STS 1310/2004, 5 de Noviembre de 2004
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2004:7142 |
| Número de Recurso | 1915/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1310/2004 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOSE ANTONIO MARTIN PALLINPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil cuatro.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Lucas, representado por el procurador Sr. Zamora Bausa contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, de fecha 1 de julio de 2003. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 5 de Castellón de la Plana instruyó sumario 2/2001, por delitos de provocación sexual, delitos de abusos sexuales, de favorecimiento de la prostitución de menores y de tenencia ilícita de armas contra Lucas y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha 1 de julio de 2003, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: "El acusado Lucas, nacido el 10 de julio de 1940 y sin antecedentes penales, vive desde hace más de 12 años en la CALLE000, NUM000 de Castellón. A su domicilio venían acudiendo desde hace varios años diferentes cuadrillas de muchachos menores del vecindario ya que el acusado vivía sólo y proporcionaba a los chicos bebidas, bocadillos, etc., y había acondicionado el comedor de la planta primera para que los chavales pudieran oír música, ver televisión y películas por medio de un vídeo, jugar a las cartas, ajedrez etc. La actitud del procesado venía motivada por la perversión pedofílica que tenía y tiene, a fin de atraer a menores, pero sin sufrir afección en su capacidad intelectiva y volitiva.- El acusado cobraba a bajo precio lo que los acusados consumían, y dentro del clima de confianza que se había ido generando hasta en una ocasión dejó a algunos que establecieran la peña o "olla" por las fiestas locales de "La Magdalena".- A) En el marco de las relaciones descritas, el procesado dejaba al alcance de los muchachos diversas revistas pornográficas en una especie de revistero o estante del comedor, así como películas de idéntico contenido pornográfico o clasificadas X, sabiendo que los chavales se interesaban y veían todo ese material. En alguna ocasión era el propio procesado quien ponía los vídeos pornográficos, permaneciendo con los muchachos durante el desarrollo de la película.- En concreto a partir del año 1996 a 1997 el procesado recibió en su casa a Hugo nacido el 22-2-1985, de 11 o 12 años de edad en aquellos momentos, a Jesús Ángel nacido el 20-12-1984, también de 11 o 12 años de edad en dichos momentos, a Íñigo nacido el 5-2-1986 de 10 u 11 años de edad por entonces, a Juan Francisco nacido el 29-1-1986 de 10 u 11 años de edad por entonces y a Marcelino nacido el 1-9-1984 de 12 o 13 años de edad por aquellas fechas. El procesado puso a estos chicos en fechas indeterminadas películas de vídeo pornográfico, dando lugar ello a que alguno de los menores se masturbase en el propio comedor tapándose con un cojín, o bien accediere de inmediato a una habitación para hacerlo privadamente.- B) Dentro de la anterior situación de confianza y dado que el procesado se había convertido para los menores indicados en una especie de acogedor amigo mayor, éste se llevaba a alguno de ellos a realizar alguna faena de ayuda auxiliar en los trabajos de reparación a los que se dedicaba el procesado, dándoles pequeñas retribuciones, en concreto a Jesús Ángel y Íñigo y a Hugo.- A estos tres menores el procesado les enseñó también a dar masajes, y una vez adiestrados les propuso que se lo dieran ellos a él, pagándoles también por ellos.- En tal práctica y como "argot" entre el procesado y los tres muchachos indicados (Jesús Ángel y Hugo), se diferenciaba lo que era un masaje "normal", que sólo tenía un componente relajante o terapéutico, de lo que era un masaje "especial", inspirado ya en un ánimo lúbrico o sexual por parte del procesado, que afectaba no sólo a zonas de tronco, cabeza y extremidades sino que se extendía a la zona genital, comprendiendo incluso, lo que ellos denominaban masajes "superespeciales", la masturbación del acusado y/o dejarse masturbar por éste.- En concreto los denominados masajes "especiales" y "superespeciales" que comprendía las zonas genitales, el procesado los recibió únicamente del menor Hugo ya cuando éste contaba con 13 años de edad, teniendo lugar la masturbación recíproca, que se desarrollaba en la habitación del procesado. A esto accedía libremente Hugo por el dinero a propuesta del procesado, y otras veces la propuesta era del propio menor cuando necesitaba dinero para comprase algún capricho. Se desarrollaban cada dos días aproximadamente, y se iniciaron desde el año 1998 hasta el descubrimiento de los hechos en agosto del año 2000.- Como consecuencia de tales prácticas el menor Hugo ha tenido problemas de autoestima, vergüenza, confusión y preocupación excesiva por su orientación sexual que necesita reafirmar continuamente.- C) El menor Jesús Ángel, a pesar de las sugerencias del procesado en lo referente a proporcionarle masajes especiales, sólo se limitaba a dar al procesado aquellos que denominaban "normales", si bien en una ocasión cuando Jesús Ángel tenía 13 años -un indeterminado día del año 1998- después de que tal menor se encontrara en la vivienda del procesado después de regresar ambos de trabajar, el procesado frotó con una esponja la espalda y el culo de Jesús Ángel cuando éste se estaba duchando, sin que el menor le hubiera autorizado. Instantes después estando Jesús Ángel desnudo en la cama del procesado, éste procedió a darle un masaje hasta que empezó a tocarle el pene, preguntando al menor "si seguía por ahí", rehusándolo Jesús Ángel y mostrando su enfado.- Otro día indeterminado del año 2000, después de las fiestas de Magdalena, el procesado invitó a Jesús Ángel a comer en su domicilio, y después de darle dos copas de cava y solicitar Jesús Ángel una Coca-Cola ya que se encontraba mareado, el procesado dio a Jesús Ángel otra copa más de cava y un "bombón" con ron quemado, produciendo tal ingesta un mareo en el menor. El procesado propuso a Jesús Ángel subir a la habitación para darle un masaje, accediendo el muchacho. Una vez en la habitación el procesado puso una película pornográfica y empezó a dar un masaje a Jesús Ángel; introduciendo su mano por debajo del pantalón corto que éste llevaba tocándole el pene. Tal era el mareo de Jesús Ángel que éste, a pesar de darse de darse cuenta de lo que hacía el procesado, llegó a dormirse despertándose poco después con la zona genital mojada.- D) El procesado tenía en su domicilio un fusil sin marca, tipo "Mosin Nagant" nº 1114878 que se hallaba en normal estado de funcionamiento mecánico y con posibilidad de hacer fuego, ya que el mismo procesado había eliminado una anterior inutilización de la recámara y del cañón, mediante unos tornillos, de tal modo que conseguía disparar cartuchos de 12 milímetros. Este arma, de sólo cierto valor histórico, está asimilada administrativamente a arma larga rayada, y el procesado carecía de guía de pertenencia y de licencia de armas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al procesado Lucas como autor de los delitos ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: A) Por los tres delitos continuados de provocación sexual del art. 186 del C.P. apreciados con la actual redacción del precepto se impone por cada uno de llos la pena de 10 meses de prisión.- Por los otros dos delitos del mismo precepto pero con la redacción anterior se impone la pena de 8 meses de multa a razón de 500 pesetas diarias, con arresto sustitutorio legal en caso de impago.- B) Por el delito relativo a la prostitución del art. 187 del CP la pena de dos años de prisión y multa de 12 meses a razón de 500 pesetas diarias con arresto sustitutorio legal en caso de impago.- C) Por el primero de los delitos de abusos sexuales del artículo 181 bajo la anterior redacción, la pena de multa de 12 meses a razón de 500 pesetas diarias con el correspondiente arresto sustitutorio en caso de impago.- Por el segundo de los delitos de abusos sexuales ya bajo la actual redacción la pena de un año de prisión.- D) Por el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564, la pena de 6 meses y un día de prisión.- Todas las penas privativas de libertad aludidas conllevarán las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por la misma extensión.- Para el cumplimiento de las penas se tendrá en cuenta el artículo 76 del Código Penal en cuanto al límite del triplo de la pena más graves.- Asimismo el procesado Lucas indemnizará a Hugo en la cantidad de 12.000 euros por los daños morales irrogados, y a Jesús Ángel en la cantidad de 3.000 euros por idéntico concepto. Igualmente a Íñigo, a Juan Francisco y a Marcelino les deberá indemnizar en la cantidad de 1500 euros.- Se condena al procesado al pago de las costas del proceso.- Se declara el comiso del fusil intervenido al que se le dará el destino legal correspondiente. Asimismo las revistas y películas pornográficas ocupadas, que se destruirán.- Se abona al procesado el tiempo que estuvo privado de libertad en la presente causa, para el efectivo cumplimiento de las penas impuestas. Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias. Cúmplase con lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 181.1 del Código Penal, en relación con la conducta del recurrente con el menor Jesús Ángel.- Segundo. Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 187.1º del Código Penal. Tercero. Indebida calificación de la conducta como tenencia ilícita de armas.
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 3 de noviembre de 2004.
Se ha denunciado indebida aplicación del art. 181,1 Cpenal 1995 (en su redacción original), al calificar la conducta de Lucas descrita en el primer párrafo del apartado C) de los hechos probados. El argumento es que para que concurra el supuesto típico de ese precepto, partiendo de la inexistencia de fuerza o intimidación, es precisa la ausencia de consentimiento, que -se dice- sí concurrió, pues aquél no forzó al menor afectado, que, así, no fue objeto de acto alguno que no hubiera consentido. Lo acredita la circunstancia de que, al tocar el pene de este último, en el curso del masaje que le estaba practicando cuando se hallaba desnudo, el acusado hubiera preguntado "si seguía por ahí", cesando en su acción ante el sentido negativo de la respuesta.
La acción ahora a examen se desarrolló en dos fases, descritas en la sentencia como sigue. Estando ambos en el domicilio de Lucas, que ya había dado masajes al menor en más ocasiones, esta vez, sin autorización, le frotó la espalda y el culo con una esponja, en la ducha. Después, mientras yacía desnudo en la cama del acusado, éste, que le daba un masaje, "empezó a tocarle el pene", preguntándole "si seguía por ahí", desistiendo, al recibir una respuesta negativa acompañada de una actitud de enfado.
La sala de instancia entiende punible el comportamiento descrito porque -razona- Lucas, tras de haber realizado lo primero sin autorización del muchacho, le "manoseó el pene".
En vista de lo que antecede, se tata de indagar si la única lectura correcta de ese texto es la que obliga a concluir que el acusado obró realmente sin consentimiento. Al respecto, debe tenerse en cuenta que lo producido fue una secuencia de dos acciones estrechamente interconectadas, que, por tanto, deben ser estudiadas en su dinámica articulación. Es decir, no sería adecuada una apreciación de lo ocurrido en cualquiera de ambos momentos al margen de lo sucedido en el otro.
Así las cosas, es cierto que en los hechos de la sentencia se lee que el menor no había autorizado las fricciones con la esponja. Pero también lo es que las aceptó de facto, después de desnudarse ante el acusado; y que continuó desnudo en su presencia, en el dormitorio, aceptando asimismo la continuidad del contacto físico. De lo que, estando a los términos del relato, puede muy bien concluirse que lo único ausente fue la consulta formal y la autorización expresa a esa acción de frotar, por lo demás, producida entre quienes -está probado- ya habían mediado masajes recíprocos con alguna frecuencia.
El segundo momento de los hechos presenta al menor desnudo por propia voluntad en la cama del recurrente y admitiendo de él un masaje, en el curso del cual, aquél, al tocarle el pene, demandó su consentimiento para seguir haciéndolo, y renunció en vista de la negativa.
Esto último se convierte en los fundamentos de derecho en "manoseo" del miembro. Lo que representa una clara desviación del relato, pues, según el diccionario, "manosear" es sólo la acción de "tentar o tocar repetidamente". Y, por tanto, algo bien distinto del mero conato de un contacto táctil, apenas iniciado, puesto que se habla de "comienzo", lo que denota fugacidad.
Al recurso, objeta el Fiscal con la cita de una sentencia de esta sala (la nº 658/1999, de 3 de mayo), en la que se lee que "la falta de consentimiento se debe apreciar en todo caso en el que el sujeto pasivo sea sorprendido por una acción sexual que no era explicable en el contexto en que se produce". Y entiende que fue lo acontecido en el supuesto a examen porque, en general, lo único que el menor admitía del acusado era masajes. Pero a ello hay que oponer que incluso siendo tal lo común entre ambos, esa vez hubo por parte de aquél, como se ha visto, aceptación tácita pero clara de algo más. En concreto, las friegas en la espalda y en el culo, y la disposición expresa a continuar con el contacto físico en la cama, mientras seguía desnudo. De este modo, las circunstancias que rodean la acción implican un cambio de contexto y un modo de obrar del acusado cubierto por el consentimiento práctico de su acompañante.
Cabe argumentar -en hipótesis- que esto sólo hasta el momento de llegar al contacto con el pene. Pero, incluso de haber sido así, por el inequívoco contenido sexual de la relación -se insiste, francamente admitida por el menor- habría que entender que el acusado pudo creer, fundadamente, aunque fuera con error, que aquél se hallaba dispuesto a trascender el límite de los habituales masajes, ya que la situación daba objetivamente para ello.
Pero, en cualquier caso, es de observar que del relato de la sala se sigue que la oposición manifestada sucedió, no meramente al conato de manipulación del pene, sino a la pregunta, formulada cuando éste ya se había iniciado. Y es significativo que bastara una simple respuesta negativa y la manifestación de enfado para que, sin más, Lucas depusiera su actitud.
Es por lo que, según el propio tenor del relato de la sala, se ha de concluir: a) que hubo consentimiento durante la acción de la ducha y para continuar con los tocamientos en la cama; b) que ese consentimiento se prolongó hasta el momento mismo de iniciarse la manipulación del pene; y c) que la oposición a tal comportamiento se hizo patente en la respuesta a la pregunta aludida, a la que siguió el cambio de actitud, de ambos implicados, de la que hay constancia.
En consecuencia, debe aceptarse la objeción del recurrente, en vista de que la conducta a que se refiere el motivo tuvo que ver con un menor, mayor de 13 años, y se produjo con su consentimiento. Es por lo que, en efecto, no se dio el supuesto del art. 181,1º Cpenal 1995 en su redacción original. Y, obviamente, tampoco el del párrafo 3º del mismo precepto, relativo al prevalimiento. Hipótesis ni siquiera planteada, y que debería excluirse en cualquier caso, pues el acusado formuló la pregunta que consta y desistió del propósito expresado en ella, al recibir una respuesta negativa.
Se ha alegado indebida calificación como prostitución, del art. 187,1º Cpenal, de la conducta descrita en el apartado B) in fine de los hechos de la sentencia. El argumento es que en la misma sentencia se lee que, según jurisprudencia, la acción típica prevista en ese precepto consiste en "hacer que alguien [menor o incapaz] se dedique a mantener relaciones sexuales con otra persona a cambio de dinero". El razonamiento se completa señalando que "hacer que" implica el empleo de una vis física o moral incompatible con el libre consentimiento, que concurrió en este caso.
Es cierto que "prostituir", también según el Diccionario, es "hacer que alguien se dedique a mantener relaciones sexuales con otras personas, a cambio de dinero". Pero teniendo en cuenta que en este "otras personas" está semánticamente comprendido todo el que reciba de alguien servicios sexuales mediante precio. Puesto que de este modo hace que ese alguien se prostituya. O lo que es lo mismo, si se prostituye el que comercia con el propio cuerpo, prostituye cualquiera que propicie esa clase de relación; incluido, por tanto, el mismo que se implica en ella como receptor de la prestación sexual.
Este modo de operar, referido a menores o incapaces, es el que, aunque se hubiera contado con su consentimiento, sanciona el art. 187,1º Cpenal. Así lo ha entendido esta sala en su acuerdo de pleno de 12 de febrero de 1999 y en sentencia 1743/1999, de 9 de diciembre. Y no hay duda que tal es lo que aquí sucedió, de manera que el motivo no puede acogerse.
Se ha aducido indebida calificación como tenencia ilícita de armas, de la conducta descrita en el hecho D) de los que en la sentencia se declara probados. El argumento es que se trata de un fusil de 1891, al que sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 107 e) del Reglamento de armas, que -se dice- hace inexigible la licencia y la guía de pertenencia cuando aquéllas sean de especial valor histórico, que es lo que aquí habría ocurrido.
Al razonar de este modo se quiere dejar de lado que, como explica la propia sala de instancia, el arma de referencia, pericialmente calificada como de "cierto valor histórico o artístico" no tiene "especial valor histórico o artístico", que es lo que reclama aquella norma. Pero es que, además, y sobre todo, consta en los hechos probados que el propio acusado "había eliminado una anterior inutilización de la recámara y del cañón, mediante unos tornillos, de tal modo que conseguía disparar cartuchos de 12 milímetros", con lo que es técnicamente asimilable a un "arma larga rayada".
Así las cosas, como bien objeta el Fiscal, ese modo de actuar del recurrente sobre el arma, transformándola en el sentido que consta, es contradictorio con el interés de mero coleccionismo y objetivamente lo excluye como fundamento actual de la tenencia. Por tanto, no puede ser invocado como causa de atipicidad. Así, en definitiva, este motivo tampoco debe ser acogido.
III.
Estimamos el primero motivo -articulado por infracción de ley- del recurso de casación interpuesto por la representación de Lucas contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana de fecha 1 de julio de 2003 que le condenó como autor de tres delitos continuados de provocación sexual, dos delitos de abusos sexuales y uno de tenencia ilícita de armas, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil cuatro.
En la causa número 2/2001, del Juzgado de instrucción número 5 de Castellón, seguida por delitos de abusos sexuales, relativo a la prostitución y tenencia ilícita de armas contra Lucas con DNI NUM001, hijo de Juan y de María, nacido en San Juan Bautista (Baleares) el día 10 de julio de 1940 y vecino de Castellón, la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana dictó sentencia en fecha uno de julio de dos mil tres que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Por lo razonado en la sentencia de casación, el hecho descrito en el primer párrafo del apartado C) de los declarados probados no es constitutivo de delito, y, en consecuencia, debe absolverse al recurrente del delito de abusos sexuales del art. 181,1º Cpenal en su redacción original, dejando sin efecto la parte de indemización correspondiente al mismo.
Se absuelve a Lucas del que en el fallo de la sentencia de instancia se describe como "el primero de los delitos de abusos sexuales" y se deja sin efecto la pena de multa de 12 meses a razón de 500 ptas. diarias de cuota que por él se le impuso, reduciéndose la indemnización que corresponde a Jesús Ángel a 2000 euros y se declara de oficio una sexta parte de las costas. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la referida resolución en todo lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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