STS, 22 de Abril de 1994

La sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga el 26 de mayo de 1992 condena a los acusados como responsables de un delito continuado de malversación de caudales públicos de los artículos 69 bis y 396 del Código Penal, en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal, concurriendo en ambos la atenuación de la responsabilidad criminal por haber obrado con error vencible de actuar legítimamente, a la pena para cada uno de veinticinco mil pesetas de multa, con arresto sustitutorio de cinco días y suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio, profesión u oficio durante tres meses, indemnización al Ayuntamiento de Fuengirola por parte del acusado Héctory costas procesales.

La sentencia de instancia les absolvió del delito de falsedad documental del que venían acusados.

Contra dicha resolución se han interpuesto diversos recursos de casación:

1. En primer lugar, el del Ministerio Fiscal, preparado y más tarde desistido.

2. El de la acusación particular, de Imanol, con un único motivo de casación por infracción de Ley.

3. El recurso conjunto de ambos acusados, Héctory Hugo, articulado en dos motivos de casación por quebrantamiento de forma y otros dos por infracción de Ley.

Recurso de la Acusación Particular.

El motivo único, con sede procesal en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 6 bis a), párrafo "in fine" del Código Penal.

A juicio del motivo, la existencia del error de prohibición, tal y como viene enseñando la jurisprudencia, se encuentra en función del delito y de su naturaleza, de las condiciones culturales y demás circunstancias del hecho. Siendo difícilmente admisible el error en la conducta del DIRECCION000, por su propia condición y que para el ejercicio de su cargo ha de estar provisto de unos conocimientos mínimos y no puede servir para excusar las responsabilidades inherentes a la aceptación del cargo que implicaba la ordenación de pagos y el manejo de caudales del Ayuntamiento. Finalmente, se estima que la apreciación de tal error de prohibición es contraria a la doctrina constante de la jurisprudencia y también contraria la aplicación de la eximente incompleta.

Hasta la importante reforma de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, la doctrina jurisprudencial había distinguido entre el error de hecho y el de derecho y, dentro de éste, entre error de norma penal y error de normatividad extrapenal -sentencias, por todas, de 19 de junio de 1929, 7 de marzo de 1944, 1 de febrero de 1969 y 16 de marzo de 1982- pero, ya últimamente y antes de la nueva normativa, comenzó esta Sala a recoger la más moderna doctrina científica sobre el error, utilizando la más adecuada terminología de error de tipo y error de prohibición - ad exemplum , en sentencias de 26 de febrero y 24 de octubre de 1991-.

Aunque el artículo 6 bis a) del Código Penal, adicionado por la mencionada reforma, no denomina así a ambas clases de error, según afecte a la tipicidad o a la culpabilidad, dicho precepto se refiere a ambas especies.

En lo referente al error de prohibición, que es el que ahora interesa, consiste en la creencia de obrar lícitamente, si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, cual ocurre en el supuesto ahora enjuiciado, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal -cuando sea invencible-.

En los casos de error vencible se impone la pena inferior en uno o dos grados, por prescripción del artículo 66 del Código Penal.

El motivo tiene que ser estimado.

No es concebible que el acusado, DIRECCION001del Ayuntamiento, ignorara que tal desvío ilegítimo e ilegal no estuviera teñido de antijuricidad y generara una malversación de caudales públicos. Se trata del funcionario municipal encargado de la fiscalización directa de los caudales.

No existen, por otra parte -ni siquiera se han alegado por la defensa y así se ha explicitado en la sentencia de instancia en su fundamento jurídico tercero- motivos de urgencia o imposibilidad de obtención en un Centro de Seguridad Social de las prestaciones médicas consistentes en diversas exploraciones radiológicas y de scanner. La conducta punible ha consistido en recargar al Ayuntamiento con unos gastos, innecesarios a todas luces y cuyo pago no pesaba en modo alguno sobre las arcas municipales.

La grave desviación de los fines de la administración del municipio, cuyas arcas se nutren de prestaciones forzosas de los ciudadanos, que supone percibir a cargo de los fondos de la Corporación, de los que ambos acusados son, respectivamente, DIRECCION000-DIRECCION002e DIRECCION001, facturas de asistencia médica, privada, supérflua además, cuando el DIRECCION000acusado gozaba de la asimilación a los funcionarios municipales de plantilla, por acuerdo de la Comisión Permanente de 21 de septiembre de 1983, pero como afiliado a la Seguridad Social.

Por ello resulta inconcebible aplicar un error de prohibición, ni siquiera en la más atenuada forma de vencible, al funcionario de la corporación municipal cuyo cometido es la ordenación de pagos y cobros y sobre todo su control y fiscalización desde la más absoluta legalidad.

En cuanto al DIRECCION000ocurre otro tanto. No se trata de una persona carente de instrucción y horra de conocimientos de las administraciones públicas, a la que la política y la militancia en un partido ha llevado a la Alcaldía de una localidad cualquiera, sino que su condición de funcionario, cuya profesión proclama el encabezamiento de la sentencia de instancia y el acceso a la Presidencia de un Ayuntamiento tan importante como Fuengirola, no permite estimar por presunciones carentes de toda probanza, una creencia de licitud en que a más de estar equiparado a los demás funcionarios de la corporación a efectos del pago de la asistencia médica y farmacéutica, según las normas establecidas por la Mutualidad de la Administración Municipal (MUMPAL), tuvieran que sufragársele además cuantos chequeos, exploraciones por Rayos X, etc., sus veleidades o capricho le dictasen. O sea cargar a los fondos municipales innecesarios exámenes médicos privados sin haber justificado su ausencia o imposibilidad de utilización en el servicio que le correspondía y le sufragaba el Ayuntamiento en el servicio concertado para él por Acuerdo de la Comisión Permanente.

Incluso aunque se admitiera -y ello se dice tan sólo a efectos de razonamiento y discursivos- que el acusado, DIRECCION000, funcionario de carrera, ignorara la ilicitud de tal actuación, ello debió ser comunicado, en todo caso por el DIRECCION001, que nunca podría ignorarlo, salvo que desconociera totalmente sus obligaciones y cometido, consta que mucho antes que se formulara denuncia alguna, Doña Julia, médico de profesión, que advirtió de las irregularidades de las facturas médicas privadas a Héctor, quien no invocó la legalidad de su actuación, antes al contrario aseguró que devolvería el dinero.

El DIRECCION000sólo estaba dado de alta en la Seguridad Social y la Disposición Adicional 4ª del Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril que aprobó el texto refundido de disposiciones normativas del Régimen Local prohibía de modo tajante tales cobros.

Las razones alegadas por la sentencia impugnativa para apoyar la estimación del error de prohibición resultan irrelevantes a su finalidad. Que el reembolso de las facturas se hiciera a través de las nóminas y registrados en la contabilidad del Ayuntamiento nada significa sobre la creencia en su licitud y otro tanto ocurre con la ausencia de todo tipo de intimidación sobre el Instructor. El cauce "normal" de la malversación es normal desde el momento en que el DIRECCION001está de acuerdo y éste no ha precisado ser coaccionado, ni siquiera moralmente por su superior, pues ha podido prestarse por amistad o buscando ventajas personales ad futurum .

Finalmente, la certificación de 19 de abril de 1990, muy posterior a los hechos punibles, referida a un acuerdo adoptado en la Comisión Municipal Permanente, no induce a creer en la licitud de la actuación de los recurrentes, pues sólo equipara al DIRECCION000los mismos derechos y beneficios de los funcionarios sobre asistencia médico-farmacéutica.

La doctrina de este Tribunal de casación -sentencias de 21 de febrero de 1986, 29 de febrero de 1988, 21 de mayo, 13 de junio y 20 de noviembre de 1990, 16 de marzo, 18 de noviembre y 12 de diciembre de 1991, 20 de enero y 24 de marzo de 1992, 2091/1993, de 23 de septiembre y 2635/1993, de 23 de noviembre- exige para poder apreciarse un error de prohibición: a) Un respeto al hecho probado, b) Tener en cuenta que para la exclusión de tal error no se precisa que el agente tenga seguridad respecto a su actuación antijurídica, ya que es suficiente con que posea la conciencia de una alta probabilidad de la antijuricidad de su acción. c) El error de prohibición tiene que ser probado, en todo caso, por quien lo alegue.

4. Para llegar a la exculpación o minoración de la pena han de tenerse en cuenta los condicionante psicológicos y culturales del agente, así como la posibilidad de recibir asesoramiento.

El motivo tiene que ser estimado por ello.

Recurso de ambos acusados .

El primer motivo de este recurso, con apoyo en el nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia a la sentencia por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo al consignarse en el hecho probado que "los acusados actuaron en el error vencible de estar amparados por un acuerdo de la Comisión Permanente..." Con independencia que de no haberse consignado tales expresiones nunca se hubiera podido aminorar su responsabilidad y la correspondiente sanción, si se suprimiera tal concepto no se produciría un fallo absolutorio, o sea más beneficioso para los recurrentes, sino por el contrario, condenatorio a más grave pena, lo cual cuestiona la legitimación de los recurrentes para ello. El motivo no predetermina un fallo condenatorio, sino una atenuación de éste y parece absurdo que pueda impugnarse una norma favorable. En todo caso, si se suprimiera tal pasaje del factum no se obtendría la absolución o minoración de la condena, sino lo contrario y por ello yerra el motivo.

La estimación del motivo único de la acusación particular, ha eliminado el motivo que, por otra parte, tampoco se ajusta a la doctrina jurisprudencial para su estimación ya que requiere: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan valor causal respecto al fallo y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna -por todas, sentencia de 23 de diciembre de 1991-. La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo -sentencias de 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989, 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992-. O sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación -sentencias de 12 de marzo y 11 de octubre de 1989-.

El supuesto concepto predeterminante no define la esencia del tipo aplicado, aunque se encuentra en el art. 6 bis a) del Código Penal, no se encuentra en la tipicidad del art. 394 o 396, ni ninguno otro de la malversación de caudales. Una corrección semántica y de estilo del factum hubiera suprimido tales expresiones técnicas en un relato de hechos probados, pero ello no implicaba el vicio denunciado.

Se acoge el motivo segundo del recurso a la vía del nº 3º del art. 851 de la Ley adjetiva penal, por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que fueron objeto de defensa. Se alega incumplimiento de los requisitos procesales para la admisión de la querella, inexistencia del escrito de acusación y su presentación fuera de plazo con la consecuencia de la falta de asistencia letrada.

La incorrección del motivo se patentiza cuando pretende denunciar vicios del procedimiento que no afectan ni al juicio ni a la sentencia (arts. 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En todo caso, estos temas ya estaban resueltos de manera firme por el Juez de Instrucción -folios 410 y 417- y el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida da cumplida respuesta a todas las cuestiones.

El poder otorgado apud acta, para empezar tiene virtualidad suficiente a la vista de lo dispuesto en el art. 125 de la Constitución, en casos de pobreza o de urgencia, pero, en todo caso, así fué estimado y consentido.

En cuanto a que la querella sólo se interpuso contra Héctor, se olvida por los recurrentes, que tanto la denuncia y apoderamiento apud acta se refieren a unos hechos y a un procedimiento.

El escrito de acusación no es nulo por referirse a otro anterior y ello ya fué expresado por el Ministerio Fiscal en la instancia y reiterado en el recurso. La anulación de las actuaciones no afecta al contenido de un escrito que otro posterior reproduce o acepta, asume y se refiere a él. La extemporaneidad de un escrito de acusación no determina la nulidad, ni es un plazo preclusivo.

Las pretendidas faltas de acusación no son tales, la ausencia de alguna firma, luego ratificada en otras posteriores actuaciones, no puede inferir una carencia de asistencia letrada.

Por lo demás, todo ello fué debidamente resuelto por el órgano a quo y esta Sala ratifica todo ello por ser correcto y razaonable.

El tercer motivo del recurso conjunto de ambos acusados, primero de los de infracción de Ley, con apoyo en el nº 2º del art. 849 de la Ley procesal penal, recoge que la sentencia recurrida ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba.

En cuanto al acusado, Héctor, se dice en el hecho probado que éste «obtuvo a cargo de la Tesorería del Ayuntamiento tras presentar al cobro el abono de sus nóminas...>>, pero tal relato fáctico, por su parquedad, lleva a conclusiones muy distintas y cita los folios 208, 209, 211, 212, 213, 214, 216, 218 y 148 de la causa.

Pero tales certificaciones y documentos no demuestran error alguno por parte del Tribunal de instancia y la Sala a quo los tuvo evidentemente en cuenta para llegar a sus conclusiones fácticas y jurídicas. En todo caso, los citados escritos no desmienten la realidad declarada referentes a las claras irregularidades en la conducta del recurrente.

Otro tanto ocurre con respecto al otro coacusado, Hugo, pues los documentos que se citan en el motivo -folios 29, 148 y 150- no demuestran el error facti pretendido, antes al contrario, patentizan y proclaman que el DIRECCION001aceptó indebidamente tales reclamaciones y con su conducta irregular determinó que fueran abonados en los recibos de la nómina del coacusado.

Lo que parece pretender el motivo no es la denuncia de error alguno que no se señala, ni explicita, sino reelaborar un nuevo relato de hechos probados con documentos ya tenidos en cuenta por el órgano de instancia, que no sólo no desvirtúan, sino confirman cuanto se expresa en el factum .

El cuarto y último motivo, segundo de infracción de Ley, se acoge al cauce casacional del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la aplicación indebida del art.

396 del Código Penal. Se dice respecto del DIRECCION000que no estaba encargado de los fondos y con relación al DIRECCION001que únicamente aceptó como legítimas las reclamaciones y aceptó su abono.

Con tal planteamiento el motivo tiene necesariamente que decaer.

Ciertamente que el precepto aplicable al caso es el art. 394 del Código Penal, al que expresamente se refiere el fundamento jurídico tercero "in fine", al referirse al art. 396, en relación con aquél.

La Sala de instancia ha utilizado este último precepto con una finalidad generosa y benevolente con los acusados, estimando el carácter transitorio de la utilización de los fondos públicos, y que no ha concurrido el animus rem sibi habendi y tan sólo un animus intendi , o sea cuando hubiese destinado los caudales públicos a usos propios o ajenos con la intención de devolverlos, como recogió la sentencia de esta Sala de 13 de junio de 1990.

Pero, en todo caso, la doctrina de este Tribunal de casación ha recogido que no sólo incurre en el delito el funcionario que tiene encomendada la guarda de caudales, sino el superior jerárquico a quien se encomienda la vigilancia y control de los mismos -sentencias de 8 de marzo cde 1990 y 4 de diciembre de 1985, entre otras-.

No es precisa una inmediata posesión o tenencia, siendo suficiente la mediata o longa manu y el DIRECCION000- DIRECCION002de una Corporación es responsable de los caudales municipales, no exigiéndose que el funcionario tenga en su poder los caudales públicos por razòn de la competencia específica que las disposiciones reglamentarias atribuyen al cuerpo administrativo a que pertenezca o al servicio que nominalmente figure adscrito, sino que basta con que los caudales hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones realizadas por el sujeto -sentencia 675/1993, de 27 de marzo-.

El hecho probado nos describe que el recurrente Héctor, en su condición de DIRECCION000del Ayuntamiento de Fuengirola obtuvo a cargo de la Tesorería de tal corporación el abono en sus nóminas de tres meses correspondientes, pese a estar dado de alta en la Seguridad Social a cargo del Ayuntamiento.

El DIRECCION001aceptó indebidamente tales créditos que se le abonaron por ello al coacusado en sus nóminas, pese a que por su función tenía que impedir tales abonos por su manifiesta irregularidad.

El motivo y recurso deben ser desestimados.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la Acusación Particular, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 26 de mayo de 1992, en causa seguida a Héctory Hugopor delito de malversación de caudales públicos, estimando su motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Fuengirola, con el nº 16/91 (Procedimiento Abreviado) y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga por los delitos de falsedad en documento público y malversación de caudales públicos, contra los acusados, Héctory Hugo, teniéndose por reproducidos aquí todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se aceptan íntegramente los de la sentencia recurrida y anulada.

Se aceptan íntegramente los de la sentencia de instancia menos el último inciso o párrafo: «los acusados... 21 de septiembre de 1983>> que se tiene por no puesto.