STS 525/2002, 18 de Marzo de 2002

1. - El Juzgado de instrucción nº 1 de Mahón, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 74/97, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 24 de abril de 1.999, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Son hechos probados y así expresamente se declaran que Enrique , mayor de edad por cuanto nació el 9 de diciembre de 1.978, carente de antecedentes penales y privado de libertad por razón de esta causa del 6 al 8 de mayo de 1.998, con ánimo de lucro, entre los días 4 a 6 de enero de 1.997, tras romper la cerradura de la puerta principal del Colegio Público Sa Graduada de Mahón, de propiedad municipal, se apoderó previo registro del mismo de la suma de 1.200 pesetas, más otras monedas antiguas que tiró, habiendo su DIRECCION000 Doña Guadalupe , renunciado en tiempo y forma a la idemnización.

   Entre las 22 horas del 13 de febrero de 1.997 y las 7'30 horas del día siguiente, puesto de común acuerdo don Luis Francisco , también mayor de edad por haber nacido el 13 de diciembre de 1.978, carente de antecedentes penales y privado de libertad los mismos días por razón de esta causa, con Luis Pedro , nacido el 18 de marzo de 1.976, sin que haya estado privado de libertad por razón de esta causa y ejecutoriamente condenado por delito de robo en sentencia firme de 16 de enero de 1.996 a la pena de 100.000 pesetas de multa y con Claudio , igualmente mayor de edad por haber nacido el 7 de noviembre de 1.975, privado de libertad dos días por razón de esta causa, también ejecutoriamente condenado por delito de robo, entre otras por sentencia firme de 1º de julio de 1.996 a la pena de dos meses y un día de arresto mayor, con ánimo de obtener beneficio económico, rompieron la puerta trasera que da acceso al despacho de don Mariano , párroco de la Iglesia de San Antonio Abad, sita en la calle Vives Llull número 12 de Mahón, desde donde y tras violentar otra, accedieron al interior del templo, apoderándose de 300 pesetas en calderilla que estaban en una cajita. El arreglo de una de aquéllas puertas fue efectuado por los propios feligreses, mientras que el de la otra costó la suma de 19.116 pesetas.

   Entre las 14'50 y las 19'20 horas del 17 de febrero de 1.997, puesto previamente de común acuerdo con Ángel Daniel , mayor de edad por haber nacido el 4 de junio de 1.978, carente de antecedentes penales privado de libertad por razón de esta causa desde el 19 al 21 de mayo de aquel año, también con ánimo de obtener beneficio económico, se trasladaron al chalet unifamiliar rodeado por un jardín sito en el CAMINO000 , DIRECCION001 número NUM000 , del término municipal de Es Castell, propiedad de Matías , donde utilizando una paleta de albañilería de las conocidas como "catalanas" y una palanqueta, forzaron la contraventana y quitando los junquillos, sacaron el cristal de la ventana de la cocina accediendo al interior del inmueble, donde en una mesilla de noche sita en el dormitorio, se apoderaron de 200.000 pesetas en metálico, una cámara fotográfica y gran cantidad de joyas no recuperadas pendientes de valorar, abandonando la casa saliendo por la puerta principal. Con posterioridad, Ángel Daniel le entregaría a Matías la suma de 80.000 pesetas, teniendo este asegurada la casa con la entidad Winterthur, que posiblemente le haya abonado la totalidad de los perjuicios irrogados.

   Entre las 22'30 horas del 3 de abril y las 2 horas del siguiente día, puesto de común acuerdo con el precitado Luis Francisco y Antonio , mayor de edad por haber nacido el 5 de marzo de 1.977, carente de antecedentes penales y no privado de libertad por razón de esta causa, también con ánimo de lucro, accedieron al interior de la Iglesia Evangélica sita en la calle del Ángel de Mahón, a través de la ventana del primer piso que se encontraba abierta, alcanzándola trepando por los salientes que tiene la fachada, registrando el despacho oficina de su Pastor, don Marcos , donde se apoderaron de alrededor de 60.000 pesetas, habiendo renunciado aquél a su indemnización por corresponderse a aportaciones de sus feligreses.

   Entre los días 2 y 3 de abril de 1.997, con el mismo móvil económico y acompañado por Juan Ramón , con el que previamente se había puesto de común acuerdo, mayor de edad por haber nacido el 30 de diciembre de 1.974, no privado de libertad por razon de esta causa, ejecutorimaente condenado con anterioridad por delitos de robo, entre otras, en sentencias firmes de 6-05-96, 18-10-95, 16-11-96, 26-09-94, 29-04-97 y 9-05-97, tras romper el cristal bajo de una puerta trasera, se introdujeron en el Centro de Rehabilitación, sito en el número NUM001 de la CALLE000 , propiedad de Manuel , apoderándose en su interior de un video Chinon Pocked 8 recuperado, y unas 4.000 pesetas además de moneda extranjera.

   Por úlimo, entre las 21 horas del 29 de abril y las 8 horas del día siguiente, tras romper la claraboya de la puerta principal, a la que causó desperfectos tasados en 18.000 pesetas, se introdujo en las oficinas de la sociedad General de Autores y Editores, sita en el pasaje J.B. Sitges número 4 y tras registrar la misma se apoderó de un maletín propiedad de Santiago que contenía una 25.000 pesetas, más otras 700 que estaban en un cajón".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y efectivamente condenamos a Enrique , como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas y en casa habitada, concurriendo la circunstancia atenuante de haber confesado la infracción a las autoridades como muy cualificada, a la pena de dos años de prisión, a Ángel Daniel , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas y en casa habitada, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de reparación parcial del daño causado, a la pena de dos años de prisión, a Luis Pedro , Claudio y a Juan Ramón , como autores responsables de un delito de robo con fuerza ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión a cada uno de ellos, a Luis Francisco como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena dee dos años de prisión y a Antonio , como autor responsable de un delito de robo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, debiendo satisfacer los mismos por séptimas partes iguales las costas procesales causadas.

   Que se les abone para su cumplimiento el tiempo que hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa.

   Por vía de responsabilidad civil, Enrique idemnizará a la Sociedad General de Autores y Editores en la suma de 18.000 pesetas por los desperfectos causados y en 20.700 pesetas por lo sustraído. Conjunta y solidariamente con Luis Francisco , Luis Pedro y Claudio , a la Iglesia de San Antonio Abad en 19.116 pesetas por los daños y 300 pesetas por lo sustraído y conjunta y solidariamente con Juan Ramón a Manuel en 4.000 pesetas, y conjunta y solidariamente con Ángel Daniel a Matías en 120.000 pesetas por lo sustraído y por el importe de las joyas que será valorado en ejecución de sentencia, sólo en el supuesto de no haber sido indemnizado ya por la entidad Winterthur.

   Se aprueban por ahora y sin perjuicio de mejor fortuna, las propuestas de insolvencia consultadas por el Juez Instructor de 23 de noviembre y 17 de abril de 1.998".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó por Luis Francisco recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24 de la Constitución Española, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la imparcialidad y a la contradicción. SEGUNDO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por contradicción entre los hechos que se declaran probados. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 623.1 del Código Penal. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal por infracción del art. 21, apartado 4º, como atenuante. QUINTO: Infracción de ley al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de las pruebas.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó sus cinco motivos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el doce de marzo pasado.

. PRIMERO: La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda) condenó, entre otros acusados, a Luis Francisco , como autor responsable criminalmente de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, en sentencia de fecha veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y nueve.

La representación del referido acusado ha interpuesto recurso de casación contra la anterior resolución articulando al efecto cinco motivos: el primero, por vulneración constitucional, el segundo, por quebrantamiento de forma, el tercero y el cuarto, por infracción de ley ordinaria, y el último por error de hecho.

. SEGUNDO: El motivo primero del recurso ha sido deducido por el cauce casacional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con cita del art. 24 de la Constitución y referencia a la presunción de inocencia, a la imparcialidad y a la contradicción.

Afirma la parte recurrente que el acusado "no fue incriminado por la entrada en la iglesia evangélica de la c/ Ángel nº 20": "no existe prueba de participación del mismo en tal hecho", y que falta imparcialidad, al haberse apreciado por el Tribunal de instancia, en la conducta de otro acusado, la atenuante 4ª del art. 21 del Código Penal, pues, habiendo colaborado también en el esclarecimiento de los hechos, "mi mandante no tiene igual trato en iguales circunstancias". Mas tales afirmaciones nada tienen que ver con el derecho del justiciable a un Tribunal imparcial (art. 14.1 PIDCyP y art. 6.1 CEDHyLF), que únicamente resulta vulnerado cuando concurra alguna causa de abstención o recusación en todos o algunos de los Magistrados que lo integran, o con la posible relación previa de los mismos, con relevancia contaminante, con los sujetos o con el objeto del proceso. Y, por lo que se refiere al tema de la "contradicción", el mismo constituye el objeto de otro de los motivos del recurso -el segundo-, por lo que nos remitimos a lo que se allí expongamos sobre el particular.

En cuanto se refiere al derecho del acusado a la presunción de inocencia, cuya vulneración refiere concretamente la parte recurrente al hecho llevado a cabo en la iglesia evangélica de la calle Ángel nº 20, hay que poner de manifiesto que el Tribunal de instancia dice que la participación en los hechos que se relatan en el "factum" "fue admitida y reconocida en todo momento por Enrique ", el cual afirmó "respecto de la Iglesia Evangélica (...) que fueron sus autores Luis Francisco y Antonio "; afirmando este último, por su parte, "que los verdaderos fueron Enrique y Luis Francisco "; añadiendo el Tribunal que "en el juicio oral, el tal Enrique afirmó que fueron los tres, lo que es más creíble pues él se autoinculpa, Luis Francisco es inculpado por los otros dos y Antonio por Enrique , que además reconoce haberse quedado con parte del botín (....), debiendo responder por consiguiente los tres del mismo" (FJ 3º).

Como tantas veces hemos dicho, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba ilegalmente obtenida, o que carezca de modo notorio y absoluto de suficiente entidad. La presunción de inocencia puede ser desvirtuada cuando el Tribunal sentenciador disponga de una mínima actividad probatoria de cargo regularmente obtenida, cuya valoración le corresponde en forma exclusiva (art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.). A este respecto, debemos recordar que la jurisprudencia, tanto la del Tribunal Constitucional como la de este Alto Tribunal, ha declarado reiteradamente que el testimonio de los inculpados puede ser tenido en cuenta y valorado como posible prueba de cargo con entidad bastante para poder enervar el derecho del acusado a la presunción de inocencia.

La sentencia combatida afronta esta cuestión en el tercero de sus fundamentos jurídicos, haciendo una breve reseña jurisprudencial, a la que nos remitimos, y poniendo de manifiesto que el acusado Enrique declaró "ser amigo de todos ellos" (en referencia a los acusados), y que el mismo "se autoinculpó de todos los delitos, aparte de otros ajenos a este proceso, aunque lógicamente dulcificase la rotundidad de sus asertos en el juicio oral, pero sus declaraciones gozan del fumus boni iuris, no existiendo motivo o razón para desecharlas".

Nos encontramos, pues, con la imputación hecha por un coimputado que se autoinculpa, así como por la hecha por otro de los acusados ( Antonio ). Consiguientemente, hemos de reconocer que el Tribunal de instancia ha dispuesto de esa mínima actividad probatoria de cargo regularmente obtenida de la que hemos hablado anteriormente, pues son dos los coimputados que inculpan al aquí recurrente, uno de los cuáles se autoinculpa también y además manifiesta que es amigo de los otros acusados.

Con independencia de lo dicho, hay que destacar también que acudió a la vista del juicio oral, como testigo de cargo, el pastor de la iglesia evangélica, don Marcos , que confirmó el hecho y se refirió a la forma en que pudo tener lugar; habiendo acudido igualmente al plenario los agentes policiales que practicaron las diligencias de inspección ocular de los inmuebles en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados en esta causa.

Por todo lo expuesto, es manifiesta la falta de fundamento de este motivo que debe ser desestimado.

. TERCERO: El segundo motivo, con sede procesal en el núm. 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula "por haber manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados".

Dícese en el motivo que "la declaración del párroco (...) de la Iglesia Católica de San Antonio Abad (....) acredita que no se rompió ninguna puerta trasera, que ya estaba rota y estaba atrancada con un somier" y que "reconoció el párroco posteriormente que había denunciado una sola puerta cuando en realidad había dos, una ya rota que es con la que se accede al edificio, y posteriormente otra puerta de las del interior del complejo llamado Iglesia", de todo lo cual concluye la parte recurrente que "el acceso al conjunto edificado (....) no fue por forzamiento de puerta alguna ya que ésta estaba abierta y simplemente atrancada con un somier que retirándolo se accedía directamente al edificio".

La simple lectura del motivo pone de manifiesto su falta de fundamento, pues el cauce procesal elegido se refiere al vicio "in iudicando" consistente en que, en la redacción de los hechos que se declaran probados, se incluyan afirmaciones fácticas incompatibles y, por tanto, recíprocamente excluyentes, de tal modo que, al anularse entre sí, puedan dejar el relato fáctico de la sentencia sin el debido soporte que permita su ulterior calificación jurídica. Mas nada de esto se denuncia en el presente caso.

Lo que, en definitiva hace el recurrente, es pretender valorar determinadas afirmaciones del párroco de la Iglesia en la que tuvo lugar el hecho a que se refiere este motivo de modo distinto a como lo ha hecho el órgano jurisdiccional, con olvido que tal función compete exclusivamente - como ya se ha dicho- al Tribunal sentenciador, y de que, además del párroco, depusieron en la vista del juicio oral los otros coimputados y los agentes policiales que llevaron a efecto las inspecciones oculares de los inmuebles en que se cometieron estos hechos.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

. CUARTO: El tercer motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula "por infracción del art. 623.1 del C.P.".

Por todo fundamento de este motivo, dice la parte recurrente que "los hechos probados, en cuanto a la entrada en la Iglesia Católica de San Antonio Abad, no constituyen robo con fuerza en las cosas, por no haber tenido que forzar ninguna puerta para entrar en el conjunto, y el rompimiento de la segunda puerta de una dependencia concreta del interior del conjunto del edificio llamado Iglesia" (sic). "No ha quedado demostrada la rotura de dicha puerta".

Como claramente se advierte, por la mera lectura del mismo, el motivo carece de todo fundamento por cuanto su argumentación implica una falta de respeto al relato fáctico de la sentencia combatida -de obligado acatamiento (art. 884.3º LECrim.)-, en el que se dice expresamente que los autores del hecho "rompieron la puerta trasera que da acceso al despacho de don Mariano , párroco de la Iglesia de San Antonio Abad, (...), desde donde, y tras violentar otra, accedieron al interior del templo (...)"; declarándose probado también que "el arreglo de una aquellas puertas fue efectuado por los propios feligreses, mientras que el de la otra costó la suma de 19.116 pesetas".

Romper una puerta y violentar otra, para acceder al interior de un inmueble con ánimo de apoderarse de alguna cosa -como se dice en el relato fáctico- es lo propio del delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 y 238.2º del Código Penal. Por consiguiente, es preciso reconocer que los hechos declarados probados han sido calificados jurídicamente de forma correcta y que, por ello, no puede hablarse de infracción -por falta de aplicación- del artículo 623.1 del Código Penal, como en el motivo se denuncia.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

. QUINTO: El cuarto motivo, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia "infracción del art. 21, apartado 4ª como atenuante".

Dice la parte recurrente, en el breve extracto de este motivo: "Inaplicación de la atenuante 4ª del art. 25 (debe entenderse del art. 21) en su calidad de cualificada. Trato discriminatorio entre Enrique y Luis Francisco "; por cuanto en el motivo se sostiene que el recurrente prestó "igual e idéntica colaboración" a la del otro acusado.

El motivo carece de todo apoyo razonable y se fundamenta exclusivamente en una mera estimación subjetiva e interesada de la parte recurrente que no encuentra reflejo alguno en el "factum" de la sentencia combatida, por lo que no es posible su estimación (v. art. 884.3º LECrim.). No está de más, sin embargo, poner de relieve también que el otro acusado, en cuya conducta se apreció la atenuante aquí cuestionada, "se autoinculpó de todos los delitos enjuiciados, aparte de otros ajenos al proceso" (FJ 3º), en tanto que el aquí recurrente, ha rechazado en todo momento su participación en uno de los hechos delictivos que se le imputan, respecto del cual el Tribunal de instancia le considera directamente implicado por el testimonio de los otros acusados.

Por lo dicho, este motivo debe ser desestimado igualmente.

. SEXTO: El quinto y último motivo del recurso, "al amparo del art. 849 de la L.E.Cr.", se formula "por error en la apreciación de las pruebas".

Sostiene aquí la parte recurrente que "en realidad y a la vista de la declaración del párroco de la Iglesia del San Antonio Abad, y teniendo en cuenta que el conjunto edificado denominado iglesia, incluye a varias dependencias como son la sala de actos religiosos, la sacristía, el despacho parroquial o cualquier otra dependencia como aulas o almacenes, lo cierto es que para entrar al conjunto no hubo de ser violentada ni forzada puerta alguna". "Así lo declaró el párroco".

Contradice la versión defendida aquí por el recurrente a la que el Tribunal ha declarado expresamente probada y apela, para demostrar el error en el que, a su juicio, ha incurrido el órgano jurisdiccional, al testimonio del párroco de la Iglesia en que se cometió uno de los hechos enjuiciados por el que ha sido condenado Luis Francisco , con olvido de que en error en la apreciación de la prueba que puede ser objeto de recurso casacional (art. 849.2º LECrim.) es el que resulta de algún documento obrante en los autos, que sea literosuficiente y que no aparezca contradicho por otros medios probatorios, circunstancias que de modo patente no concurren en el presente caso, pues las declaraciones del párroco -testigo de cargo-, aunque aparezcan documentadas en las actuaciones, en ningún caso pierden el carácter de prueba personal, inhábil, por lo dicho, para acreditar ningún tipo de error en la apreciación de la prueba.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Luis Francisco , contra sentencia de fecha 24 de abril de 1.999, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en causa seguida al mismo por delito continuado de robo con fuerza en las cosas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.