STS 994/2006, 9 de Octubre de 2006

El recurrente que fue condenado, como autor de un delito continuado de estafa, a las penas de prisión de cuatro años y multa de 9 meses apoya su primer motivo en infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida de los arts. 248 y 250.1.6 CP.

El recurrente viene a negar la existencia del engaño bastante requerido para la integración del tipo penal aplicado, criticando los argumentos que para su estimación emplea el juzgador de instancia, insistiendo en la falta de confianza con el Sr. Blas del que es un simple conocido, y elevada cualificación profesional en el ramo de la construcción y de la promoción inmobiliaria, y en la desidia con que actuó, limitándose a dar por buenas las manifestaciones verbales efectuadas por el acusado, no habiendo ejercitado la mínima diligencia, dejando de comprobar a través de Registro de la Propiedad que los apartamentos no estaban embargados y por ello, no salían a subasta, moviéndose por un afán desmesurado de negocio en la pretendida adquisición de dos apartamentos en zona turística por un precio ridículo.

En segundo lugar, alega, subsidiariamente, que no quedó acreditada la existencia de delito en la segunda entrega dineraria o disposición patrimonial que tuvo lugar quince días después de la anterior, y, por tanto, en un plazo que excluía el engaño bastante por permitir todo género de comprobaciones.

Como viene manteniendo esta Sala y ha recordado la sentencia nº 895/03 de 18 de junio, "la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

Con esto quiere decirse -según la misma resolución- que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado de dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo".

Es evidente, pues, que el recurrente no viene a acatar el factum, como es absolutamente necesario en el motivo casacional elegido, sino a discutir la valoración de la prueba que ha efectuado el Tribunal, lo cual es completamente extravagante al motivo invocado que ha de basarse en solamente en el error iuris.

El Tribunal de instancia describe que " Blas era antiguo conocido del acusado, a quien ya en el mes de enero de 1999 le había hecho creer que poseía contactos muy importantes en Hacienda a través de los cuales podría obtener la adjudicación en subasta, primero de uno y después de otro apartamento... y que como Blas confiase plenamente en el acusado Domingo, dado que había coincidido con él en determinadas actividades profesionales en el ramo de la construcción, no sólo decidió adquirir uno de aquéllos apartamentos sino que trasladó a un familiar suyo... la oferta que le había hecho el acusado... por el segundo de los apartamentos, acudiendo ambos a visitar los inmuebles físicos en compañía del aludido Domingo . A esos fines de muestra de los apartamentos y de conferir plena apariencia de realidad a la subasta que ofrecían a los dos potenciales víctimas, los acusados Domingo e Andrés diseñaron un escenario en que el primero acompañaría a las dos víctimas hasta la ubicación del inmueble y una vez allí arribaría el acusado Vergés, quien portaría las llaves del apartamento y les facilitaría el acceso al apartamento, como así efectivamente ocurrió después de que el acusado Domingo hubiere afirmado a sus dos acompañantes que Andrés era un empleado de Hacienda y en esa calidad portaba las llaves del apartamento, comprobando los Sres. Blas y Juan Pedro que el apartamento se hallaba habilitado pero ofreciéndoles el acusado Domingo la versión de que se trataba de una ocupación temporal y que quedaría el apartamento expedito en unos días siempre anteriores a la ofrecida subasta, la cual se realizaría en breves días con la adjudicación que les proponían, refiriendo que no disponían en esos momentos de las llaves del segundo de los apartamentos pero que se trataba de uno idéntico al mostrado, puesto que se correspondía con la misma planta y rellano del inmueble...".

A la vista de ello, no cabe duda de que el acusado utilizó las maniobras mendaces descritas en el relato fáctico, con eficacia y virtualidad suficiente para engañar a través de ellas a sus víctimas, habiendo desplegado un poder de convicción extremadamente eficaz, capaz de mover la voluntad de los perjudicados hacia la entrega de las cantidades requeridas para tomar parte en las pretendidas licitaciones.

La alegación de falta de diligencia por parte de las víctimas para defenderse de la insidia, no se sostiene, si se tiene en cuenta que en el caso la coincidencia en determinadas actividades comunes del ramo de la construcción como dice el factum entre el acusado y el primero de los perjudicados, no acredita en aquéllos el carácter de "avezados profesionales de construcción", ni mucho menos, expertos en tareas inmobiliarias, como pretende el recurrente, pudiendo tratarse - como defiende la parte recurrida- de un mero albañil o "paleta" el uno, y de un conductor de taxi el otro.

Por otra parte, el transcurso de quince días entre los primeros actos de disposición y los segundos, en el clima de confianza suscitado -y descrito- por el acusado a sus víctimas, con visitas a los inmuebles, presencia de otros acusados, y explicaciones a aquéllas, entre otras cosas, y según el relato fáctico, de "que por la naturaleza de las subastas no podía dejarse constancia de las mismas", no supone un elemento decisivo para privar de eficacia a toda la superchería desplegada para mover la voluntad de quienes resultaron perjudicados. Por ello, la subsunción de los hechos en el tipo penal tomado en consideración por el Tribunal de instancia ha de reputarse bien efectuada, y el motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del delito continuado del art. 74 CP.

El recurrente -con el apoyo del Ministerio Fiscal- viene a mantener que los hechos del apartado 1º del factum se califiquen de un único delito de estafa y no delito continuado. Sostiene que existe una unidad de acción y no la pluralidad de actos característicos del delito continuado.

Se ha de reconocer la razón de las partes, en cuanto que, si bien del relato resultan dos momentos diferentes en los que se llevan a cabo actos de disposición, sin embargo no son apreciables dos secuencias de hechos que presenten todos los elementos del delito de estafa considerado. Si hubo un primer acto de disposición con sendas entregas por parte de los dos perjudicados, y al cabo de unas dos semanas otro de diferentes cantidades, ambos actos dispositivos obedecían a la misma causa engañosa, consistente en la pretendida adquisición por los estafados de dos inmuebles en subasta pública. Y los acusados desplegaron con el mismo fin el mismo engaño, consistente en su afirmación de ser funcionarios (corruptos) de Hacienda que controlaban la subasta a través de la cual se tenía que producir la adquisición de los inmuebles.

No obstante, la trascendencia práctica del motivo es nula ya que la pena impuesta, consistente en cuatro años de prisión y multa de nueve meses, sigue siendo procedente ante un único delito, conforme a las previsiones del art. 250.1.6ª CP, dado que no se hizo uso en la sentencia de instancia de la facultad agravatoria del art. 74.1 CP.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En tercer lugar, se articula el motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr

., por aplicación indebida del art. 250.1.6ª CP, en cuanto a la apreciación de la circunstancia específica de agravación del nº 6º del art. 250 CP, consistente en que la estafa "revista especial gravedad", no alcanzando la suma defraudada los 6.000.000 pts. requeridos para la apreciación del subtipo agravado.

La jurisprudencia del anterior Código Penal en relación a esta agravante y especificando este concepto jurídico indeterminado había señalado la cuantía a partir de la cual debía operar con un criterio objetivo en

1.000.000 ptas. (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero y 28 de diciembre de 1987, 28 de junio y 16 de julio de 1990 ).

A partir del año 1991, se elevó la cantidad a 2.000.000 de pesetas para la agravante de cuantía ordinaria y se fijó la de 6.000.000 de pesetas para la agravante muy cualificada (sentencias de 21 de junio y 16 de septiembre de 1991 ) conformando módulos que se han mantenido hasta la actualidad (SSTS de 16-7-92, 28-9-92, 13-5-96, 25-11-96, 12-12-96, 12-5-97, 17-11-97, 7-1-98, 22-1-99, 21-3-00 y 6-11-01 ).

En la sentencia 1444/2002, de 14 de septiembre, se declara que en virtud de la LO 8/83 se sustituyen en los delitos de estafa y de apropiación indebida los módulos fijos que establecían el paso a las sucesivas escalas punitivas por criterios económicos, sociológicos y criminológicos que tratan de ajustar la respuesta sancionadora, teniendo en cuenta circunstancias más mensurables como la naturaleza de los bienes sobre los que recae el hecho delictivo, los modos o formas empleados para su comisión, la situación de la víctima o la proliferación de sujetos pasivos, sin abandonar totalmente la cuantía a que asciende lo defraudado cuando revistiera especial gravedad.

En el presente caso los hechos probados revelan que el total defraudado a considerar, que comprende tanto la primera (2.500.000 pts. y 2.500.000 pts.) como la segunda entrega (5.000.000 pts. y 1.000.000 pts.), asciende a la cifra de 11.000.000 pts., con lo que es perfectamente aplicable el subtipo agravado de referencia.

El motivo se desestima.

El motivo correlativo se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE por considerar infringido dicho precepto en cuanto a la presunción de inocencia y el principio pro reo.

La jurisprudencia ha venido repitiendo que el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (SSTS de 21-6-98 y 9-4-03 ), conforme al art. 741 LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre ).

Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

1. una prueba de cargo suficiente,

2. constitucionalmente obtenida,

3. legalmente practicada

y d) racionalmente valorada.

Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

Para el recurrente ninguna de las personas identificadas como sujetos pasivos, a pesar de su grado de formación profesional y familiarización con el mundo inmobiliario, llevó a cabo actuación alguna tendente a verificar la bondad de lo que el acusado les ofrecía, puesto que una mera y elemental comprobación habría evitado el desplazamiento patrimonial merced a un engaño, cuya virtualidad únicamente fue posible merced a la absoluta desidia de los que refieren haberlo padecido. Por otra parte, el propio acusado fue engañado por los coacusados que constituían, según la Policía, un grupo organizado, limitándose el recurrente a recibir el dinero, dar la cara y asumir la deuda y las reclamaciones de los perjudicados.

Correspondientemente el motivo ha de decaer, ya que la convicción del Tribunal a quo se sustenta en pruebas de cargo legítimamente obtenidas en el acto del juicio oral que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado, especialmente en cuanto a la existencia de engaño desplegado por el acusado cuya suficiencia determinó a los perjudicados a efectuar el desplazamiento patrimonial llevado a cabo.

La Sala de instancia en su fundamento jurídico segundo explica qué prueba concurre para desvirtuar la versión del acusado. Así destaca: "Así en el hecho probado del epígrafe 1º, según fue relatado por los testigos comparecidos como víctimas de la defraudación allí descrita, el acusado Domingo llevó a cabo todos los actos materiales y ejecutivos de las estafas allí radicadas, incluida la recepción del dinero estafado, atribuyendo también las víctimas un aporte activo relevante y decisivo para el engaño determinante de la disposición dineraria al también acusado Andrés, quien representó allí a la perfección el papel previa y falsamente asignado de trabajador de la administración tributaria a cuya disposición se encontraban las llaves de acceso al piso mostrado a las víctimas. En este mismo hecho típico, se refiere por los testigos la intervención ulterior de los también acusados Hugo y Narciso ; aunque bien es cierto que estos últimos llegan a tener relación con las víctimas una vez éstas ya se saben burladas y, en definitiva, estafadas, asumiendo entonces los dos acusados unos roles cuya relevancia no puede ya trascender a la realización típica del delito sino a una fase ulterior de agotamiento, con el propósito único de hacer concebir artificialmente en los perjudicados una última esperanza de recuperar el dinero entregado, dificultando o retrasando con ello la denuncia o instancia de persecución del delito por las personas defraudadas.

Deducimos de tales respectivas intervenciones el concierto de todos ellos para la defraudación descrita y el lucro común, pues solo en ese escenario de concierto y beneficio mutuo se justificará la intervención de todos ellos en las distintas fases expuestas, aunque únicamente respecto de los acusados Domingo y Andrés podremos seguir responsabilidad penal por sus aportes objetivos a la estafa realizada, el uno - Domingo -como ejecutor material y el otro - Andrés - como cooperador necesario para la realización de este puntual hecho delictivo que aisladamente ya hemos calificado de estafa continuada".

La razonabilidad de las inferencias y conclusiones de la Sala de instancia son evidentes a partir de las pruebas practicadas, conforme a las cuales existió engaño antecedente, suficiente e idóneo para viciar el consentimiento de los sujetos pasivos determinante del acto dispositivo efectuado.

Finalmente, por lo que al principio "in dubio pro reo" se refiere, hemos de decir, una vez más (Cfr. STS de 23-2-2005, nº 231/2005 ), que, con independencia de su posible relación conceptual con el de presunción de inocencia, el mismo no constituye ningún derecho fundamental expresamente reconocido en el texto constitucional, sino que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de D. Víctor :

El primer motivo de este recurrente se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, por aplicación indebida del art. 248 CP.

Impugnando la existencia de engaño suficiente admitido por la Sala de instancia, se señala que los perjudicados no realizaron comprobación alguna sobre el carácter de funcionario de Hacienda del acusado Andrés ni sobre la situación de los inmuebles que se decían afectados por la subasta, y por los que entregaron el dinero.

Coincide con el motivo primero del anterior recurrente, y cuanto dijimos con relación a aquél es aplicable al presente. Así, la necesidad de que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado.

Y, como apunta el Ministerio Fiscal, existe un margen en el que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de autoprotección, dado que en caso contrario se impondría un principio general de desconfianza en el tráfico jurídico incompatible con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que se opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, las relaciones concurrentes entre las mismas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad de autoprotección del mismo.

En el caso que nos ocupa señala la sentencia recurrida en su folio 14: "...siendo cierto que unos patrones de diligencia en que se hubieren realizado unas comprobaciones mínimas en las correspondientes oficinas públicas en que los autores decían trabajar o en el correspondiente registro de la propiedad, hubieren evitado las disposiciones dinerarias típicas, no lo es menos que precisamente esa inacción por parte de las víctimas estuvo en todos los casos determinada por la especial relación de confianza que tenían respecto de los autores del engaño ya por las relaciones de conocimiento previo de alguno de ellos de parte de las víctimas, ya porque éstos aparentaron en todo momento una condición de la que carecían, precisamente de funcionarios públicos de alta responsabilidad, en consideración a la cual, y al crédito de tales profesiones infundían en sus víctimas, decidían actual ciegamente en el sentido por aquellos reclamado, con el propósito legítimo de adquirir unos inmuebles que constituía en todos los casos la falsa contrapartida que los acusados ofrecían".

A ello hay que añadir, que se operó la completa puesta en escena descrita en los hechos probados, valiéndose los acusados de la relación de confianza previa por ellos mismos generada, sostenida después en varias reuniones, exhibición de inmuebles, y alegación de su condición de altos funcionarios de Hacienda dispuestos a dar un trato de favor a los perjudicados, en un clima de clandestinidad, perfectamente percibido, que conllevaba la exclusión de comprobaciones oficiales y demás cautelas que, a su vez, pudieran dar al traste con el buen fin del negocio ilícito emprendido.

Tampoco puede pasar desapercibido, dentro de la explicación de por qué se prescindió de la medidas de autoprotección por parte de las víctimas, que los actos de disposición que realizaron, consistieron no en los pagos totales, sino en lo iniciales "paga y señal" -en expresión de los perjudicados-, llevados a cabo con la finalidad de asegurarse el inicio de la operación, sin perjuicio de la concreción ulterior de los detalles de la misma.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

El segundo motivo busca su amparo en el art. 5.4 LOPJ y 24 CE por considerar infringido dicho precepto en cuanto a la presunción de inocencia.

Sostiene el recurrente que ninguna prueba de cargo existió sobre su participación en los hechos, aunque a continuación alega que la Sala de instancia "incurrió en una errónea valoración de la prueba", citando en sustento de ello las contradicciones existentes en las declaraciones en la fase de instrucción y en Plenario de tres testigos y en particular en una rueda de reconocimiento. Se discute, por tanto, indebidamente, en este motivo la valoración de la prueba que ha hecho el Tribunal. Y como se constata a través de la lectura del fundamento segundo de la sentencia, ésta se asienta en una abundante prueba testifical -que claramente le señala como interviniente en los hechos, con atribución de la cualidad de alto funcionario de la Administración Tributaria- cuya valoración no cabe que sea revisada por esta vía.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

Recurso de D. Andrés :

En primer lugar, se busca el amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE por considerar infringido dicho precepto en cuanto a la presunción de inocencia, criticando igualmente la apreciación que de las pruebas ha hecho el Tribunal.

Igualmente la Sala de instancia dispuso de las manifestaciones de los testigos -cuyas declaraciones, en uso de las facultades que legal y constitucionalmente le correspondían valoró de forma racional- junto con las del propio acusado y de sus compañeros, concluyendo que representó a la perfección el papel previa y falsamente asignado de trabajador de la Administración Tributaria a cuya disposición se encontraban las llaves de acceso al piso mostrado a las víctimas, llegando a recibir directamente el dinero en algunos casos, y siendo determinante de las disposiciones dinerarias efectuadas por Lorenza e Amelia, actuando en este caso en solitario.

Por tanto, reproduciendo las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales ya expuestas con relación a los otros recurrentes, el motivo se desestima.

En segundo lugar se aduce, infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del art. 248 CP, por inexistencia de engaño habiendo sido movidas las víctimas por afán de lucro y de negocio, y subsidiariamente por inaplicación de los arts. 21.6 y 21.5 CP.

El relato fáctico que ha de respetarse, dado el cauce casacional seguido, claramente determina la participación en los hechos del acusado de modo que a su vista, no cabe duda de que el utilizó las maniobras mendaces descritas, con eficacia y virtualidad suficiente para engañar a través de ellas a sus víctimas, habiendo desplegado una fuerza dialéctica y un poder de convicción extremadamente eficaz, capaz de mover la voluntad de los perjudicados hacia la entrega de las cantidades requeridas para tomar parte en las pretendidas licitaciones. Y aunque la codicia, afán de lucro o de fácil negocio sean aliados siempre eficaces para vencer la voluntad de quien, en definitiva, resulta víctima de un timo, la alegación de falta de diligencia por parte de las víctimas para defenderse de la insidia no se sostiene, si se tiene en cuenta la calidad del montaje y los roles atribuidos y desempeñados por el acusado y sus compañeros en el caso que nos ocupa.

Y remitiéndonos a los dos motivos siguientes, respecto de las atenuantes cuya aplicación se postula, el motivo se desestima.

El tercer motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., con relación al art. 21.6 CP por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Sostiene el recurrente que se ha producido la dilación, simplemente porque han transcurrido cuatro años desde el momento en que suceden los hechos a aquél en que se enjuician los mismos.

Como hemos declarado en nuestras sentencias nº 32/2004, de 22 de enero, nº 322/2004, de 12 de marzo, ó nº 273/2005, de 2 de marzo, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta sobre esta cuestión son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

A partir del Pleno no jurisdiccional de 21-5-99, esta Sala acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP . vigente que se corresponde con la del art. 10.10 CP de 1973 . Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE, podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado. No obstante, como recuerda la STS de 23-7-2002, nº 1373/2002, la circunstancia no opera abstractamente, hay que aducir las situaciones procesales concretas que deben tenerse en cuenta para alcanzar la conclusión de la vulneración del derecho; es preciso, por tanto, concretar los periodos de paralización y examinar caso por caso sus causas.

En el supuesto que nos ocupa, si se constata la realidad de la duración de la tramitación de esta causa durante un periodo de cuatro años, también consta la complicación que indudablemente reporta la existencia de diversos imputados y de numerosos perjudicados personados, multiplicándose de ese modo las incidencias, recursos y trámites necesarios hasta llegar las actuaciones a su fin.

La Sala a quo en su fundamento de derecho tercero (fº 18 y 20) rechazó, acertadamente, la pretensión argumentando que no se habían indicado los momentos en que la causa hubiere estado paralizada indebidamente; que habían intervenido cinco partes acusadas; que los hechos eran varios; que la causa alcanzaba un volumen superior a los dos mil folios y que revestía complejidad; habiendo contribuido por tal motivo la propia parte hoy recurrente a la dilación, solicitando y concediéndosele ampliación del plazo para calificar.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En último lugar se aduce infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., por inaplicación indebida de la atenuante de reparación parcial, prevista en el art. 21.5 CP.

El precepto invocado concibe como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Ha señalado esta Sala en sentencias como la STS de 17-10-2005, nº 1171/2005, que "el fundamento de la atenuación se ha encontrado generalmente en la satisfacción de las necesidades de tutela de la víctima del delito. Si claramente es precisa una reacción del Estado ante los ataques dirigidos contra los bienes jurídicos que se consideran más necesitados de protección, no menos conveniente resulta atender a la víctima de tales ataques, estableciendo las vías adecuadas para la restitución de las cosas al estado anterior al delito o, de no ser posible, para la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios causados, de modo que los efectos que ha tenido para la víctima la perturbación del orden jurídico desaparezcan o disminuyan en la medida de lo realmente posible.

Así hemos dicho en la STS núm. 1517/2003, de 18 noviembre, que esta circunstancia, por su fundamento político criminal se configura como una atenuante ex post facto, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito".

Y la STS nº1517/2003, de 18 noviembre, así como las STS nº 285/2003, de 28 de febrero, STS nº 1643/2003, de 2 de diciembre y la STS nº 285/2003, de 28 de febrero, entre otras, señalan que "como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Por lo tanto, son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo

21.5ª no lo exija".

Ahora bien -como destaca la sentencia antes citada de 17-10-2005, nº 1171/05 - "despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable". Y es que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, de modo que no se concedan efectos atenuatorios a acciones ficticias, en busca de minoración de la respuesta punitiva, pero sin que supongan contribución eficiente a la efectiva reparación del daño.

Pues bien, la circunstancia no puede ser considerada aplicable al caso, tal como también acertadamente razona la Sala de instancia en su fundamento jurídico tercero -fº 18- porque no es de apreciar el pretendido efecto "en relación a la conducta que se atribuye al acusado Andrés de ingreso en cuenta bancaria de Imanol de un total de novecientas mil pesetas y para Gabriel otras cien mil pesetas, pues tales importes resultan de absoluta insignificancia en relación con los totales defraudados por el reseñado acusado, importes sobre cuyo destino ha omitido cualquier mención que permita albergar a sus víctimas alguna esperanza de recuperar lo que solo a ellos pertenece. En ese contexto y en atención a la continuidad delictiva por la que resultará condenado, cualquier eficacia minoradora de la responsabilidad contraída exigiría que la conducta que se pretende demostradora de ese menor reproche, primero, se extienda a todos los perjudicados y, después, revele un verdadero esfuerzo retributivo, esfuerzo que en el caso de autos y en alusión a la ínfima relevancia de tales cantidades devueltas no se aprecia, puestas éstas en relación con las totales defraudadas y el ignoto destino conferido a éstas".

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

Recurso de D. Narciso :

El primer motivo también se centra en infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del art. 248 CP por inexistencia de engaño.

Ante ello, todo lo dicho en relación con los motivos similares de los demás recurrentes sobre la suficiencia del engaño es aplicable ahora.

Por otra parte, la participación del acusado, tal como se describe en el factum resulta decisiva para el acontecer criminal enjuiciado.

El motivo, por tanto se desestima.

En segundo lugar, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE, se alega infracción de precepto constitucional, por considerarse infringido dicho último precepto en cuanto a la presunción de inocencia.

Afirma el recurrente que los medios de prueba de que se ha valido el Tribunal para dictar sentencia condenatoria son prácticamente las declaraciones de las presuntas víctimas y del resto de los imputados, ni existir más prueba de cargo.

Obsérvese que no se niega la existencia de prueba, ni la apreciación irracional de alguna de ellas. Simplemente, genéricamente, en bloque, se viene a discutir la valoración que ha llevado a cabo el Tribunal de instancia.

Ante ello, habiendo actuado la Sala a quo conforme a las facultades que le correspondían, siguiendo un razonamiento perfectamente compartible por ser ajustado a la lógica, y habiendo tenido en cuenta también la prueba documental obrante en la causa, el motivo se desestima.

Recurso de D. Hugo :

El primero de los motivos, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE, también recae sobre la infracción del derecho constitucional en cuanto a la presunción de inocencia.

Reproduciendo también aquí los fundamentos doctrinales y legales expuestos con relación a los motivos coincidentes de los demás acusados, diremos que el Tribunal a quo tuvo en cuenta, además de su participación en el hecho primero, por lo que se refiere al hecho quinto, la declaración de la perjudicada Dña. Margarita que claramente relató (fº 8 del acta de la Vista), como juntamente con los dos individuos (presuntamente funcionarios de la Admón. de Justicia) que no han sido identificados, el acusado acompañó a la misma a la sede de los juzgados, permaneciendo con ella el tiempo preciso para dar apariencia real a la entrega del dinero con el pretexto de participar en una inexistente subasta judicial. Igualmente, a través de sus manifestaciones, supo el Tribunal que ella conoció a Hugo y a Andrés en su restaurante donde acudían a comer, y que ellos le ofrecieron la posibilidad de adquirir un piso a buen precio, indicándole que iba a salir la subasta, y que para optar a participar en ella tenía que hacer un depósito de 1.800.000 pts. Dinero que entregó en presencia de Hugo a uno de los presuntos funcionarios del que no volvió a tener noticia, como tampoco de la suma dicha.

Al Tribunal a quo le fue relatada, por tanto, una actividad, en absoluto accesoria por parte del acusado, sino eficiente, y capaz de mover la voluntad de la acusada hacia el desplazamiento patrimonial de referencia; una actitud instigadora de la entrega del dinero, con el señuelo de la adquisición del piso en inmejorables condiciones económicas y a través de un trato tan privilegiado como ilegal. El acompañamiento al lugar sólo hizo que reforzar la convicción de la víctima, disipando los últimos recelos que pudiera aún albergar.

Por ello, habiéndose de reputar de racionales y ajustadas a las exigencias de la lógica las conclusiones a las que llegó el tribunal de instancia, a partir de la prueba ante él legalmente desarrollada, el motivo se desestima.

En segundo y último lugar, se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del art. 248 CP por inexistencia de engaño, ni de ánimo de lucro.

A pesar de la alegación del recurrente, los hechos probados claramente revelan, como ya vimos, una actividad, en absoluto accesoria por parte del acusado, sino eficiente, y capaz de mover la voluntad de la acusada hacia el desplazamiento patrimonial de referencia; una actitud instigadora de la entrega del dinero, con el señuelo de la adquisición del piso en inmejorables condiciones económicas y a través de un trato tan privilegiado como ilegal.

El acompañamiento al lugar sólo hizo que reforzar la convicción de la víctima, disipando los últimos recelos que pudiera aún albergar. El momento elegido para la entrega del dinero -de desconcierto por desalojo por amenaza de bomba- no pudo estar mejor elegido para hacer disminuir la capacidad de autodefensa frente al fraude y el despojo. Exigir a un profano como la perjudicada que pudiera moverse en el laberinto de oficinas judiciales, averiguando la realidad o no de la subasta, y en las condiciones de confusión de referencia, y de inmediatividad de la entrega exigida, sin margen para la reflexión crítica, es algo completamente desproporcionado e improcedente.

Finalmente, la falta de constancia de la parte del botín que pudo percibir el acusado, no excluye el ánimo de lucro o de ilícita ganancia que le pudo mover.

Estando, por tanto, bien subsumidos los hechos declarados probados en el tipo penal aplicado, el motivo se desestima.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos interpuestos por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de D. Víctor, D. Narciso, D. Hugo, D. Domingo y D. Andrés, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 LECr.

III.