STS 788/2002, 3 de Mayo de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 25 de los de Barcelona incoó diligencias previas con el núm. 1210/95 en el que la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 27 de diciembre de 1.999, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Miguel , Jose Francisco y Gabriel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como autores responsables de un delito continuado de estafa ya definido a la pena a cada uno de los acusados de tres años de prisión menor, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/3 parte de las costas procesales cada uno de los acusados. Por la vía de responsabilidad civil abonarán conjuntamente las siguientes cantidades a los siguientes perjudicados:

1. - Asunción , en la suma de 525.000 pesetas

2. - Inocencio en la suma de 210.000 pesetas

3. - Jose Luis en la suma de 1.595.500 pesetas

4. - Sebastián en la suma de 975.000 pesetas

5. - Fidel en la suma de 1.125.000 pesetas

6. - Juan Francisco en la suma de 450.000 pesetas.

7. - Roberto en la suma de 1.040.000 pesetas

8. - Enrique , en la suma de 560.000 pesetas.

9. - Juan Ignacio , en la suma de 1.500.000 pesetas

10. - Rodolfo , en la suma de 350.000 pesetas.

11. - Enrique , en la suma de 560.000 pesetas.

12. - Ildefonso , en la suma de 1.149.0000 pesetas.

13. - Flora , en la suma de 260.000 pesetas.

14. - Cornelio , en la suma de 850.000 pesetas.

15. - Lina , en la suma de 125.000 pesetas.

16. - Juan Luis , en la suma de 1.434.000 pesetas.

17. - Rubén , en la suma de 1.155.000 pesetas.

18. - Gaspar , en la suma de 513.306 pesetas.

19. - Alonso , en la suma de 1.125.000 pesetas.

    Agílicese y ultímese la pieza de responsabilidad civil. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computada en otra.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "los acusados, Juan Miguel , Jose Francisco y Gabriel , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, constituyeron en el año 1990 la entidad DIRECCION000 .), cuyo local se hallaba en la c) DIRECCION001 núms. NUM000 de la ciudad de Barcelona, entidad que en el año 1992 pasó a denominarse DIRECCION002 ) y en las cuales los acusados ostentaban la condición de accionistas mayoritarios, de Administradores solidarios (los acusados SebastiánGabriel ) y de Secretario (el acusdo Jose Francisco ). Los acusados se dedicaron a captación de inversores entre personas de edad avanzada, a los que, prometían y hacían creer que los valores filatélicos en los que invertían capital alcanzaban en el mercado filatélico una sobrevaloración que no se ajustaba a la realidad, haciéndoles creer que en el plazo concertado (entre tres y cinco años) les serían devueltos el capital invertido más los intereses o beneficios exclusivamente a cargo de DIRECCION000 y DIRECCION002 , siendo tal gestión la pura y simple apropiación del capital invertido por parte de los acusados y su desvío hacia otras actividades mercanitles de los mismos. En el año 1995 ambas entidades desaparecieron y cerraron sus locales situados en la c)DIRECCION001 nº NUM000 , habiendo hecho suyo el capital invertido (que se estima en la suma de 15.501.306 pesetas) sin satisfacer a los inversores el interés o beneficio prometido. La relación de perjudicados denunciantes es la siguiente:

1. - Asunción , en la suma de 525.000 pesetas

2. - Inocencio en la suma de 210.000 pesetas

3. - Jose Luis en la suma de 1.595.500 pesetas

4. - Sebastián en la suma de 975.000 pesetas

5. - Fidel en la suma de 1.125.000 pesetas

6. - Juan Francisco en la suma de 450.000 pesetas.

7. - Roberto en la suma de 1.040.000 pesetas

8. - Enrique , en la suma de 560.000 pesetas.

9. - Juan Ignacio , en la suma de 1.500.000 pesetas

10. - Rodolfo , en la suma de 350.000 pesetas.

11. - Enrique , en la suma de 560.000 pesetas.

12. - Ildefonso , en la suma de 1.149.0000 pesetas.

13. - Flora , en la suma de 260.000 pesetas.

14. - Cornelio , en la suma de 850.000 pesetas.

15. - Lina , en la suma de 125.000 pesetas.

16. - Juan Luis , en la suma de 1.434.000 pesetas.

17. - Rubén , en la suma de 1.155.000 pesetas.

18. - Gaspar , en la suma de 513.306 pesetas.

19. - Alonso , en la suma de 1.125.000 pesetas."

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de los procesados anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 28 de marzo de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 5 de mayo de 2.000, el Procurador D.Felipe Ramos Arroyo, en nombre y representación de Juan Miguel , Jose Francisco y Gabriel , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr, por error en la valoración de la prueba. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por indebida aplicación de los arts. 528, 529.7 y 69 bis CP de 1.973. Tercero, y subsidiario de los anteriores, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 529.7 CP 1973 en relación con el art 69 bis del mismo cuerpo legal.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 12 de septiembre de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los tres motivos del recurso y, subsidiariamente, los impugnó.

6. - Por Providencia de 18 de octubre de 2.001 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 22 de marzo del presente año, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 23 del pasado mes de abril, fecha en la que deliberó la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el primer motivo del recurso, que se ampara en el art. 849.2º LECr, se denuncia un error del Tribunal de instancia en la valoración de la prueba que se dice resulta de la contradicción existente entre los hechos declarados probados y determinadas declaraciones producidas en el juicio oral, tal como aparecen transcritas en el acta, contradicción que existe también, a juicio de la parte recurrente, entre aquellos hechos y los documentos que integran el tomo IV de las actuaciones instructorias. El motivo debe ser terminantemente rechazado. Como esta Sala ha declarado con sobrada reiteración, el recurso de casación establecido en el nº 2º del art. 849 LECr no supone una derogación de los principios de inmediación y apreciación conjunta de la prueba que presiden la conformación del juicio sobre los hechos en nuestro proceso penal. Precisamente porque los citados principios no son invalidados sino confirmados por el recurso a que nos referimos, es por lo que el mismo está legalmente sometido a determinados límites que se sintetizan en estas dos exigencias: a) que el error de hecho que se atribuye al Tribunal de instancia esté demostrado por documentos que obren en autos y b) que el valor demostrativo de tales documentos no esté contradicho por otros elementos probatorios. Lo primero excluye, en primer lugar, de las pruebas practicadas en la instancia con las que se pretenda demostrar la equivocación en sede de casación, cualquier actividad probatoria que no sea estrictamente documental y, en segundo lugar, cuantos documentos no sean, en sí mismos y por sí solos, suficientes para demostrar el error. Esta característica del documento idóneo para hacer valer una equivocación pretendidamente sufrida por el Tribunal en la apreciación de la prueba, se encuentra expresivamente indicada en el art. 855 LECr al imponerse que el recurrente, en el escrito de preparación del recurso, designe los particulares del documento que "muestren" -es decir, que evidencien- el error. Y ello tiene que ser así porque sólo ante un documento que, en su "literosuficiencia", muestra el error que se denuncia, está el Tribunal de casación en condiciones de inmediación idénticas a las que tiene el de instancia ante las pruebas que se celebran en su presencia. Por su parte, la necesidad de que lo aparentemente demostrado por el documento no esté en contradicción con otros elementos probatorios -que responde al principio de valoración conjunta de la prueba- impide que uno o varios documentos incorporados a los autos se conviertan, por el mero hecho de tener tal naturaleza, en instrumentos válidos para descalificar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal, lo que chocaría con un principio también esencial del proceso penal moderno como es la proscripción de la prueba tasada.

   A la luz de estas consideraciones, que se encuentran expuestas y desarrolladas en un incontable número de sentencias de esta Sala, es claro que el primer motivo del recurso no puede ser favorablemente acogido. Ante todo, las declaraciones testificales que se prestaron en el juicio oral únicamente pueden ser valoradas por el Tribunal que las oyó, bien entendido que su valoración no se hace sobre la transcripción, más o menos resumida, que de ellas consta en el acta, sino a partir de la percepción directa, sensorial, que tienen los juzgadores de lo que se dice y de cómo se dice, por lo que el reflejo de tales declaraciones en el acta no puede ser aducido como documento que demuestre un error del Tribunal en la apreciación de dicha prueba. Y en segundo lugar, tampoco pueden tener este valor unos documentos que se designan como "los que integran el tomo IV de las actuaciones" pues, para conseguir el efecto que se pretende, habría que señalar los particulares de cada documento evidenciadores del error. No se hace así en el motivo de casación que examinamos por la sencilla razón de que los documentos que figuran en el tomo IV de las diligencias instructorias sólo pueden demostrar que la entidad bajo cuya cobertura actuaban los acusados se dedicaba efectivamente al tráfico de sellos, lo que en modo alguno sirve para desvirtuar el relato que figura en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida. Ello con independencia de que el relato ha sido resultado de la apreciación de otras pruebas a que se refiere el Tribunal al razonar los fundamentos de su convicción y que, en su caso, hubieran entrado en contradicción con el contenido de cualesquiera documentos obrantes en autos con los que, en hipótesis, se pretendiera combatir dicha convicción. Se rechaza, en consecuencia, el primer motivo del recurso.

2. - En el segundo motivo de casación, residenciado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida, de los arts. 528, 529.7º y 69 bis CP 1.973 porque, según se alega, no se ha expresado en la Sentencia recurrida en qué consistió el engaño que utilizaron los acusados y qué relación medió entre el engaño y el perjuicio sufrido por los denunciantes. Tampoco este motivo puede ser estimado. En la declaración probada de la Sentencia pronunciada en la instancia -y en la fundamentación jurídica de la misma en tanto figuran en ella afirmaciones con valor de hechos probados- se describe una conducta, en que incurrieron los tres acusados, inequívocamente fraudulenta como fue captar inversores, entre personas de edad avanzada, a los que aquéllos "hacían creer" que los valores filatélicos en los que invertían alcanzaban en el mercado un precio superior al real, haciéndoles creer asimismo que en un plazo de tres o cinco años serían reembolsados del capital invertido y de los intereses o beneficios. El engaño consistió -y así se desprende diáfanamente el relato fáctico- en que los acusados nunca tuvieron el propósito de desempeñar con lealtad y de acuerdo con sus promesas la gestión de los capitales que recibían, como claramente lo demuestra el hecho de que, mediante sucesivas prórrogas de los contratos con los inversores, fueron dilatando indefinidamente el cumplimiento y finalmente no llegaron a devolverles cantidad alguna, terminando por cerrar el local en que estaba domiciliada la comercial filatélica y desaparecer sin dejar dirección donde pudieran ser localizados. Y la relación de causalidad entre engaño y perjuicio es tan clara que apenas hacía falta explicitarla en la declaración de hechos probados, toda vez que sí los inversores no hubieran sido engañados e inducidos a error sobre los verdaderos planes de los acusados, no les hubieran entregado sus ahorros ni hubieran accedido a prorrogar su relación contractual con la entidad constituida por aquéllos. Como en un recurso de casación por corriente infracción de ley es obligado atenerse a los hechos probados y los así declarados en la Sentencia recurrida reúnen indudablemente todos los elementos que integran el delito de estafa -un engaño bastante puesto en juego con ánimo de lucro, un error provocado por la maquinación engañosa, un acto, o una pluraidad de actos, de disposición patrimonial realizado bajo la influencia del error y, consecutivamente, un perjuicio de la misma naturaleza sufrido, en este caso, por las personas que dispusieron de sus bienes en beneficio de los defraudadores- no cabe sostener que han sido indebidamente aplicados por el Tribunal de instancia los arts. 528 y 529.7º CP 1973. Queda desestimado también el segundo motivo del recurso.

3. - En el tercer motivo del recurso, también amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una aplicación indebida del art. 529.7º CP 1.973 en su relación con el art. 69 bis del mismo Cuerpo legal. En realidad, lo que en este motivo se viene a reprochar a la Sentencia recurrida es una infracción del principio "non bis in idem" por cuanto la especial o notoria gravedad de la cantidad defraudada por los acusados al conjunto de los perjudicados -15.501.306 pesetas- parece haber sido tenida en cuenta dos veces para agravar la conducta enjuiciada, tipificándola por una parte en el tipo previsto en el art. 529.7º y aplicándole, por otra, la regla penológica contenida en el segundo inciso del segundo párrafo del art. 69 bis. El resultado habría sido, según la tesis de la parte recurrente, que a los acusados les ha sido impuesta indebidamente la pena superior en grado a la de arresto mayor establecida en el art. 528 -siempre del CP 1973- para el tipo básico de estafa. Aunque a primera vista no le falta razón a la recurrente, pues ciertamente la especial gravedad del valor de la defraudación no puede operar un doble efecto intensificador de la pena mediante la aplicación simultánea de los dos mencionados preceptos, el motivo debe ser desestimado porque realmente este doble efecto no se ha producido en la determinación de la pena impuesta a los acusados. Estos podían haber sido condenados sencillamente por un delito de estafa previsto y penado en los arts. 528 y 529.7º CP 1973 -aplicando el tipo agravado en consideración al monto total del perjuicio- y, en ese caso, la especial gravedad de la defraudación hubiera debido ser apreciada como muy cualificada a tenor de los baremos jurisprudenciales en vigor cuando los hechos fueron perpetrados, lo que hubiese obligado a imponer la pena de prisión menor. O podían haber sido condenados por un delito continuado de estafa -hablando en hipótesis puesto que no hubiese sido una calificación técnicamente correcta-, con aplicación del tipo básico y no del tipo agravado del art. 529.7º puesto que ninguna de las infracciones integrada en el "continuum" rebasaba la cifra de dos millones de pesetas, en cuyo caso también hubiera tenido que ser impuesta la pena de prisión menor -la superior en grado a la establecida para el delito básico de estafa- de acuerdo con el segundo inciso del segundo párrafo del art. 69 bis CP 1973, puesto que el hecho, agrupadas todas las defraudaciones en un delito continuado, revistió evidentemente notoria gravedad y perjudicó a una generalidad de personas. La aplicación conjunta del art. 529.7º y del 69 bis era ciertamente indebida desde el ineludible marco de referencia del principio "non bis in idem" pero, teniendo en cuenta que la infracción denunciada no se ha traducido en una verdadera agravación de la respuesta penal que los hechos enjuiciados merecían aplicando uno u otro de dichos preceptos, este tercer motivo debe ser igualmente repelido, lo que ya conlleva la desestimación del recurso.

   III.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Juan Miguel , Jose Francisco y Gabriel contra la Sentencia dictada, el 27 de diciembre de 1.999, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento dimanante de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción núm.1210/95 de la misma ciudad, en que fueron condenados, como autores responsables de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos, de tres años de prisión menor y a indemnizar conjuntamente a los afectados, por vía de responsabilidad civil, en las cantidades determinadas en la Sentencia de instancia, que en consecuencia se declara firme, condenando a los recurrentes al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.