumentación del segundo no sólo es continuación de la del primero, como en el recurso se reconoce, sino que se solapa en él, integrando dialécticamente un solo alegato en el que se sostiene que el delito de agresión sexual en grado de tentativa queda subsumido en el consumado, por constituir un delito continuado del art. 74 C.P., que indebidamente no ha sido aplicado.
Las acusaciones particular y popular lo impugnan y el M.F. lo apoya. El recurso ha de ser estimado.
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- El art. 74 del C.P. es sustancialmente igual al art. 69 bis del C.P. de 1.973, al que se incorporó por L.O. 8/83, de 25 de junio tras una larga evolución doctrinal y jurisprudencial en la que dejó de ser una ficción jurídica y se le reconoció naturaleza de ente real que se sustrae a las reglas del concurso y es considerado como un solo delito.
Los requisitos del delito continuado, según jurisprudencia consolidada de esta Sala, son los siguientes:
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Pluralidad de hechos delictivos diferenciados.
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Identidad de sujeto activo.
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Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras.
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Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal.
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Conexidad temporal, de tal modo que no haya transcurrido un lapso de tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas (Cfr. ss. de 20 de marzo, 4 de mayo y 9 de diciembre, todas de 1.998).
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- Antes y después de la reforma penal operada por la citada L.O. 8/83 la jurisprudencia de esta Sala ha sido restrictiva en aplicar la figura de la continuidad delictiva a las agresiones contra la libertad sexual por ser un bien eminentemente personal, pero admitiendo excepciones hoy legalmente reconocidas en el art. 74.3 del C.P., en los mismos términos literales del derogado art. 69 bis, en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.
Pueden citarse al respecto, entre muchas, las sentencias de esta Sala de 31 de enero de 1.986 (nº 127) y 24 de junio de 1.998 (nº 878), que comprenden más de una década. La primera, recuerda que el delito continuado había sido recibido en la doctrina jurisprudencial con anterioridad al ar. 69 bis rechazando, por lo general, su aplicación a las agresiones sexuales, pero añadiendo que había de apreciarse la existencia de una sola acción punible en >.
En el caso contemplado por la segunda la descripción se presentaba como paradigmática de la exteriorización de un único dolo excluyente de renovaciones plurales con autonomía diferenciada. Se reincide en su concreción externa, sobre el mismo sujeto pasivo, con aprovechamiento de idénticas ocasiones y razón de prevalimiento por parte del mismo sujeto activo. Ello significa la evidencia de un propósito unificador que aglutina las acciones en un contexto homogéneo propio de la continuidad delictiva "sin que el que temporalmente sean espaciadas sea suficiente para eliminar tal continuidad".
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- Como establecieron entre otras las sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 1.983 y 28 de abril de 1.994 cuando sean varias infracciones homogéneas, una en grado de tentativa y otra de consumación, aquélla es absorbida por ésta y se integra en la unidad tipológica del delito continuado, cuando concurran los presupuestos del art. 74.
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- Apliquemos esta jurisprudencia al caso planteado:
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la sentencia de instancia no concreta el tiempo en que el acusado y la víctima estuvieron en el piso cuando subieron a las 6,30 horas, atemorizada ella por el cuchillo que él esgrimía, pero de la expresiva descripción del factum se sigue que fue una secuencia ininterrumpida, en que se suceden diversos planos que integran una unidad en el tiempo y en el espacio, en la que se producen los dos coitos, el intentado y el consumado, prácticamente sin solución de continuidad pues sólo medió entre ellos el despojo de las 300 ptas., una convencional conversación y el tiempo que emplearon la víctima en vestirse y desvertirse que, por la propia naturaleza de las cosas, no sería mucho, en las circunstancias en que se hizo, bajo la amenaza de un cuchillo.
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La sentencia de instancia, en general impecablemente construida y motivada, rechaza la continuidad delictiva porque entre dos acciones -la violación intentada y la consumada- se produjeron el robo de las 300 ptas., el diálogo entre autor y víctima y el tiempo empleado por ésta en vestirse y desvestirse que rompieron "la relación continuada espacio-temporal".
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Lo decisivo en la configuración del delito continuado no es tanto la unidad de acción, sino el aprovechamiento de idéntica ocasión y como exige el art. 74.1 C.P., con los demás requisitos que antes se examinaron al resumir la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia y que se dieron también, cumplidamente en este caso, pues los hechos se produjeron, bajo una misma situación violentamente intimidatoria, entre los mismos sujetos activo y pasivo, en el marco de una misma ocasión y en circunstancias inmediatas de tiempo y lugar sin que se pueda considerar a estos efectos como excesivo el lapso de tiempo transcurrido entre una y otra infracción que, aunque no conste con certeza, se infiere que no pudo ser superior a algunas horas en la que el dolo del autor se manifestó en dos momentos próximos entre sí e indudablemente de manera unitaria, tanto desde un punto de vista natural como técnico-jurídico.
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- Apreciada la continuidad delictiva sólo resta determinar la pena a imponer que ha de ser la de diez años de privación de libertad de conformidad con los arts. 179 y 74.1 del C.P. que es la que corresponde al delito más grave -seis a doce años- en su mitad superior, la que se considera proporcionada a la gravedad de los hechos y postula el Fiscal en esta sede y que es autónoma de la de 3 años y 6 meses impuesta por el robo de las 300 ptas., que no es objeto de este recurso.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el acusado F.A.M.; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, de fecha 16 de abril de 1.999, en causa seguida contra el mismo por delitos de amenazas, agresión sexual en grado de tentativa, robo con violencia y agresión sexual en grado de consumación. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Guernika, con el nº 1 de 1.997, y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, por delitos de amenazas, agresión sexual en grado de tentativa, robo con violencia y agresión sexual en grado de consumación contra el acusado F.A.M., con Documento Nacional de Identidad nº --------- hijo de F. y de R., natural de S.S. (Badajoz), con domicilio en calle A.B., nº
---. de B. (Vizcaya), cuya solvencia o insolvencia no consta, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, desde el día 19-11-1997, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 16 de abril de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados, así como los demás antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y los de ésta de casación.
Que debemos condenar y condenamos al acusado F.A.M. como autor de un delito continuado del art. 179 del C.P. en relación con el 178 y 74.1 y 3 del mismo texto legal sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de diez años de privación de libertad, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, con los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia en orden a la responsabilidad civil y las costas.
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