STS, 31 de Octubre de 1998

1. - En el recurso interpuesto por Narcisoy cuatro más, que la Sala prefiere examinar en primer lugar por razones de economía expositiva, se han articulado dos motivos de impugnación. En el primero, aunque formalmente al amparo del art. 849.1º y 2º LECr, no se denuncia propiamente un error de hecho en la apreciación de la prueba que pueda ser demostrado con documentos obrantes en autos, sino la mera indebida aplicación a los hechos declarados probados del art. 549.1º CP de 1.973 y de los 571 y 351 así como de la disposición transitoria segunda del CP de 1.995. El motivo tiene un largo desarrollo pero el núcleo de la impugnación se ha de buscar en el apartado 1.1.3 del mismo, en el que textualmente se dice: "El problema surge en el momento en que, obligado por la Disposición Transitoria Segunda del vigente CP, el Tribunal procede a analizar la eventual aplicación retroactiva (pro reo) del vigente CP y opta por la aplicación del derogado texto penal sustantivo". Para entender cuál es el problema a que aluden los recurrentes y dar la debida respuesta a su reproche, es necesario recordar, de forma resumida, el razonamiento jurídico que se hace en la Sentencia recurrida. Se ha estimado en ella que, por no estar probada, a juicio del Tribunal de instancia, la voluntad consciente de los acusados de favorecer con su comportamiento las actividades de una banda armada, no pueden ser subsumidos los hechos enjuiciados en el tipo previsto en el art. 174 bis b) CP de 1.973, que era la tesis primaria del Ministerio Fiscal, y, aceptando la tesis alternativa de la misma Acusación, los ha incardinado en el tipo de incendio que contenía el art. 549.1º del Texto derogado, sin que haya considerado aplicable retroactivamente el CP de 1.995 porque ello obligaría a subsumir los hechos en el art. 571, en relación con los arts. 346 y 351, en que se prevé la imposición de una pena superior a la establecida en el art. 549.1º CP de 1.973. Los recurrentes entienden, por el contrario, que nunca sería aplicable el art. 571 CP de 1.995 porque, de una parte, los autores de los hechos enjuiciados no tuvieron voluntad de alterar el orden constitucional ni la paz pública y, de otra, los medios comisivos empleados no generaron riesgo real y efectivo para la integridad física de las personas, por lo que el precepto del CP de 1.995 que hubiera debido ser tenido en cuenta, para decidir la aplicación de uno u otro Texto, es el art. 263 -en que se describe el tipo básico del delito de daños- indiscutiblemente más beneficioso que el art. 549.1º CP de 1.973. La argumentación de los recurrentes no puede ser aceptada por las razones que se expondrán a continuación.

2. - La aplicación del CP de 1.995 hubiese obligado, tal como entiende el Tribunal de instancia, a incardinar los hechos en el delito de terrorismo previsto en el art. 571 de dicho Texto. En primer lugar, porque los acusados, según la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, completada con determinadas afirmaciones fácticas de los fundamentos jurídicos, actuaban organizadamente de forma violenta, colocando artefactos incendiarios y causando daños cuantiosos en propiedades públicas y privadas con la finalidad de apoyar al colectivo de presos de la banda terrorista ETA y llamar la atención de los ciudadanos sobre sus reivindicaciones, lo que quiere decir, sin duda alguna, que se proponían "alterar gravemente la paz pública" como objetivo inmediato. Y en segundo lugar, porque los medios utilizados para el logro de aquella finalidades últimas eran acciones que objetivamente podían ser definidas como "estragos" o "incendios". Como esta última calificación jurídica ha sido la acogida por el Tribunal de instancia y la misma es cuestionada por los recurrentes alegando que sus actividades no han producido un riesgo efectivo para la vida e integridad física de las personas, conviene hacer algunas precisiones sobre el delito de incendio y el riesgo que le es inherente. Esta figura delictiva, incluido hoy entre los "delitos contra la seguridad colectiva" e integrada -art. 351 CP de 1995- por el elemento objetivo de "un peligro para la vida o integridad física de las personas", ya fue caracterizada así, cuando estaba encajada sistemáticamente entre los delitos contra la propiedad, por la jurisprudencia más próxima al cambio normativo -SSTS de 15-10-90, 24-1-94, 16-11-94 y 16-9-95, entre otras muchas- que la definió como "delito mixto de daño y peligro". Afirmada, pues, la naturaleza de delito de riesgo del de incendio, tanto ahora como bajo la vigencia del CP anterior, en los años en que ya se había impuesto la citada doctrina jurisprudencial, debe añadirse que el riesgo propio de este delito no es el concreto o necesario sino el abstracto o potencial. Así parece deducirse con bastante claridad de que ni en el art. 549.1º y 2º CP de 1.973 ni en el art. 351 CP de 1.995 se hable de la primera modalidad de peligro. En el art. 549 se contemplaba implícitamente la eventualidad de un riesgo para la vida o integridad física de las personas, esto es, un peligro abstracto para dichos bienes jurídicos, al describir y castigar el incendio de un edificio público, de una casa habitada o cualquier edificio en que habitualmente se reúnan diversas personas o un tren de mercancías en marcha, lugares todos ellos en que la propagación de las llamas podían suponer un peligro para personas indeterminadas. En el actual art. 351 la exigencia del peligro para la vida o integridad física de las personas ya no es implícita sino expresa, pero la índole abstracta del peligro se pone de manifiesto si se compara este precepto con el art. 346 en que se describe la figura paralela del delito de estragos: si en el delito de incendio éste debe comportar un peligro para la vida o integridad física de las personas, en el de estragos la actividad destructiva que le caracteriza debe comportar un peligro necesariamente. Proyectando estas ideas sobre los casos contemplados por la Sentencia recurrida, no puede razonablemente ponerse en duda que las deflagraciones y los incendios iniciados por los procesados -que, al menos en nueve ocasiones, se produjeron en inmuebles destinados a viviendas- supusieron un peligro abstracto o eventual para las personas. Es cierto que dos de los procesados, Fernandoe Aurelio, que se aquietaron con la Sentencia de instancia, han sido condenados por la colocación de un artefacto inflamable en un local -una sucursal de "Caja Vital"- del que no se dice estuviese situado en un inmueble habitado; y también lo es que, de las acciones relatadas en los números 10 y 14 de la declaración de hechos probados, realizadas por los recurrentes Evaristoy Manuelrespectivamente, no consta tuviesen potencialidad lesiva para las personas. Pero también es cierto que la colocación de aquel artefacto se produjo a una hora de la mañana muy cercana a la de la apertura del local, por lo que el riesgo para los empleados y transeúntes era tan probable como previsible; y que si las acciones de los hechos 10 y 14 no hubiesen tenido potencialidad lesiva, sus autores, a los que ha sido imputado un delito continuado, intervinieron probadamente en otras que sí tuvieron dicha potencialidad. Hay que llegar, en consecuencia, a la conclusión de que todos los procesados participaron en hechos que, por comportar un peligro para la vida o integridad física de las personas, debían ser calificados jurídicamente como delitos de incendio, continuado o único, consumado o intentado, según los casos. Siendo así, la opción por el CP de 1995 pretendida por quienes recurren hubiese determinado necesariamente la subsunción de los hechos en el art. 571 -cuyo presupuesto es la comisión de un delito de estragos o incendios- en que la pena prevista oscila entre quince y veinte años, considerablemente mayor, como es notorio, a la de prisión mayor establecida para el delito de incendio en el art. 549 CP de 1.973, no habiendo incurrido consiguientemente el Tribunal de instancia, al aplicar esta última norma, en la infracción que se denuncia de la disposición transitoria segunda del CP de 1.995. Todos estos razonamientos nos llevan forzosamente a la desestimación del primer motivo de este recurso.

3. - La misma suerte debe correr el segundo en que, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia o, mejor dicho, dos infracciones del citado derecho fundamental. De una parte -se dice- "no puede apreciarse en la causa riesgo alguno para la vida o integridad física de las personas". A lo que debe contestarse que la apreciación de un riesgo está fuera del campo en que la presunción de inocencia desenvuelve sus efectos, toda vez que el riesgo no es un hecho susceptible de ser aprehendido por los sentidos sino una situación que la razón deduce de los hechos o, lo que es igual, un juicio de valor. De otra parte -se dice también- la falta de tasación de los daños ocasionados en el hecho número 16 de la declaración probada no puede resolverse aceptando la probabilidad de que su cuantía sea superior a las 250.000 pts. A lo que es igualmente necesario responder que el Tribunal de instancia no hace un juicio de probabilidad sino de certeza cuando afirma terminantemente que los daños producidos en el hecho de referencia tuvieron una cuantía superior al millón de pesetas, sin duda porque la evidencia de su importancia se lo permite.

4. - Por último, el tercer motivo de casación, en que, al amparo del art. 851.4º LECr, se denuncia una vulneración del principio acusatorio o de congruencia en relación con el procesado Jesús Luis, del que se dice no había sido solicitada para él una pena superior a la de un año de prisión menor, debe ser igualmente desestimado. Como dice el Fiscal, no es exacto lo que se alega en este motivo ya que, aunque en el escrito de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal no solicitó para el mencionado acusado pena por el delito de terrorismo, en el de conclusiones definitivas solicitó expresamente la de seis años y un día de prisión mayor por el delito de incendio, petición que fue justamente la acogida por el Tribunal, lo que quiere decir que carece de todo fundamento la denuncia de quebrantamiento de forma deducida en este motivo.

5. - En el recurso interpuesto por la representación procesal del sentenciado Pedro Enriquehan sido articulados cuatro motivos de casación. En el primero, residenciado en el art. 849.1º LECr, se denuncia la aplicación indebida del art. 549.1º CP de 1.973. Como quiera que el argumento básico del recurrente es que los dos hechos de los que ha sido declarado autor -dos explosiones provocadas en locales de sendas empresas situados en inmuebles habitados- no supusieron un riesgo real para la vida o integridad física de las personas, han de reiterarse aquí cuantos razonamientos hemos hecho, en el fundamento jurídico primero de esta Sentencia, sobre la índole abstracta o meramente potencial del riesgo característico del delito de incendio, tanto según la interpretación que del art.549 CP 1.973 hizo la última jurisprudencia de esta Sala como con arreglo a los términos en que aparece expresado el art. 351 CP 1.995. Sólo cabría añadir, en concreta referencia a dos alegaciones que se hacen en este motivo las siguientes puntualizaciones: a) ni la fabricación "casera" o artesanal de un artefacto incendiario, ni la intensidad de la explosión que el mismo provoca, están forzosamente en relación directa con el peligro para las personas que el incendio y su propagación puede representar, aunque no es ocioso sburayar que en los dos hechos en que intervino este recurrente no puede hablarse, a juzgar por la entidad de los daños ocasionados, ni de un artefacto torpemente confeccionado, ni de una explosión de baja intensidad; b) el hecho de que los explosivos se colocasen, en estas dos ocasiones, en horas en que los locales de referencia estaban cerrados sólo significa que los autores quisieron eliminar el riesgo concreto y directo que se hubiese creado si las explosiones se hubiesen producido estando el personal de las oficinas dentro y las mismas abiertas al público, pero con ello no eliminaron naturalmente el riesgo abstracto y potencial para todos los habitantes de los inmuebles donde se encontraban las oficinas.

6. - En el segundo motivo de este recurso, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una infracción del principio acusatorio, consagrado en el art. 24.2 CE, que se habría producido, de asistir la razón al recurrente, al haber sido condenado éste por un delito de incendio previsto en el art. 549.1º CP de 1.973 en consideración a un riesgo o peligro para la vida o integridad física de las personas al que no hizo la menor alusión al Ministerio Fiscal en sus conclusiones. Alega el recurrente que, de haber conocido oportunamente la acusación de que los incendios habían puesto en peligro la vida o integridad física de las personas, hubiese podido articular una prueba capaz de contrarrestarla. Aunque a primera vista no parece estar desprovisto de fundamento, el motivo no puede ser admitido. El principio acusatorio exige, en efecto, que exista la debida congruencia entre la sentencia condenatoria que dicte el Tribunal y la acusación o acusaciones que se hayan formulado contra el condenado. Sólo de esa manera, conociendo la acusación que contra él se formula -a lo que tiene fundamental derecho según el art. 24.2 CE- puede el acusado articular de modo efectivo su defensa. Tiene aquél que conocer, en consecuencia, el hecho o hechos que se le imputan y, según una constante doctrina jurisprudencial, la calificación jurídica que el hecho le merece a la parte acusadora, de cuya calificación no podrá apartarse el Tribunal a no ser que condene por un delito homogéneo del que fue objeto de acusación. Ninguna de estas reglas, que resumidamente hemos expuesto, ha sido infringida en el presente caso por el juzgador de instancia. Ante todo, en la Sentencia recurrida no se ha condenado a este recurrente por hechos que no le hubieran sido imputados por el Ministerio Fiscal. Y por lo que se refiere a la calificación jurídica debe decirse que, en su escrito de conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal dijo que tales hechos eran constitutivos de un delito continuado de terrorismo del art. 174 bis b) en relación con el art. 69 bis y con el art. 554, todos del CP de 1.973, pero en sus conclusiones definitivas ofreció al Tribunal la tesis alternativa de que los hechos constituyesen un delito continuado de incendio del art. 549.1º del mismo CP, siendo ésta la aceptada por la Sentencia recurrida. Ha sido, pues, congruente la Sentencia con la acusación. No empece a la afirmada congruencia que no se aludiese en el relato fáctico del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal a la producción de una situación de peligro para las personas como consecuencia de las acciones del recurrente, puesto que, de un lado, dicho efecto, que no consiste en un peligro concreto sino abstracto, no es exactamente un hecho sino un juicio que la razón deduce de determinados hechos y, de otro, tanto el art. 554 CP de 1.973, mencionado en las conclusiones provisionales del Fiscal, como el 549.1º del mismo Texto invocado en las conclusiones definitivas, describían un delito de riesgo, como el propio recurrente conoce y defiende, de suerte que su estrategia defensiva pudo tener en cuenta, desde un principio, la existencia de una acusación que envolvía necesariamente la imputación de haber creado con sus acciones una situación de peligro, aunque no concreto como el recurrente supone, sino abstracto o potencial. El segundo motivo, a la vista de cuanto queda expuesto, debe ser rechazado.

7. - E idéntica suerte tiene que correr el tercero en que, al amparo del art. 849.1º LECr, se reprocha a la Sentencia recurrida haber infringido la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 10/1995 por la que se publicó el nuevo CP. El argumento que en este lugar desarrolla este recurrente es que, habiendo rechazado el Tribunal de instancia la calificación de terrorismo para los hechos enjuiciados, ha elegido luego el art. 571 CP de 1.995, donde se describe un delito de terrorismo, para comparar la norma aplicable de este Texto con el art. 549.1º CP de 1.973 y concluir que este último precepto es más favorable. El Tribunal de instancia, sin embargo, no ha incurrido en la infracción legal que se le atribuye. Descartó la aplicación del art. 174 bis b) CP de 1.973 porque entendió que los procesados no habían colaborado con la banda terrorista ETA en sus objetivos y fines, pero advirtió, correctamente, que sus acciones podrían ser subsumidas en el tipo de terrorismo que describe ahora en términos más amplios el art. 571 CP de 1.995, toda vez que todos ellos pertenecían, como ya hemos tenido ocasión de recordar, a un grupo organizado cuya finalidad era "alterar gravemente la paz pública", provocando explosiones e incendios, para apoyar al colectivo de presos de aquella banda terrorista y llamar la atención de los ciudadanos sobre la situación de dicho colectivo. Y como la eventual aplicación a tales hechos del art. 571 CP de 1.995 -y también la del 577 del mismo texto, en que se penaliza una conducta análoga cuando sus autores no pertenecen a banda armada, organización o grupo terrorista- era claramente perjudicial a los procesados desde el punto de vista punitivo, la disposición transitoria segunda del nuevo CP obligaba optar por el CP de 1.973 cuyo art. 549.1º establecía una pena inferior a la prevista en aquel otro precepto. Habiendo sido ésta, precisamente, la decisión del Tribunal de instancia, es llano que la mencionada disposición transitoria ha sido correctamente interpretada y seguida.

7. - Tras todo lo que ha quedado dicho en los fundamentos jurídicos anteriores, el cuarto y último motivo de este segundo recurso de casación está inevitablemente condenado a la desestimación. En este motivo, en que se denuncia la inaplicación, que se dice indebida, del art. 263 del vigente CP, se llega a la conclusión de que se ha producido dicha infracción, en la Sentencia recurrida, mediante un proceso de eliminación. Se dice así que los hechos no se pueden subsumir en el art. 174.3 -se debe haber querido escribir 174 bis b)- del CP de 1.973, ni en el art. 549.1º del mismo Texto, ni en los arts. 351, 346 y 266 CP de 1995 y se concluye que únicamente pueden ser incardinados en el art. 263 del CP vigente que, por ello, habría sido indebidamente inaplicado e infringido. No podemos estar de acuerdo. Ciertamente no eran aplicables a los hechos enjuiciados el art. 174 bis b) del CP de 1.973 ni los arts. 266, 346 y 351 del CP de 1.995, pero era plenamente aplicable -y creemos haberlo razonado suficientemente en el fundamento jurídico primero de esta Sentencia- el art. 549.1º y 2º del CP de 1.973, de suerte que, teniendo el delito de daños en propiedad ajena que se prevé en el art. 263 CP de 1.995 un carácter subsidiario con respecto al delito de incendio, en ninguna infracción legal se incurre si, ante unos hechos susceptibles de ser subsumidos en el tipo de daños o en el de incendio, se aplica la norma penal que sanciona este último como se hizo en la Sentencia recurrida. III.

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación por infracción de precepto constitucional y de ley y por quebrantamiento de forma interpuestos, por una parte, por la representación procesal de Pedro Enriquey por otra, por la de Narcisoy cuatro más, contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Sumario núm. 25/93 instruído por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5, en que fueron condenados por delito de incendio, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando a los recurrentes al pago de las costas devengadas en este recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.