STS 500/2004, 20 de Abril de 2004

Ponente:Joaquín Giménez García
Número de Recurso:2646/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:500/2004
Fecha de Resolución:20 de Abril de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL Y MERCANTIL. DELITO CONTINUADO DE ESTAFA. COSA JUZGADA. PENA ÚNICA. Se condenó a Carlos Miguel como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil y como autor de un delito continuado de estafa. La sentencia analizada trata de no hacer recaer sobre el imputado, las consecuencias adversas de un doble enjuiciamiento, pero el camino trazado es claramente inadecuado y erróneo; la solución debe venir por la imposición en la causa de la pena que corresponda a los hechos enjuiciados a la que debe serle descontada la pena impuesta en el previo enjuiciamiento efectuado. Debe fijarse una única pena porque sería inferior a la suma de las que podrían imponerse penando separadamente ambas infracciones. En primera instancia se condena a uno de los acusados, absolviéndose al restante con fundamento en la cosa juzgada. No se hace lugar a la casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. FRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación de Carlos Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, por delitos continuados de estafa y falsedad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, estando representado el recurrente Carlos Miguel por el Procurador Sr. Mardomingo Herrero; siendo parte recurrida Germán, representado por la Procuradora Sra. Moral García, el Banco Santander Central Hispano, representado por el Procurador Sr. Blanco Fernández y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por el Procurador Sr. Olivares de Santiago.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada, incoó Procedimiento Abreviado nº 1625/98, por delitos continuados de estafa y falsedad, contra Germán y Carlos Miguel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que con fecha 21 de Junio de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"HECHO PRIMERO: 1.- El día 22 de junio de 1298, sobre las 12:45 horas, se recibió un fax en la oficina principal del Banco Popular sita en la calle La Plaza número 29 de la localidad de Fuenlabrada. En dicho fax aparecía el membrete de la entidad "PLOMOS INDUSTRIALES DE MADRID, SA." y, en el mismo, se solicitaba a la oficina bancaria se le facilitara "en fecha próxima al talonario de cheques en papel continuo (200) de nuestra cuenta corriente número 60433267".- 2.- El día 29 de junio de 1998, sobre las 11:30 horas, don Germán se personó en la oficina principal de la calle La Plaza número 29 de Fuenlabrada del Banco Popular, con una carta, también con el membrete de la entidad PLOMOS INDUSTRIALES DE MADRID, SA., en la que se solicitaba a la oficina bancaria "facilitará a nuestro colaborador talonario papel continuo solicitado en fecha anterior de nuestra cuenta numero 6033267". Como los empleados de la entidad bancaria tardaban en entregarle el talonario, don Germán se marchó de la oficina bancaria.- Ninguna persona relacionada con la entidad plomos industriales de Madrid SA remitió al Banco Popular el documento solicitando talonario de cheques en papel continuo y tampoco ninguna persona relacionada con la misma recogió el referido talonario.- HECHO SEGUNDO. 1.- El día 6 de octubre de 1998, la entidad JOFEL INDUSTRIAL, SA., con sede en la calle Artes Gráficas nº 12-14 de Alicante, emitió un pagaré número 1.109.707 contra su cuenta corriente del Banco Guipuzcoano por importe de 1.212.200 pesetas, con fecha vencimiento el día 10 de diciembre de 1998, pagaré emitido en favor de la entidad ALMAX, SL.- Dicho pagaré fue remitido por correo a la entidad ALMAX, SL. a la calle Atienza número 5, del Polígono Industrial El Palomo, ubicado en la localidad de Fuenlabrada (Madrid).- 2.- Dicho cheque llegó a manos del acusado don Germán que modificó el nombre del beneficiario del pagaré y la fecha de vencimiento, poniendo como fecha de vencimiento el día 10 de octubre de 1998 y como beneficiario el nombre de "Iván".- 3.- El día 7 de octubre de 1998 don Germán había abierto una libreta de ahorro número NUM001 en la sucursal del Banco Exterior de España en Fuenlabrada utilizando el DNI número NUM000, a nombre de "Iván" en el que aparecía la fotografía del acusado don Germán.- 4.- El día 15 de octubre de 1938, don Germán se presentó en la oficina del Banco Exterior en el Paseo de Extremadura nº 37 de Madrid ingresando el pagaré en la cuenta corriente en la libreta antes referida, presentando el Documento Nacional de Identidad número NUM000 a nombre de don Iván.- 5.- El día 21 de octubre de 1998 don Germán se personó en las oficinas del Banco Exterior de España números 28, 77, 51 y 35, realizando cuatro reintegros por importes de 300.000 pesetas, 400.000 pesetas, 300.000 pesetas, 200.000 pesetas, en todo los casos haciéndose pasar por Iván, presentando el Documento Nacional de Identidad número NUM000 con dicho nombre y su fotografía, y firmando don Germán como "Iván" en los documentos de reintegro.- Dichas cantidades que ascienden a un total de 1.200.000 pesetas fueron entregadas al acusado don Germán.- HECHO TERCERO. 1.- El día 18 de septiembre de 1998 la entidad TALLERES GASÁN, SL., ubicada en la calle San Marcos número 16 de Talavera de la Reina (Toledo), libró el pagaré número 9.654.129-1, con fecha de vencimiento 20 de noviembre de 1998, por importe de 13.429 pesetas, apareciendo como beneficiaria la entidad JULMO, S.A.- Dicho cheque fue remitido por correo a la entidad JULMO, SA. al Polígono Industrial Cobo Calleja, calle Felipe Asenjo número 20, de la localidad de Fuenlabrada (Madrid).- 2.- Dicho pagaré, por vía desconocida, llegó a poder de don Germán, siendo manipulado modificando el nombre del beneficiario y poniendo el nombre de Iván, cambiando asimismo el importe del pagaré, poniendo una nueva cantidad por importe de 700.429 pesetas.- 3.- El día 7 de octubre de 1998 don Germán abrió una cuenta corriente en la entidad Banco Bilbao Vizcaya, oficina de Talavera de la Reina, calle Esteban nº 11, con el nombre de Iván, presentando para formalizar dicho contrato de cuenta corriente el Documento Nacional de Identidad número NUM000, a nombre de "Iván, en el que aparecía la fotografía del acusado don Germán, firmando el contrato de apertura de cuenta corriente con la firma en la que aparece la palabra "Iván".- Igualmente el mismo acusado firmó como "Iván" en la cartulina de apertura de cuenta corriente.- 4.- Ese mismo día 7 de octubre de 1998 don Germán ingresó en la referida cuenta corriente el referido pagaré, por importe de 700.429 pesetas, haciéndose pasar por el titular o beneficiario del pagaré, Iván, con la intención de posteriormente cobrar el importe realizando una operación una o varias operaciones de reintegro, sin que llegaran a cargarse el pagaré en la cuenta corriente de la entidad TALLERES GASÁN, SL., al haberse dado cuenta con anterioridad el Banco Bilbao Vizcaya de la irregularidad del pagaré.- HECHO CUARTO: 1.- El día 25 de septiembre de 1998 la entidad PEYBER HISPANIA EMPRESA CONSTRUCTORA, SA., emitió un cheque nº 7.744.538-4, de su cuenta corriente número 0182232996001504422, de la entidad Banco Bilbao Vizcaya, oficina de la calle Diego de León número dieciséis de Madrid, por importe de 74.488 pesetas, dirigida a una entidad cliente de la empresa libradora del cheque.- Dicho cheque fue remitido por correo por personal de la entidad PEYBER HISPANIA EMPRESA CONSTRUCTORA, SA al cliente.- 2.- Por causas desconocidas, dicho cheque en llegó a poder de don Carlos Miguel, siendo manipulado el mismo, poniendo como beneficiario "Luis Pablo" y modificando también el importe, estampando la cantidad de "704.488 pesetas".- 3.- El día 16 de octubre de 1998 don Carlos Miguel, acompañado de su hermano don Germán, acudió a la oficina del Banco Central Hispano ubicada en la calle Portugal número 34 de Fuenlabrada (Madrid) donde don Carlos Miguel abrió la cuenta corriente número NUM002, a nombre de Luis Pablo, presentando para su apertura el Documento Nacional de Identidad número NUM003, a nombre de Luis Pablo, en el que aparece la fotografía del acusado don Carlos Miguel.- 4.- El día 20 de octubre de 1998 don Carlos Miguel acudió a la oficina del Banco Central Hispano en la Plaza de los Caídos de Alcorcón ingresando el referido anteriormente cheque, una vez manipulado en la cantidad y el nombre, en la anteriormente referida cuenta corriente que había abierto el día 16 de octubre de 1998, haciéndose pasar por Luis Pablo y utilizando, para su ingreso, el DNI antes referido nº NUM003, a nombre de Luis Pablo, en el que aparece la fotografía del acusado don Carlos Miguel.- 5.- El día 24 de octubre de 1998 don Carlos Miguel, haciéndose pasar por Luis Pablo, utilizando el referido Documento de identidad con la fotografía del acusado, realizó en las oficinas bancarias del Banco Central Hispano de la Plaza de Santa Bárbara y de la calle Luchana de Madrid, reintegros por importes de 400.000 pesetas y 300.000 pesetas.- 6.- El Banco Santander Central Hispano reintegró a la entidad PEYBER HISPANIA EMPRESA CONSTRUCTORA, SA. la cantidad de 704.488 pesetas que inicialmente le había cargado.- La entidad Banco Santander Central Hispano ha sido perjudicado en la cantidad de 700.000 pesetas.- HECHO QUINTO: 1.- El día 21 de octubre de 1998 se recibió en la oficina del Banco Exterior de España en la calle La Plaza número 45 de Fuenlabrada (Madrid) un documento vía Fax, con el membrete de la entidad VIBRACHOC, SA., solicitando facilitarán un talonario de cheques de papel continuo (200 unidades), de la cuenta corriente que dicha entidad tenía abierta en esa oficina bancaria nº 01040387830300076465.- El día 27 de octubre de 1998 el acusado don Carlos Miguel acudió a la referida oficina bancaria del Banco Exterior de España de la calle La Plaza número 45 de Fuenlabrada, entregando un documento con el membrete VIBRACHOC, SA., al objeto de que le entregara el talonario de cheques en papel continuo (200 unidades) que se había solicitado recientemente, siendo entregado el talonario a don Carlos Miguel.- Ninguna persona vinculada a la entidad VIBRACHOC, SA. habia emitido ni remitido los referidos documentos.- 2.- El día 28 de octubre de 1998 el acusado don Germán acudió a la oficina del Banco Exterior de España en la oficina ubicada en la calle La Plaza número 45 de Fuenlabrada portando uno de los cheques que el día anterior habían sido entregados a su hermano de la cuenta corriente de la entidad VIBRACHOC, SA., habiendo sido rellenado dicho cheque por importe de 483.100 pesetas, apareciendo como beneficiario don Luis Pablo y supuestamente librado en Humanes el día 27 de octubre de 1998.- Don Germán entregó dicho cheque, firmado en el reverso con una firma en la que se lee la palabra "Luis Pablo" y el número "NUM004", en el cajero de la referida oficina bancaria, presentando un DNI a nombre de Luis Pablo en el que aparecía la fotografía del acusado don Germán.- Como tardaban en pagárselo don Germán se marchó de la entidad bancaria.- HECHO SEXTO: 1.- El día 27 de octubre de 1998 se personó el acusado don Carlos Miguel en la oficina del Banco de Santander sita en la calle León de la localidad de Fuenlabrada (Madrid) con un documento en el que aparecía el membrete de la entidad FARMEP, SAL., en el que se solicitaba la entrega de un talonario de cheques en papel continuo (200), firmando el acusado don Carlos Miguel en el documento el recibí del talonario.- 2.- El día 28 de octubre de 1998 don Carlos Miguel se personó en la misma oficina bancaria con dos de los talones que de la cuenta corriente de la entidad FARMEP, SAL. había recogido el día anterior, habiendo sido rellenado el talón nº 199.996 como librado en Fuenlabrada el día 27 de octubre de 1998, al portador, por importe de 471.100 pesetas y el talón nº 199.924 también rellenado como librado en Fuenlabrada el día 27 de octubre de 1998, por importe de 492.215 pesetas, en la que figuraba como beneficiario Luis Pablo.- Ambos cheques fueron cobrados en efectivo por el acusado don Carlos Miguel en dicha oficina bancaria el mismo día 28 de octubre de 1998.- 3.- El fecha 4 de junio de 2002 la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo dicto sentencia nº 21/2002, en el Rollo n1 9/2002, Procedimiento Abreviado nº 28/2000 procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Talavera de la Reina, con la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS: "Se declara probado por conformidad por las partes, que ‹el acusado Germán, con DNI nº NUM005, nacido el 14 de agosto de 1970 y sin antecedentes penales, el día 7 de octubre de 1998 se dirigió a la sucursal del Banco de Santander ubicada en la calle Francisco de Talavera de la Reina y solicitó la apertura de una cuenta corriente con la cantidad inicial de 2000 pesetas y entregó, para su identificación, el DNI nº NUM000, con su fotografía personal y a nombre de Iván, documento que había sido confeccionado por el acusado empleando fotocopiadora a color y que imitaba a la perfección un Documento Nacional de Identidad verdadero. Aperturada la cuenta número 324.183 en la citada sucursal, el acusado, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, el día 28 de octubre de 1998 ingresó en la misma el cheque n1 200.002 contra la cuenta número 00004685 que la empresa FARMEP, SAL. tenía en el Banco Santander de Fuenlabrada, cheque por importe de 1.195.200 pesetas y que el acusado había obtenido fraudulentamente días antes y por lo que se instruyen otras diligencias penales.- Una vez ingresado el importe del cheque en la cuenta número 324.183 el acusado realizó dos reintegros contra la cuenta corriente por importes de 50.000 y 500.000 pesetas el mismo día 28 de octubre y, al día siguiente, 29 de octubre, otras dos disposiciones por valor de 100.000 pesetas y 300.000 pesetas cada una.- Finalmente cuando el día 25 de noviembre de 1998 trataba de realizar una quinta operación de reintegro por importe de 400.000 pesetas, al percatarse que en el Banco comprobaban atentamente el DNI fingido abandonó precipitadamente la sucursal sin conseguir el propósito.- La suma de 950.000 pesetas cantidad efectivamente dispuesta por el acusado ha sido abonada por el Banco de Santander a la empresa FARMEP, SAL.›.- Dichos hechos, de conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, fueron calificados por la Audiencia Provincial de Toledo como constitutivos de sendos delitos; un delito de falsedad en documento oficial y un delito continuado de estafa previsto y penado los artículos 392 en relación con el artículo 390. 2º el primero y en los artículos 248, 249, 250.3º y 74 del Código Penal el segundo delito.- En el FALLO de la sentencia se establece: "Que por conformidad de las partes debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Germán como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido de lesiones (sic), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y NUEVE MESES DE MULTA a razón de SEIS EUROS DIARIOS, con la accesoria de inhabilitación para el derecho sufragio pasivo durante el mismo período y abono de las costas causadas en el presente procedimiento. El acusado deberá indemnizar al Banco de Santander Central Hispano en la suma de 5709,61 euros con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".- HECHO SÉPTIMO: 1.- El día 30 de octubre de 1998 el acusado don Carlos Miguel se personó en la sucursal de la entidad CAJA MADRID de la calle Boltaña número 90 de Madrid con un documento "Solicitud de nuevo Talonario", solicitando en nombre de la entidad DISTRIBUCIÓN DE MUEBLES Y ESTANTERÍAS, SA. (DISMESA) dos talonarios de 30 cheques a recoger en la oficina constando el sello de la empresa y una firma, obrando en el reverso autorización a para la retirada del talonario, constando asimismo el sello de la empresa, una firma de un apoderado de la misma y la firma de la supuesta persona que iba a recoger los talonarios, leyéndose la palabra "Luis Pablo".- Dichos talonarios fueron recogidos por la persona que se hizo pasar por Luis Pablo.- 2.- Uno de los talones anteriormente recogidos de la entidad bancaria por el acusado, el número 4.490.268, fue rellenado apareciendo como librado en Madrid el día 30 de octubre de 1998, por importe de 493.215 pesetas, en la que figuraba como beneficiario don Luis Pablo y firmado por el apoderado de la entidad DISTRIBUCIÓN DE MUEBLES Y ESTANTERÍAS, SA. (DISMESA), estampándose un sello de dicha entidad.- Dicho cheque fue cobrado en efectivo en la misma sucursal de Caja Madrid de la calle Boltaña nº 90 de Madrid el día 30 de octubre de 1998.- 3.- El día 15 de diciembre de 1998, cuando fue detenido el acusado don Germán, se le ocupó uno de los talones anteriormente recogidos de la entidad CAJA MADRID, el número 4.490.283, que había sido rellenado como librado en Madrid el día 30 de octubre de 1998 emitido al portador por importe de 452.180 pesetas, figurando el sello y la firma de la anterior empresa DISTRIBUCIÓN DE MUEBLES Y ESTANTERÍAS, SA.- Ninguna persona relacionada con la entidad DISTRIBUCIÓN DE MUEBLES Y ESTANTERÍAS, SA. rellenó el documento solicitando talonario de cheques y tampoco relleno los dos cheques anteriormente referidos.- HECHO OCTAVO: 1.- La entidad EUROCONVERTIBLES, SA, libró en Móstoles el día 9 de noviembre de 1998 el cheque nº 2216953-6, de su cuenta corriente en el Banco de Santander, oficina de la Avenida 2 de mayo nº 2 de Móstoles, cuenta número 00850690690000006502, por importe de 41.410 pesetas, emitido en favor de la entidad POLIURETANOS MARTÍN RIVA, SA.- Dicho cheque en fue remitido por correo por la entidad EUROCONVERTIBLES, SA. a la empresa POLIURETANOS MARTÍN RIVA, SA. el mismo día 9 de noviembre de 1998.- 2.- Por cauces desconocidos dicho cheque llegó a poder del acusado don Germán, siendo modificado el contenido del cheque estampando la cantidad de 490.410 pesetas y sustituyendo el nombre del beneficiario pro el de Vicente.- El acusado don Germán el día 19 de noviembre de 1998 se presentó en la entidad CAJA MADRID, de la Avenida 2 de mayo de Móstoles con el referido cheque una vez manipulado, presentando un Documento Nacional de Identidad a nombre de Vicente, en el que aparecía la fotografía del acusado don Germán cobrando el cheque por importe de 490.410 pesetas.- HECHO NOVENO: El día 15 de diciembre de 1998, sobre las 9:15 horas, en la calle La Espada de Alcorcón don Germán fue detenido por funcionarios de la Policía Nacional encontrándose en su poder los siguientes documentos: .Documento Nacional de Identidad, modelo antiguo, nº NUM006, con el nombre de Carlos Jesús, en el que aparece la fotografía de don Germán.- .DNI, modelo antiguo, con número NUM007, a nombre de Carlos Jesús, en el que figura la fotografía de don Germán.- .DNI nº NUM008, a nombre de Vicente, en el que aparece la fotografía de don Germán.- .Otro DNI con el mismo número NUM008, también con el nombre de Vicente, con la fotografía de don Germán.- .Cheque de la entidad Banesto de la oficina de Pozuelo de Alarcón-Urbana Estación, de la cuenta corriente número NUM009 por importe de 400.526 pesetas, librado el día 30 de noviembre de 1998 a favor de Vicente.- .Cheque de Caja España -Oficina de Sor Ángela de la Cruz, nº 22- de la Cuenta Corriente nº 20960611112830068504, librado a favor de Vicente, DNI nº NUM010, librado el 30 de noviembre de 1998, por importe de 492.133 pesetas.- .Cheque del Banco Central Hispano de la Cuenta corriente número 00409447951810065760, librado en Griñón el día 20 de noviembre de 1998, por importe de 400.242 pesetas, en favor de Vicente.- .Pagaré librado en Valencia el día 23 de noviembre de 1998 de la entidad Caja Rural de Torrent, de la cuenta corriente número 31180027110200003682, por importe de 806.642 pesetas, librado a favor de Vicente.- .Cheque en blanco del Banco Atlántico, sucursal de la calle La Oca número 60 de Madrid, de la cuenta corriente 081738110236694.- .Cheque en blanco de la entidad Central Hispano de la oficina de la calle Conde de Peñalver número 61 de Madrid de la cuenta corriente 049314470241445528.- Cuarto.- Los acusados don Germán y don Carlos Miguel han estado privados de libertad por esta causa desde el día 15 de diciembre de 1998 hasta el día 17 de diciembre de 1998". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a don Carlos Miguel como autor responsable de los delitos que a continuación se indicarán, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: 1. Como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y MULTA de 324'55 Euros (9 meses de multa a razón de 1'20 Euros de cuota diaria), con responsabilidad personal de un día por cada 2'40 Euros impagados y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 2. Como autor de un delito continuado de estafa a la pena de 1 años de prisión y multa de 216'36 Euros (6 meses de multa con una cuota diaria de 1'20 Euros) con responsabilidad personal de un día por cada 2'40 Euros impagados y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Don Carlos Miguel deberá INDEMNIZAR en concepto de responsabilidad civil a las siguientes entidades bancarias las siguientes cantidades: .A la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA. en la cantidad de 7.212,15 Euros (1.200.000 Ptas.).- .A la entidad Banco Santander Central Hispano, SA. en la cantidad de 18.680'77 Euros (3.108.218,- Ptas.).- .A la entidad CAJAMADRID en la cantidad de 2964'28 euros (493.215 Ptas.).- El condenado don Carlos Miguel deberá pagar la mitad de las COSTAS procesales si las hubiera.- ABSOLVEMOS a don Germán de los hechos objeto del presente procedimiento en aplicación del instituto de la cosa juzgada por considerar que ya había sido condenado por los mismos delitos continuados de estafa y falsedad en la Sentencia de fecha 4 de junio de 2002 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, declarando de oficio la otra mitad de las costas del juicio.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.- Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Carlos Miguel, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por la indebida inaplicación del art. 74 en relación con el 248 y 250 así como el 390 del C.P., en relación con el 666.2º de la LECriminal.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal se denuncia la indebida inaplicación del art. 74 del C.P. en relación con el delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.3 del C.P.

La representación de Carlos Miguel, formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ.

SEGUNDO

Al amparo del art. 850.3 y 4 LECriminal.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º LECriminal se denuncia infracción del art. 248 C.P. en relación con el 150.3ª, 74 y 77 del mismo texto legal.

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Abril de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 21 de Junio de 2002 de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Carlos Miguel como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa y como autor de un delito continuado de estafa, a la pena de un año de prisión y multa, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Asimismo absolvió a Germán por aplicación del instituto de la cosa juzgada.

En síntesis, los hechos se refieren a que el recurrente condenado y su hermano absuelto, por procedimientos no determinados, obtuvieron diversos cheques y pagarés válidamente expedidos, los que mediante las alteraciones oportunas ingresaron en sus cuentas bancarias previamente aperturadas con nombres supuestos y los cobraron, todo ello en la forma descrita en los hechos probados, habiendo obtenido así unos cuatro millones de ptas. Germán fue condenado por la Audiencia Provincial de Toledo en relación al cobro por procedimiento fraudulento semejante de un talón por un importe de 1.195.000 ptas. que había llegado a su poder, y tras ingresarlo en una c/c previamente aperturada, lo cobró en un total de cuatro reintegros, siendo esa razón por la que se le ha absuelto de las otras operaciones en las que participó distintas de las enjuiciadas el Tribunal de Toledo, porque todas sus actuaciones constituyen una actuación delictiva de forma continuada y allí ya fue condenado a una pena de cuatro años y un día de prisión y multa.

Se han formalizado dos recursos independientes, uno por parte del condenado, Carlos Miguel, y otro por el Ministerio Fiscal.

Pasamos al estudio del recurso del condenado.

Segundo

Recurso de Carlos Miguel.

Aparece formalizado a través de tres motivos.

El primer motivo, por la vía de la infracción de derechos constitucionales, denuncia quiebra del derecho a la contradicción.

En la argumentación alega que tal vulneración del derecho a la contradicción se ha producido durante la tramitación de la causa en Instrucción, por falta de notificación de diversas diligencias durante los tres años en varios Juzgados antes de la acumulación en un único procedimiento, y ello, pese a que el recurrente tenía designado letrado desde el principio.

Se trata de una cuestión que ya planteó en el Plenario en la Audiencia Preliminar y que recibió respuesta tanto en el mismo acto del Juicio Oral --folio 2 del Acta, Rollo de la Audiencia--, como en sentencia --F.J. primero, apartado 2--.

Con independencia de la falta de precisión de las concretas actuaciones de la fase de instrucción que no se le notificaron, debe recordarse que el derecho a la contradicción, encuentra su escenario propio en el Plenario, pues es allí donde se materializa que todo enjuiciamiento es un decir y un contradecir, y son, salvo excepciones, las pruebas practicadas en el Plenario las que deben fundamentar la sentencia que se dicta. Por ello, con independencia que pueda haber existido alguna infracción de legalidad ordinaria, no ha existido ningún quebrantamiento de alcance fundamental. El propio Tribunal se refiere a que "....solamente va a tener en consideración como elementos probatorios de cargo aquellos que se han practicado en el acto del juicio oral....". Por otra parte, en ninguna de las declaraciones del recurrente se quebrantaron los derechos de asistencia letrada, y en todo caso resulta relevante, que, acordadas todas las acumulaciones en un único procedimiento se le notificó el auto de conversión a procedimiento abreviado de 13 de Enero de 2000 como consta a los folios 2048 a 2050, momento en el que tuvo cabal conocimiento de todo el material instructorio, conoció temporáneamente el escrito de acusación y pudo contestarlo y proponer prueba para el Plenario. En relación a la posible excepción de cosa juzgada que --se dice--, no pudo plantear en la instancia, es lo cierto que en esa fase nada concretó ni aportó, y sí por el contrario, de manera totalmente extemporánea, ha acompañado el testimonio de una sentencia --nº 234/2000 del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid--, que por su fecha 12 de Junio de 2000, pudo haberla aportado en el Plenario, que se inició dos años más tarde, y por tanto cuando ya no existieron descoordinaciones ni falta de notificación, y cuando ya la causa era nueva y única --el P.A. se aperturó el 13 de Enero de 2000 y la calificación provisional del recurrente fue el día 21 de Febrero de 2002 --folio 2064 Tomo V de las actuaciones--, posterior al dictado de dicha sentencia, y si no llegó a su conocimiento, ello sólo pudo deberse a falta de comunicación del propio recurrente que en dicho juicio fue defendido por la letrada Sra. García de la Rosa.

En conclusión, procede el rechazo del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error in procedendo, y con base en el art. 850-4º y 5º denuncia que en el Plenario, a dos testigos se les impidió por el Tribunal efectuar dos preguntas, estimando de gran relevancia tales preguntas en la medida que con ellas se trataba de acreditar la connivencia de ciertos empleados de banco con el recurrente, quien debía presentar los talones en las ventanillas donde estaban tales personas, con la consecuencia de que desaparecería el delito de estafa porque no habría existido el engaño propio de tal delito.

El motivo debe ser rechazado.

De entrada, la posible implicación de terceras personas --en concreto de los dos testigos citados-- no borra ni diluye la responsabilidad del recurrente, sólo tendría el efecto de ampliar el número de implicados. por otra parte, dada la condición de testigos con que fueron citados al Plenario fue correcta la decisión del Presidente del Tribunal ya que al testigo no se le deben efectuar preguntas de las que se puede derivar una responsabilidad penal sin estar debidamente asistido de letrado, lo que no era posible en el Plenario. Finalmente, es errónea la conclusión que se extrae de que no existiría el delito de estafa de estar implicada la persona del banco que aceptó los talones, y ello porque como ya se dijo en la STS 165/2000 de 14 de Enero, no es infrecuente que el sujeto pasivo no coincida con el perjudicado económicamente, ya que el propio art. 248.1 del Código Penal se refiere a perjuicio propio o ajeno. Desde esta realidad, es obvio que la hipotética connivencia de un empleado del banco en el fraude, ni elimina el engaño, porque el engañado sería el banco, a través de la deslealtad de su empleado, ni desaparece el perjuicio, que sería igualmente del banco.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el delito de estafa --art. 250.3, 74 y 77-- en relación a los dos hechos del factum en los que se imputa su actuación.

Se refiere a los hechos cuarto y quinto.

El cuarto se refiere a que llegó a manos del recurrente un talón de la entidad Peyber Hispania Empresa Constructora S.A. por importe de 74.488 ptas., que modificó Carlos Miguel haciendo constar la cantidad de 704.488 ptas., y tras abrir una c/c a nombre de Luis Pablo, presentando para ello un DNI con la foto del recurrente, ingresó dicho talón en dicha cuenta, que luego cobró en dos reintegros. Se dice que no hubo estafa porque estaba compinchado con el empleado del banco. Se trata de una cuestión ya abordada en el anterior motivo y a lo allí dicho nos remitimos, todo ello sin olvidar, a mayor abundamiento, que tal implicación del supuesto empleado ni está acreditada ni borra la ilicitud de la acción analizada.

El hecho quinto se refiere a la petición efectuada al Banco exterior de un talonario de papel continuo a nombre de la empresa Vibrachoc S.A., petición que efectuó Carlos Miguel y a quien se le entregó dicho talonario; en fechas posteriores se intentó por el hermano del recurrente --Germán-- cobrar un talón de los recibidos, que rellenó a nombre de Luis Pablo, por un importe de 483.100 ptas., que finalmente no se cobró porque se ausentó del banco al ver que tardaban. Al respecto se dice que no ha habido delito de estafa. Se equivoca el recurrente, lo que no hubo fue delito consumado, pero sí existió en tentativa, que debe ser estimado como acabada, con los efectos de imponer la pena inferior en un grado, de acuerdo con el art. 62 del Código Penal.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Recurso del Ministerio Fiscal.

El recurso del Ministerio Fiscal está formalizado a través de dos motivos, ambos por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal.

1- Rechaza el instituto de la cosa juzgada que la sentencia de instancia aplica en relación del imputado absuelto Germán --F.J. 4º y 3º-- solicitando condena para él mismo en los términos que se solicitó en el escrito de conclusiones definitivas.

2- Denuncia la indebida inaplicación de la continuidad delictiva en relación al delito de estafa del que se condena a Carlos Miguel, solicitando, en consecuencia, la aplicación de la agravación punitiva prevista en el art. 74 del Código Penal para ambos imputados.

Cuarto

En relación a la primera cuestión, el Ministerio Fiscal acusaba a ambos imputados de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial en concurso medial con un delito de estafa, también continuado. En la sentencia sometida al presente control casacional, no obstante reconocerse la autoría, respecto de ambas infracciones a Germán --véase F.J. 4º-- le absuelve con el argumento de que Germán ya fue juzgado y condenado en sentencia de 4 de Junio de 2002 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo en el Rollo 9/02 --Hecho sexto del factum-- como autor de ambos delitos habiéndosele impuesto --por conformidad-- la pena de cuatro años y un día de prisión y multa. Los hechos allí enjuiciados responden a la misma dinámica comisiva los que son objeto de estudio en la sentencia sometida al presente trance casacional, se refieren a una concreta operación consistente en ingreso en una c/c del Banco de Santander de Talavera, previamente aperturada el 7 de Octubre de 1998 por Germán utilizando una documentación falsa, de un cheque que había obtenido de forma fraudulenta. Dicho cheque tenía un importe de 1.195.000 ptas. Una vez ingresado en la c/c así aperturada, Germán efectuó tres reintegros en dos días obteniendo de esta manera 950.000 ptas., y cuando intentaba obtener el resto en otro día, al observar que los empleados del banco analizaban el DNI falso que aquél les exhibía, abandonó el banco.

Como se ha dicho, en la crónica de los hechos probados de la sentencia, se recoge, a lo largo de las diversas secuencias numeradas, el mismo o semejante modus operandi, actuando unas veces Germán y otras su hermano Carlos Miguel y en ocasiones ambos, pero son hechos que han tenido por escenario otras entidades bancarias o de ahorro, sitas en otras ciudades y en otras fechas, aunque en general del mismo mes, distintas de las enjuiciadas en la sentencia de Toledo --ad exemplum, Banco Exterior de España, Fuenlabrada, mes de Octubre de 1998, Banco Bilbao Vizcaya, Talavera, Octubre de 1998, Banco Central Hispano, Alcorcón, Octubre 1998, Caja Madrid, Madrid, Octubre 1998, Caja Madrid, Móstoles Noviembre 1998--. En esta situación, razona la sentencia --F.J. cuarto, apartado 3.8.1-- que los hechos de Toledo podían haber sido introducidos en la presente causa y enjuiciados como un todo desarrollado en varias secuencias dada su evidente continuidad, lo que es obvio, pero de esa continuidad extrae la nota de identidad de hechos para justificar la aplicación del instituto de cosa juzgada con la conclusión de absolverle, ya que la institución de la cosa juzgada es una aplicación o consecuencia del principio non bis in idem.

Tal planteamiento no es admisible. La continuidad delictiva supone una pluralidad de acciones que afectan a un mismo bien jurídico y que son efectuadas por las mismas personas en la forma y con las excepciones descritas en el art. 74. Se trata en definitiva de un dolo unitario que en la forma de plan preconcebido o aprovechamiento de la misma ocasión se ejecuta fraccionadamente, integrándose por una sucesión de hechos distintos que representan una unidad jurídica. Por su parte el instituto de la cosa juzgada, en materia penal sólo tiene una eficacia negativa en cuanto que la sentencia firme anterior por unos hechos concretos, impide volver a juzgarlos --STS de 29 de Septiembre de 1999--. Como ya se ha demostrado, los hechos del Banco de Santander en Talavera por los que fue condenado Germán, son distintos a los otros hechos que han sido objeto de enjuiciamiento en la presente causa, y por ello, sin perjuicio de reconocer que todos podrían haber sido enjuiciados en un mismo procedimiento, el que un hecho haya sido juzgado aisladamente, y con posterioridad el resto, ello, no justifica ni la construcción de la continuidad delictiva precisamente por el previo enjuiciamiento ni la aplicación del instituto de la cosa juzgada, porque los hechos de la presente causa no han sido juzgados por ser hechos distintos, y por tanto no hay riesgo de vulneración del non bis in idem, con la consecuencia que puede y debe ser condenado Germán, toda vez que su autoría en los hechos de la presente causa está declarada en la sentencia, siendo improcedente su absolución, so pena de crear una situación de indebida impunidad.

Cuestión distinta son las consecuencias que en el campo del cumplimiento de la pena pueden derivarse, en perjuicio de Germán, por el previo enjuiciamiento de la Audiencia Provincial de Toledo en relación al posterior enjuiciamiento por el resto de las acciones que integran lo que podría haber sido la continuidad delictiva.

Debe recordarse que la pena tiene como función principal compensar la culpabilidad por el hecho, de ahí, que en atención al grado de dicha culpabilidad debe fijarse una pena proporcionada -- principio de proporcionalidad-- que compense la culpabilidad restableciendo así el ordenamiento jurídico vulnerado.

Ello supone que a la hora de extraer las consecuencias penológicas de la intervención a título de autor de Germán, debe tenerse en cuenta la pena que ya se le impuso en el proceso de la Audiencia Provincial de Toledo, que por su naturaleza de sentencia firme, constituye una verdad judicial inamovible, de suerte que fijada la pena que le correspondería por su intervención en los hechos ahora enjuiciados, se le descuente la pena que se le impuso en aquella sentencia porque bien pudo haberse enjuiciado todo en un único procedimiento. De este modo:

  1. se declara la autoría de todos los hechos en los que realmente ha intervenido.

  2. se extraen las consecuencias en el campo de la pena que procedan de su intervención en tales hechos.

  3. se tiene en cuenta para el cumplimiento efectivo de la pena, la que se le impuso en aquel previo proceso, que se le descuenta de la que ahora le corresponde. Con ello, la verdad judicial se hace coincidir con la verdad real y se soslayan las consecuencias negativas que en el campo de la pena pudieran derivarse de aquel previo enjuiciamiento.

En este sentido, podemos citar la STS 751/99 de 11 de Mayo de 1999, que en una situación semejante a la analizada --gestor que se apropia del dinero entregado por su principal para el pago de obligaciones fiscales, hecho por el que fue condenado, y, posteriormente fue juzgado por aprovechamiento propio del dinero entregado por el mismo principal para el pago de cuotas de la Seguridad Social--, declaró la improcedencia de la aplicación del instituto de la cosa juzgada, y juzgó los hechos cometidos con posterioridad al previo enjuiciamiento de otro hecho semejante, excluyendo el enjuiciamiento global de todos como delito continuado dado el previo enjuiciamiento de uno de ellos, lo que impedía la aplicación de la continuidad, bien que la demasía en cuanto a la doble pena impuesta en ambos enjuiciamientos los resolvió con base a la petición de un indulto, rechazando la tesis de la sentencia de instancia que dictó un fallo en el que el pronunciamiento penal lo integró a modo de adición en el fallo de la primeramente dictada.

La misma doctrina viene a sostenerse en la STS de 24 de Enero de 2002 --nº 2522/01-- en la que se concluye afirmando que "....la doctrina jurisprudencial uniforme y pacífica niega la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de proceso y es imposible la acumulación por existir ya sentencia firme en uno de ellos....", concluyéndose que en estos casos no cabe la excepción de cosa juzgada en la medida que no hay identidad fáctica.

En definitiva, el único límite punitivo, en palabras del Tribunal Constitucional en la sentencia 221/97 de 4 de Diciembre estaría situado en el doble castigo penal por un mismo hecho de un mismo sujeto por idéntica infracción delictiva "....tal actuación punitiva habrá de reputarse contraria al art. 25-1º de la C.E. sin que la observancia de este mandato constitucional pueda quedar eliminado o pálido por la naturaleza más o menos compleja del delito cuya imputación ha determinado la doble condena penal. Siempre que exista identidad fáctica, de licitud penal y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito, y ello con independencia de que el órgano del tan indeseado efecto, sea de carácter sustantivo o se asiente en consideración de naturaleza procesal....".

En conclusión, y ya en relación al caso objeto del presente control casacional podemos extraer las siguientes consideraciones:

  1. ) Es obvio que los hechos por los que fue condenado Germán en la sentencia de 4 de Junio de 2002 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, pudieron haber sido integrados en un único procedimiento, y juzgados con los enjuiciados en la sentencia que ahora examinamos pues en ellos se dan todos los elementos que posibilitan la construcción jurídica de la continuidad delictiva de los delitos de falsedad en documento oficial y estafa, ambos continuados, continuidad que ya no responde a sus iniciales consideraciones pietistas sino a otorgar una unidad jurídica a la que, en el mundo de los hechos ya lo tiene, y por tanto con independencia de que tal construcción jurídica perjudique o beneficie al infractor.

  2. ) Ello no obstante, el previo enjuiciamiento separado e individualizado de los hechos analizados en la indicada sentencia de Toledo, impide que en aquellos hechos ya enjuiciados, se integren o se injerten otros de idéntica factura, pero que son enjuiciados con posterioridad y que por ello, no obstante la posible continuidad inicial que podría haberse contemplado, esta ha quedado rota por aquel previo enjuiciamiento.

  3. ) Como consecuencia no existe ningún impedimento que obstaculice el enjuiciamiento de los otros hechos que, a su vez, dada su pluralidad integran una continuidad delictiva, como ocurre con los identificados bajo los números uno, dos, tres, cuatro, cinco, siete, ocho y nueve del relato fáctico, es decir, todos menos el sexto que se refiere a los hechos ya enjuiciados por la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo.

  4. ) Como consecuencia de lo anterior, es correcta la declaración de autoría que respecto de Germán se efectúa en la sentencia sometida al presente control casacional en el F.J. cuarto apartado primero.

  5. ) A diferencia de lo que se razona en la sentencia in extenso en el resto de los apartados del F.J. cuarto no opera el instituto de la cosa juzgada como causa de excluir la punibilidad, consecuencia lógica de la autoría declarada respecto de Germán.

    La razón de no existir tal excepción de cosa juzgada es doble, una de tipo procesal y otra de tipo sustantivo. De tipo procesal porque el previo enjuiciamiento efectuado por la Audiencia Provincial de Toledo, impide la continuidad delictiva respecto de los hechos enjuiciados con posterioridad, aunque en sede teórica, todos, unos y otros podrían haber sido objeto de un enjuiciamiento único. De tipo sustantivo, porque los hechos posteriores no son idénticos a los anteriores, y ello está reconocido en la propia sentencia ahora analizada, que declara una autoría respecto de hechos delictivos enjuiciados hasta entonces no condenados, y luego los coloca bajo el manto punitivo de los anteriores ya sentenciados a modo de salto en el vacío.

  6. ) Es clara la razón de justicia material que inspira la construcción de la sentencia analizada: se trata de no hacer recaer sobre el imputado, las consecuencias adversas de un doble enjuiciamiento y una doble pena por hechos que podrían haberse beneficiado de un único enjuiciamiento y una única pena, pero el camino trazado es claramente inadecuado y erróneo.

    Ya antes hemos dicho que la función de la pena es compensar la culpabilidad, extrayéndose de esta construcción la idea o principio de proporcionalidad que en palabras de la STS de 18 de Junio de 1998 es el "que definidor siempre de cualquier decisión judicial", principio de proporcionalidad que como se recuerda en la STS 1948/2002 de 20 de Noviembre, si bien no aparece recogido expresamente en la C.E., no cabe duda de su existencia y presencia como derivado del valor justicia al que se refiere el art. 1.1 de la C.E. como valor supremo, en cuanto que en sí mismo considerado, integra la prohibición de exceso y se conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio, y ello tanto dirigido al quehacer del legislador como del aplicador del derecho, pues tanto aquél en cuanto que autor de las normas jurídicas, como éste en cuanto responsable de la realización concreta del derecho en cada resolución, deben respetarlo.

    Principio de proporcionalidad que actualmente ya tiene un expreso reconocimiento en el marco de la Unión Europea pues el art. 49-3 de la Carta de Derechos Fundamentales aprobado en Niza el 7 de Diciembre de 2000 se declara expresamente "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....".

    En esta situación, como ya se ha anunciado, la solución debe venir por la imposición en la causa que se analiza, de la pena que corresponda a los hechos enjuiciados a la que debe serle descontada la pena impuesta en el previo enjuiciamiento efectuado por la Audiencia Provincial de Toledo, con lo que se efectúa la correspondiente corrección penológica, impidiendo que recaigan sobre él las consecuencias adversas de una doble imposición de pena, hecho respecto del que no es imputable. Esta solución se considera preferible a la solución del indulto que se propuso en la STS 751/99 de 11 de Mayo antes citada, y por otra parte no se trata de decisión ayuna de hecho precedente. Antes bien, puede citarse el art. 23-2 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial que al referirse a la nacionalidad del delincuente como criterio de atribución competencial en favor de los Tribunales españoles, se refiere a que si el español juzgado en el extranjero hubiese cumplido parte de la pena "....se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionadamente la que le corresponde....".

    Estimamos que debe ser el propio sistema judicial quien analice y valore las razones de justicia, sin traspasar el problema al poder ejecutivo, vía indulto, en el que pueden operar razones de oportunidad que pueden no coincidir con las de justicia material existentes.

    Como conclusión de todo lo expuesto, procede estimar el motivo formalizado por el Ministerio Fiscal, dictándose condena respecto de Germán con fijación de la pena correspondiente, efectuándose el descuento en la parte concurrente con la pena que se le impuso en la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Quinto

Pasamos a la segunda cuestión suscitada por el Ministerio Fiscal. Se denuncia la no aplicación en la instancia de la continuidad delictiva en relación al delito de estafa, con la aplicación punitiva que ello supone, y todo ello, en relación a ambos hermanos, Germán y Carlos Miguel.

La sentencia de instancia califica la acción enjuiciada por Carlos Miguel --que es coincidente con la atribuida a su hermano, como ya se ha razonado en el anterior F.J.-- como constitutivo de un delito continuado de falsedad continuada en documento oficial y mercantil, y como delito de estafa, sin aplicación de la continuidad delictiva. Por el primer delito le impone un año y nueve meses de prisión y multa, y por el segundo un año de prisión y multa.

La determinación de la pena no es la correcta por omisión de la continuidad delictiva en relación al delito de estafa, la que trata de justificar con los razonamientos contenidos en las páginas 46 y 47 de la sentencia en el sentido de que en los delitos de naturaleza patrimonial, no es aplicable el párrafo 1º del art. 74, sino el párrafo 2º que le permite recorrer la pena en toda la extensión. El criterio expuesto es correcto y así lo tiene declarado esta Sala en múltiples sentencias, de las que ad exemplum se citan las SSTS 1510/02 de 24 de Septiembre, 2106/2002 de 2 de Diciembre, 2028/2002 de 12 de Diciembre, 1753/2002 de 22 de Octubre. Pero efectúa una aplicación incorrecta al caso de autos porque reflejándose los hechos probados varias operaciones de la misma factura o modus operandi, con un total de 3.846.940 ptas. de botín así obtenido, impone al delito de estafa continuado la pena de un año de prisión --el mínimo legal sin continuidad --art. 250-3º-- determinación jurídicamente inaceptable por no venir la fijación de la pena determinada por el canon de la totalidad del perjuicio causado a que se refiere el art. 74-2º del Código Penal.

Debemos proceder, en consecuencia, en esta sede casacional a efectuar la nueva determinación de la pena para lo que debemos tener en cuenta que con dicho delito de estafa, existe otro --el de falsedad-- en concurso medial, y por tanto con aplicación del art. 77.

Para decantarnos bien por la punición separada de cada delito, o por la imposición de una única pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, debemos fijar en primer lugar la pena que correspondería separadamente por cada delito.

Por el delito continuado de falsedad, le mantenemos la pena fijada en la sentencia --un año y seis meses y multa--. Por el delito de estafa acordamos la imposición de una pena de cuatro años de prisión y multa, en atención al total perjuicio causado, sin olvidar a los efectos de individualización penal el perjuicio potencial representado por la organización, implicación de otras posibles personas y la numerosa documentación y cheques ocupados para continuar con tan grave actividad, en el momento de la detención de Germán, todo ello en aplicación del amplio arbitrio judicial que, como ya hemos dicho, el art. 74-2º del Código Penal concede al juzgador, al permitírsele recorrer la pena en toda la extensión.

En total, la suma de las penas impuestas por ambos delitos continuados alcanzarían los cinco años y seis meses y dos penas de multa.

Por contra, la imposición de una única pena correspondiente al delito más grave --estafa--, que se impondría en su mitad superior --art. 77-- nos sitúa en una única pena situada entre los tres años y seis meses a los seis años de prisión. Individualizamos la pena fijándola en cinco años de prisión y una pena de multa.

La comparación de ambos cálculos, es claramente favorable a la fijación de una única pena porque sería inferior a la suma de las que podrían imponerse penando separadamente ambas infracciones: un año y seis meses de prisión más otra de cuatro años y dos penas de multa, frente a una única pena de cinco años y una pena de multa.

En consecuencia esa será la única pena de prisión a cumplir por ambos hermanos, lo que así se precisará en la segunda sentencia. A dicha pena de prisión habrá de adicionarle la pena de multa para la que se fija la extensión de diez meses.

La conclusión de todo lo razonado es la estimación del motivo, y en definitiva de la totalidad del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

Sexto

Procede la imposición de las costas causadas por el recurso formalizado por la representación de Carlos Miguel, dada su total desestimación, declarándose de oficio las correspondientes al Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Carlos Miguel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, de fecha 21 de Junio de 2002, con imposición al recurrente de las costas causadas por el recurso.

Que, asimismo, debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la expresada sentencia, la que anulamos y casamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada, Procedimiento Abreviado nº 1625/98, seguida por delitos continuados de estafa y falsedad, contra Germán, nacido en Madrid el día 14 de Agosto de 1970, hijo de Miguel y de María Teresa, con Documento Nacional de Identidad número NUM005, con domicilio en la CALLE000 nº NUM011 - NUM012NUM013 de Alcorcón, sin antecedentes penales y contra Carlos Miguel, nacido en Madrid el día 22 de Septiembre de 1971, hijo de Miguel y de Teresa, con DNI nº NUM014, sin antecedentes penales; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por los razonamientos expuestos en los F.J. cuarto y quinto de la sentencia casacional debemos condenar a Carlos Miguel y a Germán como autores de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil de los artículos 392 y en relación con el 390, en concurso medial con un delito de estafa del art. 250-3º, también continuado, sancionados ambos de conformidad con el art. 77-2º del Código Penal a las penas de cinco años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de seis euros, cantidad que se fija de acuerdo con las exigencias del art. 50 del Código Penal, ante la inexistencia en las actuaciones de datos de naturaleza económica de ambos condenados que pudieran jusificar una cuota superior. La cantidad fijada es prácticamente el mínimo legal por lo que no se exige una especial motivación --entre otras STS 480/2002 de 15 de Marzo y 1109/2002 de 11 de Junio--.

Segundo

En relación a Germán, en atención a que ya fue condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 4 de Junio de 2002 a la pena de cuatro años y un día de prisión y nueve meses de multa, a razón de seis euros diarios, procede, como ya se ha razonado en la sentencia casacional descontar de la pena que ahora se le impone la pena impuesta en la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, ello supone que, en definitiva, la pena a cumplir por los hechos ahora enjuiciados, será de once meses y veintinueve días de prisión y multa de un mes a razón de seis euros diarios.

En materia de responsabilidad civil se modifica el F.J. sexto apartado tercero en cuanto no efectúa declaración respecto de Germán. En su sustitución acordamos que será responsable solidario en los mismos términos que los declarados para Carlos Miguel.

Tercero

En relación a Carlos Miguel, como también se ha razonado en la sentencia casacional, si bien de forma extemporánea, pero sin que pueda dudarse de su realidad, se acompaña con el escrito de formalización del recurso de un testimonio de la sentencia de 12 de Junio de 2000 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid por hechos cometidos entre los meses de Enero a Marzo de 1999 que presentan un modus operandi idéntico a los enjuiciados en la sentencia sometida al presente control casacional. La pena impuesta --por conformidad-- fue de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de mil ptas. Se trata de una situación en todo semejante a la ya estudiada en relación a Germán, si bien no haya sido conocida por el Tribunal a quo ya que ha sido en esta sede casacional donde se ha presentado el testimonio del anterior enjuiciamiento y condena.

Es obvio que en esta situación debe procederse de igual manera que con Germán, y, en consecuencia, procede efectuar el descuento de lapena que se le impuso en aquella sentencia, en relación a la que ahora se le impone, y por tanto, la pena a cumplir por los hechos ahora enjuiciados será la de tres años y tres meses de prisión y un mes de multa a razón de seis euros diarios.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Miguel y a Germán como autores de un delito de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso medial con un delito de estafa, a las penas a cada uno de cinco años de prisión y multa de diez meses a razón de seir euros diarios.

El cumplimiento efectivo de las penas de prisión y multa expresados, en virtud del descuento por las anteriores condenas, queda reducido del siguiente modo: Carlos Miguel cumplirá una pena de prisión de tres años y tres meses y un mes de multa a razón de seis euros diarios, y Germán cumplirá una pena de once meses y veintinueve días de prisión y una multa de un mes a razón de seis euros diarios.

En materia de responsabilidad civil, procede su mantenimiento en los mismos términos que los declarados en la sentencia casada pero extendiendo dicha responsabilidad a Germán en los mismos términos en que se declara para su hermano Vicente, siendo una responsabilidad solidaria.

Ambos condenados son asimismo condenados al pago de las costas de la primera instancia.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por los presentes.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.