STS 771/2000, 9 de Mayo de 2000
| Ponente | DELGADO GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2000:3802 |
| Número de Recurso | 1963/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 771/2000 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por Infracción de precepto constitucional, que ante nos pende, interpuesto por el acusado U.G.M., contra la sentencia dictada el 4 de abril de 1998, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, que le condenó por un delito continuado de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. M.Y..
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Oviedo incoó Procedimiento Abreviado nº 15/97 contra U.G.M. por delito de robo y, una vez concluso,, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo que, con fecha cuatro de abril de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: En la madrugada del día 9 de septiembre de 1.996, el acusado U.G.M., mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 9 de marzo de 1.992 por un delito de robo a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y en sentencia de fecha 11 de febrero de 1.993 por un delito contra la salud pública, a la pena de 5 meses de Arresto Mayor, tras romper la luna de la ventana del C.". sito en la c/ F.E. de O., propiedad de C.T.D.V.D., y una vez en su interior se apoderó de 40.000 pesetas que había en la caja registradora, un bote de una peña y la recaudación de unos cupones, que no ha sido tasada.- En la misma madrugada, el acusado quitando los cristales y abriendo la ventana del K.G. en la c/ E.A. de O., propiedad de A.G.C., se apoderó de 8.522 pesetas en metálico, causando daños en la ventana, cerradura y otros, que importaron 16636 pesetas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado U.G. M. como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo ya definido, concurriendo en el mismo como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal la agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión, y a que en concepto de indemnización civil satisfaga a C.D.V.D. la suma de cuarenta mil (40.000) pesetas, más el importe de recaudación de los cupones y a A.G.C. la suma de veinticinco mil ciento cincuenta y ocho (25.158) pesetas y al pago de las costas procesales".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de U.G.M., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado U.G.M., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5-4º de la LOPJ. se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24-2 de la CE. respecto del robo cometido en el café bar "Tinos". Segundo.- Al amparo del art. 5-4º de la LOPJ. se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24-2 de la CE., respecto del robo cometido en el quiosco "G.".
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 26 de abril del año 2.000.
PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a U.G.M. como autor de un delito continuado de robo por los dos que cometió en Oviedo en la madrugada del día 9-9-96, uno en un bar del que se llevó 40.000 pts. y otras cantidades no precisadas, y otro en un quiosco en el que se apoderó de 8.522 pts. Como se le aplicó la agravante de reincidencia, se le impuso el máximo legal permitido, la pena de tres años de prisión.
Dicho condenado recurrió en casación por dos motivos que hemos de rechazar en cuanto a la presunción de inocencia. Sin embargo, ha de ser rebajada la pena al haberse aplicado una subida por el carácter continuado del delito sin haberse tenido en cuenta la doctrina de esta Sala en relación con las infracciones contra el patrimonio.
SEGUNDO.- Examinamos aquí unidos los dos motivos del presente recurso. En ambos, por la vía del art. 5.4 LOPJ, se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con la prueba pericial practicada en el juicio oral, que tuvo como contenido los dos dictámenes sobre huellas dactilares realizados en el trámite de instrucción por la Brigada de Policía Científica de Oviedo, al haber sido halladas dos, una en cada uno de los dos lugares donde los hechos ocurrieron, pertenecientes respectivamente a los dedos medios de las manos derecha e izquierda de U.G.M., huellas situadas en lugares concretos a los que los clientes no tenían acceso (véase el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida).
Tiene razón el recurrente en cuanto a la realidad de los dos errores que denuncia, uno en cada uno de los dos motivos, referidos a cada uno de tales dos dictámenes, pero no la tiene en cuanto a las consecuencias pretendidas, pues en definitiva no hubo violación del derecho a la presunción de inocencia, conforme argumentamos a continuación:
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Con relación a los hechos ocurridos en el bar T.
(motivo 1º), es cierto que hubo un error en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, pues para la pericial correspondiente propuso que declarara en el juicio oral el policía nacional 15.751 (folio 102 vto.), cuando el lofoscopista que había realizado el informe correspondiente había sido el 15.721 (folios 16 y 19). Al no apercibirse nadie de tal error fue a declarar al juicio oral el citado 15.751 (folio 22 vto. del rollo de la Audiencia), con lo cual, de los dos peritos que habían practicado el dictamen, sólo acudió al plenario el fotógrafo, el nº
16.031, pues el otro no era al lofoscopista que había dictaminado en la instrucción.
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Respecto de lo sucedido en el quiosco G. (motivo 2º) el error aparece en el acta del juicio, también con relación al lofoscopista, pues el fotógrafo fue el mismo en las dos pericias, el nº
16.031. En este caso el Ministerio Fiscal propuso a quien había realizado el informe, el policía nacional nº 16.782 (folios 28, 31 y 102 vto.); sin embargo en el mencionado acta del juicio (folio 22 vto. del rollo de la Audiencia) aparece prestando declaración el 16.786. No sabemos sí compareció el realmente citado 16.782 (folios 6 y 16 del mencionado rollo de la Audiencia ) y sólo hubo un error material en el acta al consignar el número, o si en verdad asistió el funcionario 16.786 cuyo número se hizo constar. Al no aparecer nada que pueda servir de explicación, habremos de considerar que fue el nº 16.786 el que compareció, como dice el escrito de recurso.
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Conviene hacer constar aquí que la parte que ahora recurre nada dijo en la instancia sobre esos dos dictámenes periciales relativos a las huellas dactilares halladas en los lugares de los robos y pertenecientes a dos de los dedos del acusado. Nada propuso al respecto en su escrito de defensa (folios 141 y 142). Nada dijo tampoco en el juicio oral, ni en el trámite preliminar previsto en el art. 793.2 LECr para el procedimiento abreviado, ni luego al declarar como peritos los policías números 15.751, 16.031 y 16.786, que se limitaron a ratificar los dos informes emitidos en la instrucción y a añadir que "las huellas tenían suficientes signos para la identificación", sin que conste que ninguna de las partes solicitara aclaración o realizara pregunta alguna. Si la defe nsa tenía algo que oponer al modo en que se practicó la mencionada prueba pericial en el acto del plenario, tenía la carga procesal de decirlo allí en tal acto, para que hubiera podido replicar la parte acusadora y se hubieran podido subsanar los errores existentes. Es decir, tenía que haberse planteado la cuestión en la instancia. No es procesalmente correcto callar en la instancia y luego proponer en casación un tema sobre el que la Audiencia no pudo pronunciarse, sobre todo teniendo en cuenta que se trataba de errores que podían haberse aclarado o subsanado entonces.
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En todo caso, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe, hay que tener en cuenta la doctrina del TC
(sentencias 127/1990 y 24/1991) y de esta Sala (sentencias de 29-9 y 16-10-90, 5 y 11-2-91, 11-3-91, 3 y 14-6-91, 6 y 19-2-92, 13-7-92 y 17-11-92, 16-1-97, 24-2-97, 21-5-97, 6-6-97, 24-1-98, 13-5-98 y 29-5-98, entre otras muchas), por la que se concede validez como prueba de cargo a los dictámenes periciales hechos en la instrucción, máxime cuando se realizaron por organismos oficiales, como lo son los dedicados a los análisis de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas o los gabinetes policiales que analizan huellas de diversas clases o informan sobre pruebas caligráficas, etc., frente a la parte que no propuso prueba alguna al respecto en su escrito de calificación, que es lo ocurrido en el caso presente. Se trata de unas pruebas periciales sobre un extremo esencial, la única que podía existir como base fundamental para una prueba indiciaria de cargo: las huellas dactilares del acusado encontradas en los lugares donde se produjeron los dos robos, que desde luego no podían pasar desapercibidas para la defensa. Si ésta no propuso prueba alguna sobre este extremo y luego en el juicio oral nada preguntó a los peritos que comparecieron a instancia del Ministerio Fiscal, no cabe conceder relevancia alguna la impugnación que ahora realiza en casación. Aunque no se hubiera practicado en el juicio oral la propuesta por el Ministerio Fiscal (con los dos errores antes mencionados), la hecha en las diligencias previas por la Brigada de Policía Científica de Oviedo habría tenido valor como prueba de cargo conforme a la doctrina jurisprudencial antes referida.
Por las razones expuestas, entendemos que la condena del recurrente fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.
TERCERO.- Sin embargo, como ya se ha anticipado, ha de estimarse parcialmente el recurso en cuanto que impugna la condena que hace la sentencia recurrida, porque fue mal aplicado al caso el art. 74 CP.
La Audiencia de Oviedo, de la pena de 1 a 3 años de prisión prevista para el delito de robo con fuerza en las cosas del art.
240 CP, impuso el máximo legal permitido (3 años) porque aplicó una doble agravación: 1ª. La del art. 74.1 CP que prevé sancionar con la mitad superior cuando se trata de delito continuado. 2ª. La de la regla 3ª del art. 66 al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia.
La sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la reciente doctrina de esta Sala (Ss. de 23-12-98, 17-3-99 y 11-10-99) que, en los casos de delito continuado cuando se trata de infracciones contra el patrimonio, como lo son las de robo aquí examinadas, aplica el art. 74.2 que prevé sumar las cuantías de los diferentes delitos o faltas para sancionar conforme al perjuicio total causado, y no el art. 74.1 que ordena la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior. Se trata de una norma específica, la del art. 74.2, cuya aplicación excluye la genérica del mencionado art. 74.1, todo ello con el fin de impedir que en caso de infracciones patrimoniales de escasa cuantía total se considere obligado castigar en la mitad superior de la pena prevista para el delito de que se trate. En definitiva, para que no haya obstáculos que pudieran impedir la sanción que con una pena proporcionada a la gravedad de los hechos, en el caso presente, a la escasa cuantía de lo robado en los dos hechos aquí examinados, alrededor de las 50.000 pts. en total.
Excluida una de las dos razones de agravación, queda sólo la motivada por la apreciación de la reincidencia (art. 66.3ª). En atención a la cuantía referida acordamos imponer el mínimo de la mitad superior de la pena prevista en el art. 240: dos años de prisión.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por U.G.M. por estimación parcial de sus dos motivos y, en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por delito continuado de robo, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha cuatro de abril de mil novecientos noventa y ocho, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
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En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Oviedo, con el núm. 15/97 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma Capital por varios delitos continuados de robo contra el acusado U.G.M. teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo expuesto en el fundamento de derecho 3º de la anterior sentencia de casación, hay que rectificar la pena impuesta por la Audiencia Provincial
SEGUNDO.- Los demás de la sentencia de casación.
CONDENAMOS a U.G.M. como autor de un delito continuado de robo con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión, con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
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