STS 199/2007, 1 de Marzo de 2007

1. El Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga instruyó el Procedimiento Abreviado nº 8726/01 seguido por un delito de blanqueo de capitales contra Rebeca, Francisco, Héctor, Luis Andrés, Ricardo, Ángel, Flor, Andrea, Alexander, Alejandra, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que en el rollo penal 1008/2004, dictó la sentencia nº 237/05, de fecha 15 de abril de 2005, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO. - En ejecución de un plan elaborado al efecto, los acusados Luis Andrés, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de 12-4-89, firme el 3-5-90, por delito de robo a 8 años de prisión mayor y por delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno a 6 meses de arresto mayor y en la de 9-1-90, firme el 23-11-93, a 6 años y un día de prisión mayor por delito de robo, penas que dejó extinguidas el 6-5-01, Ricardo, mayor de edad y sin antecedentes penales y Francisco, igualmente mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de robo en sentencia de 31-12-98, firme el 11-2-99, a pena de multa de 6 meses, procedieron, tras haber desactivado previamente la alarma mediante la anulación de 400 líneas telefónicas, a perforar la pared que separa el vestíbulo del edificio sito en el número 11 de la calle Martínez de esta ciudad del interior del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y, tras abrir un hueco de 50 por 35 centímetros, penetraron, como era su propósito, en la cámara acorazada de dicho banco. Una vez allí forzaron una por una gran parte de las cajas de seguridad que la entidad tenía cedidas en régimen de alquiler a distintos clientes apoderándose de lo que contenían sin que, pese a haber sido advertido que algo sucedía, fuese posible comprobar lo que ocurría en su interior dado que el acceso a la antecámara permanecía bloqueado hasta el primer día hábil siguiente a su cierre no existiendo un dispositivo que permitiera ver el interior de la cámara. Sucedió lo que se relata entre la hora de cierre del banco del sábado 20 de octubre de 2001 y la mañana del lunes siguiente.

No consta que en ello hubiese tenido intervención el acusado Héctor, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de 28-11-00, firme el 18-4-01 por delito de robo a pena de multa de 6 meses.

RECURSO DE Luis Andrés Y Ricardo

1. Luis Andrés y Ricardo han sido condenados como autores de un delito continuado de robo con fuerza en la cosas. Formalizan un primer motivo, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución (CE ) en relación con el art. 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC), en orden al proceso con todas las garantías; si bien esa causa de impugnación va desglosandose hasta en cinco apartados, encabezados con las letras A a E, y que constituyen otros tantos motivos. El apartado 1. A parece ceñirse a la vulneración del art. 18.3º CE y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación con los autos de intervención telefónica.

   Al folio 1045 obra el oficio del Cuerpo Nacional de Policía en que se interesaba la intervención del teléfono NUM012, utilizado por Francisco . Se hacía referencia a las Diligencias Previas 8726/01 seguidas en el Juzgado de Instrucción Doce de Málaga por robo en una sucursal bancaria mediante butrón; a que Francisco, detenido en 32 ocasiones, de ellas 24 por robo con fuerza en las cosas, y su pareja Rebeca, detenida en diez ocasiones por robo con fuerza en las cosas, habían adquirido por 40 millones de pesetas un local, tablao flamenco, el 29.11.2001 (el robo había ocurrido hacia el 20.10.2001) que se inscribió a nombre de ella; y a que la intervención tenía por objeto determinar la participación de aquellos en los hechos, la identificación de los demás autores y la recuperación de lo sustraído.

   El Juzgado, mediante auto del 15.01.2002, acordó la intervención. En el se hacia referencia al oficio policial, a que la investigación no era meramente prospectiva y a la necesidad de la medida; y se ordenaba que, cada diez dias, la Policía remitiera al Juzgado las cintas originales y las transcripciones, con especificación de las que se consideraran relevantes para la investigación, con el objeto de que, por el titular del Juzgado, se determinara cuales fueren las que merecieren tal consideración.

   Achaca el recurso a ese acuerdo que el agente policial que libró el oficio declara en el juicio que los investigados habían adquirido un tablao flamenco con dinero en efectivo sin que tuvieran medios de vida suficientes para tal inversión, pero que, dice el recurso, no existe la más mínima prueba de la intervención de Francisco en aquella adquisición.

   La declaración del inspector del Cuerpo Nacional de Policia coincide con el contenido del oficio. Y basta tener en cuenta que Rebeca ha declarado que Francisco tenía puesta una habitación en su casa y trabajaba para ella, en restaurar el tablao, que ella hizo las adquisiciones con dinero procedente de su prostitución, que no sabe a que se dedicaba Francisco, con el que había tenido un hijo pero con el que había roto a finales de 1997. No puede negarse que el oficio policial recogía un cierto apoyo indiciario.

   A continuación con cita de los folios 1105, 1108, 1112, 1143, 1148, 1169 y 1186, los recurrentes denuncian que en las sucesivas prórrogas y ampliaciones de las intervenciones telefónicas se ha incurrido en semejantes defectos que en la inicial.

   En el oficio policial del folio 1105 se parte del antes mencionado del folio 1045 y se da cuenta de como se ha comprobado que, el 15.2.2002, Francisco se reunió en Madrid con Luis Andrés ; y al oficio se acompañan transcripciones de conversaciones entre Francisco y Luis Andrés, y se pide la prórroga de la medida adoptada respecto del teléfono NUM012 y la intervención del NUM013, usado por Luis Andrés . El juzgado acuerda, el 20.2.2002, formar pieza separada con las transcripciones y que queden en la secretaría las cintas; y, también el 20.2.2002, atendiendo al oficio policial y a las diligencias practicadas, autoriza, en un auto, la prórroga y, en otro, la nueva intervención; con el mismo régimen que habia sido establecido en el auto del 15.1.2002; folios 1107 a 1114 .

   En el oficio policial del folio 1143 se parte de los antes mencionados folios 1105 y 1045; se extienden, en virtud de las gestiones y seguimientos que se citan, a Ricardo los indicios de intervención en los hechos; al oficio se acompañan las cintas originales de las escuchas y transcripciones de ellas; y se pide la prórroga de las intervenciones ya acordadas y la intervención del teléfono NUM014, usado por dicho Ricardo . El Juzgado, en 19.3.2002, acuerda unir las transcripciones al anexo separado y que queden las cintas en secretaria, y, también el 19.3.2002, atendiendo al oficio policial y a las diligencias practicadas, autoriza las prórrogas y la nueva intervención, con el mismo régimen adoptado en los anteriores autos; folios 1147 y 1148 a 1150.

   En el oficio policial del folio 1169 se da cuenta de nuevos seguimientos, que incluyen relaciones de Héctor con Francisco ; se adjuntan transcripciones de conversaciones telefónicas; y se pide la intervención del teléfono NUM015, usado por Héctor . En el folio 1186 figura el auto del Juzgado, fechado el 9.4.2002

   , en que se acuerda la intervención solicitada, con el mismo régimen de control que en los casos anteriores y con fundamentos detallados que explican y justifican la medida.

   Aducen los recurrentes, en contra de la procedencia de ese último auto, que Héctor ha resultado absuelto; pero la sentencia no excluye iniciales indicios de relación entre Héctor y Francisco en sustracciones que por entonces se llevaron a cabo.

2. Como en el apartado 1.B, invocando el art. 24.2 CE, el art. 5.4. LOPJ y la jurisprudencia constitucional, lo que se denuncia es la total ausencia de control judicial en cuanto a la intervención telefónica, debemos unir su examen al del apartado 1.A, para dilucidar el ajuste constitucional y ordinario de las actuaciones restrictivas del derecho al secreto de las comunicaciones.

   Asientan los recurrentes su denuncia de falta de control judicial en que, dentro de las actuaciones judiciales sucesivas a las recepciones de las hojas de transcripción, no aparece constancia de que las cintas fueran escuchadas, además de que, dicen los recurrentes, las transcripciones no eran, en muchas ocasiones, sino resúmenes. Y añaden que, hasta el 1.7.2002, no consta diligencia secretarial de que el contenido de las cintas coincidieran con lo transcrito por los funcionarios policiales.

   Pero si las cintas eran, como hemos visto, entregadas al Juez junto con las transcripciones, nada permite entender que escapara el dominio funcional de la Autoridad judicial el contenido de las escuchas.

   Con todo ello, y sin pasar por alto el que en las resoluciones judiciales se hacía expresa referencia no sólo a la existencia de más que sospechas acerca de la autoría o participación de los afectados sino también a la gravedad de los hechos que habían de ser esclarecidos y a la necesidad y utilidad de hacer uso de las intromisiones en las comunicaciones, debe reputarse, como hace la Audiencia, cumplidos el incompleto art. 579 LECr y también la jurisprudencia en orden a la judicialidad, la proporcionalidad, la idoneidad, la necesidad, la justificada individualización personal y el control inicial y sucesivo de la medida; (véanse las sentencias de

   17.12.2003 y 21.3.2005 TS, inspiradas en la doctrina constitucional).

3. En el apartado 1.C la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías se particulariza en el quebrantamiento del derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art. 18 CE . Se aduce que todos los autos de entrada y registro, obrantes a los folios 1221, 1223, 1225, 1227 y 1246 (éste número es realmente el 1240), fueron acordados con base a datos aportados por las intervenciones telefónicas, y que, al ser las escuchas nulas, también lo son, con arreglo al art. 11 LOPJ, las actuaciones derivadas.

   Ciertamente que, en los autos de entrada y registro, fechados el 15.4.2002, se parte del resultado de las escuchas telefónicas (y de haber sido ya detenidos Luis Andrés y Ricardo, Francisco y Héctor ); pero ya ha quedado sentado que no cabe apreciar nulidad de las intervenciones telefónicas; y, en consecuencia, no se está en el supuesto de repercusiones en cascada a que se refiere el art. 11 LOPJ .

4. En el apartado 1.D la denuncia relativa al derecho al proceso con todas las garantías se centra en dos quebrantamientos del art. 579 1º LECr ; el primero supuestamente cometido en el auto del 17.4.2002

   (f. 1255 ), al acordar el bloqueo y la intervención de las cuentas de los imputados, que identificaba, en determinadas entidades bancarias o de ahorro, y el recabar información sobre las actividades de los imputados que aparecieran en aquellas entidades; el segundo supuestamente cometido en el auto del 24.4.2002 (f.1326 ), al acordar la apertura y el registro en la caja de seguridad que Andrea tenía en una sucursal de la Caixa de Sabadell, acuerdo que, según los recurrentes, atentaba contra el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia reconocida en el art. 24 CE .

   El auto del 17.4.2002 hacía referencia motivadamente a la necesidad de obtener, de manera legitimada por el art. 579.1 LECr, información económica que afectaba a determinadas personas, contra las que existían indicios racionales de su implicación en los hechos investigados. Para lo que tenía en cuenta un oficio a la Policia fechado el 17.4.2002, (f. 1250), dentro del cual se exponían minuciosamente la detención, el 14.4.2002, de Luis Andrés, Ricardo, Francisco y Héctor, cuando los dos últimos venían de llevar a cabo la sustracción de una caja fuerte, la vinculación con las actividades ilícitas que aquellos desarrollaban, de Flor

   , Ángel y Andrea, según las gestiones que el oficio detallaba, incluyendo resultados de registros y de escuchas telefónicas.

   Los recurrentes sostienen que, siendo nulas las intervenciones telefónicas, también lo era el auto derivado; pero ya hemos descartado la nulidad antecesora. Y, además, el auto del 17.4.2002 contiene motivación suficiente sobre la funcionalidad y la proporcionalidad de la medida que recaía en el campo económico, habida cuenta de la naturaleza de lo investigado y del resultado que iban dando las gestiones que se venían practicando.

5. Por lo que concierne a la apertura de la caja de seguridad, arrendada a nombre de Andrea, cónyuge de Ángel, el auto del 24.4.2002 explica la necesidad y la proporcionalidad de la medida que enmarca en el art. 579.1 LECr, para lo que expresa que Andrea ostenta con su marido Ángel la titularidad formal de inversiones inmobiliarias y la titularidad con Flor de cartillas de ahorro, lo que determinaba la existencia de fuertes indicios de que en aquella caja pudieran hallarse dinero y otros efectos procedentes de los robos. Tal auto se apoyaba en el oficio de la Policía fechado el 24.4.2002 (f. 1324) que relataba las investigaciones practicadas. El acuerdo de apertura de la caja aparece tomado con respeto del art. 579.1 LECr y, además, la limitación del art. 18.1º CE estuvo adecuadamente fundamentada.

6. En el apartado 1.E los recurrentes especifican que la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías ha tenido lugar por infracción de los arts. 368 y 369 LECr . A lo largo de su exposición se hace referencia a distintas cuestiones como las de que los reconocimientos en rueda fueron precedidos de otros fotográficos, que en estos se produjeron irregularidades, cuales las de no levantar actas de algunos de ellos, las cuales viciaron los ulteriores judiciales, que en los en rueda fueron incluidas personas ya descartadas en los anteriores y que los componentes de las ruedas no tenían entre ellos características similares.

   La Audiencia ha realizado un estudio exhaustivo y sistemático de todo lo relativo a los reconocimientos, incluida la evaluación de las declaraciones de los empleados del banco que, en dias próximos al de los hechos, percibieron el comportamiento extraño en la oficina o en su entorno de varias personas, dos de las cuales empleados llegaron a identificar a dos de los acusados. Declaraciones que, como la del policía del CNP NUM016, interviniente en los primeros reconocimientos, han sido sometidas a los principios propios del juicio oral, sin prescindir de la contradicción a cargo de las partes.

   La existencia de unos iniciales reconocimientos, primero in situ y después en las Comisaría, mediante albumes fotográficos no desactivan la eficacia procesal de ulteriores diligencias en rueda, pues otra cosa implicaría la negación, contraria a la esencia de la investigación que regulan los arts. 259 y siguientes LECr

   , de que desde un primer momento se pongan los medios oportunos para encaminar las indagaciones. Y el que las más urgentes muestras de fotografías no fueran documentadas separadamente de las efectuadas en la Comisaría no implica indefensión alguna, por cuanto las partes han tenido la oportunidad de interrogar a los testigos acerca de si habían sido inicialmente identificadas personas que hayan sido apartadas del proceso o sobre si personas acusadas fueron inicialmente descartadas, por los testigos, como intervinientes.

   Por lo que respecta a las características de los integrantes de las ruedas, la Sala tiene señalado que lo que el art. 369 LECr exige es una afinidad tipológica corporal, que no se den entre los agrupados diferencias llamativas, como por raza, rasgos inhabituales o defectos visibles. Véanse las sentencias de 15.10.2001,

   31.12.2001 y 2.10.2001, TS.

7. En el segundo motivo de Ricardo y Luis Andrés, deducido al amparo del art. 849.1º LECr, el enunciado es referido a la infracción de los arts. 237 y 238, 2, 3 y 5 CP, en relación con los arts. 240 y 241, porque la conducta de aquellos no puede ser encuadrada dentro de los tipos penales mencionados.

   A lo largo del contenido del motivo queda reflejado que lo que plantea es la no prueba de la intervención en los hechos de aquellos acusados. Cuestión que examinaremos en cuanto pueda afectar al derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE ; bien entendido que, en la casación, el control sobre esa presunción se extiende a si : a) ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y b) en el curso ilativo, que el Tribunal a quo ha debido exponer, de las inferencias no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 3.4.2002 y 31.3.2004, TS.

   La sentencia expone minuciosamente los medios probatorios con que ha contado.

   Respecto a las sustracciones en sí, se han practicado las declaraciones testificales de hasta cinco empleados del BBVA más las de seis miembros del CNP junto al atestado con descripciones literarias y fotográficas que ratificaron en el juicio.

   Respecto a la presencia de personas en la oficina con actitudes extrañas en los dias mas próximos al fin de semana en que ocurrieron las sustracciones, han declarado en el juicio cinco empleados del BBVA; dos de los cuales han identificado, hasta en el juicio, a Ricardo y a Luis Andrés como dos de aquellas personas.

   Francisco declara que, cuando salía de la sustracción en la inmobiliaria de Tarrasa y fue detenido, el

   15.4.2002, habían ido a recogerlo Luis Andrés y Ricardo, y que estaba hospedado en la casa de Ricardo ; extremo éste que confirman Ricardo y Luis Andrés, así como que iban a encontrarse con Francisco .

   Las declaraciones de los miembros del CNP que la Audiencia nomina acreditan los contactos de Francisco con Luis Andrés y Ricardo entre aquellas fecha y la precedente en que fueron llevados a cabo los hechos de Málaga.

   Las actas de entrada y registro y los documentos aportados, junto a las declaraciones de los miembros del CNP que cita el Tribunal a quo, prueban los hallazgos de dinero, efectos y joyas, en inmuebles y caja utilizados por los acusados: habiendo prestado declaración en el juicio personas afectadas que identificaron, entre los objetos recuperados mediante los registros, los que guardaban en las cajas de seguridad.

   Y las declaraciones de los policías que cita la Audiencia y los documentos aportados revelan el incremento del patrimonio en el entorno de los acusados a partir de a fecha de las sustracciones de Málaga.

   Sobre la inexistencia de los vicios achacados a los medios probatorios ya hemos tratado con anterioridad. Y en el discurso de la Audiencia no es de apreciar irracionalidad alguna.

   Ciertamente que Luis Andrés declara que todos los fines de semana, y entre ellos el de las sustracciones que se le atribuyen, se reunía con amigos hasta que aquel se fue a Rumania (de donde dice venían las joyas que guardaba); y el testigo Paulino ha manifestado que todos los fines de semana de octubre del año 2001 estuvo con Luis Andrés, vecino y conocido del pueblo. Mas, como la Audiencia pone de relieve, mientras que los testigos de reconocimiento aparecen desde el principio de la causa y sus versiones no tienen fluctuaciones, el testigo Paulino aparece "de repente y sin mas crédito que su amistad con el acusado".

8. El factum, según lo expuesto, ha de ser mantenido, y se hace necesario ahora examinar el aspecto del motivo segundo que se refiere directamente a la infracción de los arts. 237 y 238,2, 3 y 5 CP, en relación con los arts. 240 y 241 ; y, a continuación, los motivos tercero y cuarto de Luis Andrés y Ricardo, ambos deducidos al amparo del art. 849.1º LECr, y respectivamente atinentes a la aplicación indebida del art. 74 CP, porque no existe un delito continuado sino un solo delito, y a la aplicación indebida de los arts. 235.3 y 74 CP, por vulneración del non bis in idem .

   El factum revela apoderamiento de cosas muebles ajenas, mediante rompimiento de pared (butrón), fracturas de arcas (caja de seguridad) e inutilización de sistema específico de alarma; por lo que no hay duda sobre el encuadramiento de los hechos en los arts. 237 y 238, 2, 3 y 5 CP .

   En cuanto a si ha existido una sola acción natural o una pluralidad de ellas encuadrables en la unidad jurídica que regula el art. 74 CP, la unidad o pluralidad natural habrá de determinarse desde la perspectiva del tipo.

   En el presente caso aparecen una pluralidad de fracturas de cajas de seguridad para apoderarse de sus respectivos contenidos pertenecientes a diferentes dueños. El dato periférico de que las arcas se hallaran en una misma localización no cambia, desde la perspectiva del tipo, la esencia de la pluralidad natural de los hechos: diferentes patrimonios afectados, distintas arcas forzadas, sendos actos de fractura para cada arca, lo que implica pluralidad tanto en la actividad como en el resultado. La existencia de un plan común sólo debe llevar, como llevó, a apreciar la unidad jurídica a que se refiere el art. 74 CP .

9. Por lo que concierne a la compatibilidad entre la aplicación del párrafo segundo del art. 74 y el número 3 del art. 235, ha de tenerse en cuenta que, en varias de las cajas, el valor de los efectos sustraídos excede de los seis millones de pesetas (36.060,73 euros), indicados por la Jurisprudencia en orden a la apreciación de la agravante especifica de ciertos delitos patrimoniales (véanse las sentencias de 5.2.2003 y 26.1.2005, TS). Y el factor de que a una conducta agravada se sumen otras en modo alguno excluye la mayor antijuricidad que se de en alguna aisladamente considerada. No existe infracción del non bis in idem (véase sentencia del 27.6.2002,TS).

   RECURSO DE Ángel, Andrea, Flor y Franco (también conocido como Alexander ).

10. Ángel, Andrea, Flor y Franco, hermano, cuñada (esposa de Ángel ), madre y padre, respectivamente, de Luis Andrés y Ricardo han sido condenados como autores de un delito del art. 301 CP al llevar a cabo actos encaminados a ocultar el botín obtenido, en las sustracciones de octubre del año 2001, por Luis Andrés y Ricardo .

    El primero de los motivos, distribuido en cuatro apartados, coincide sustancialmente con el que venimos de examinar con relación a Luis Andrés y Ricardo . Algunas peculiaridades radican en lo relativo al derecho a la presunción de inocencia, que constituye el contenido del segundo de los motivos en el recurso que ahora nos ocupa y de que trataremos a continuación.

11. El motivo segundo se enuncia como amparado en el art. 849.1º LECr por entender incorrectamente aplicado el art. 301 CP, ya que las conductas de Ángel, Andrea, Flor y Alexander no pueden ser incluidas en aquel artículo; mas el fundamento que se aporta para ello es que ha sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.. La doctrina de esta Sala sostiene -véanse sentencias de 30.3.2006 y las que cita- la necesidad de acudir en las clases de delitos que nos ocupan a la prueba indiciaria integrada por hechos concluyentes como:

    1. operaciones próximas al delito antecedente, b) conexión con los que han intervenido en aquél, c) aumento desproporcionado de patrimonio vinculado a aquellos tiempos y conexión, d) carencia de actividades lícitas que justifiquen dicho incremento.

    La sentencia en relación con Andrea y Ángel parte de los siguientes hechos (acreditados con los medios directos que la Audiencia especifica): 1) Andrea ganaba, como planchadora, dos millones de pesetas al año, Ángel, obrero de calderería, dos millones de pesetas al año, 2) el 13.11.2001 Andrea y Ángel compraron un vehículo todo terreno Mittshubishi por el que pagaron 49.635 euros, 3) Ángel, en marzo del año 2002, compró un terreno por el que pagó 23 millones de pesetas, 4) el 6.2.2002, Andrea, siendo acompañada por Ricardo, arrendó una caja de seguridad, en cuyo interior fueron encontrados 440.000 euros, 86.000 dólares USA, múltiples monedas Krugerrand y varios lingotes de oro, 5) en cuentas de entidades de ahorro, a nombre conjunto de Andrea y Flor, había saldo por más de 12.000 euros, 6) Andrea y Ángel tenían diversas cuentas de entidades de ahorro y bancarias con saldos por 62.675, 32660 y 22.470 euros.

    La sentencia en relación con Flor parte de los siguientes hechos (acreditados con los medios directos que especifica): 1) Flor era pensionista por lo que percibía 570.500 pesetas al año, 2) Flor cambió el 7.1.2002 en la sucursal del Banco de España en Barcelona 2.475.000 pesetas a euros, 3) Flor compró en enero del año 2002 una vivienda por la que pagó en metálico 204.344 euros, 4) el 14.1.2002 compró otra vivienda por la que pagó en metálico 32 millones de pesetas, 5) el 7.3.2000 Flor otorgó a Ricardo un poder para disponer de aquellos bienes, 6) a nombre de Flor, Ricardo adquirió el 10.12.2001 un automóvil BMW por 37.692 euros, 7) en el registro de la casa de Flor se ocupó dinero y gran cantidad de joyas.

    La sentencia, en relación con Alexander, parte de los siguientes hechos (acreditados con los medios directos que especifica): 1) Alexander, quien vivía en Cataluña, como los demás miembros de la familia, aunque separado de Flor, adquirió en Málaga, dos dias despues de las sustracciones en el banco, un automóvil Seat por 3.495.000 pesetas que pagó en efectivo, 2) el 3.1.2002 cambió en la sucursal del Banco de España en Tarragona 62 millones de pesetas por euros, 3) fué encargado a nombre de Alexander un proyecto de construcción de vivienda sobre el terreno antes mencionado que había adquirido Ángel .

    Todos los cuales hechos - base son de aquellos caracterizados jurisprudencialmente para, en virtud del curso lógico que la Audiencia ha expuesto, concluir que: Ángel, Andrea, Flor y Alexander llevaron a cabo conscientemente actuaciones encaminadas a "blanquear" los efectos que Ricardo y Luis Andrés habían obtenido como botín de las sustracciones llevadas a cabo en octubre del año 2001. Bien entendido que no era necesario para integrar el tipo que los "blanqueadores" conocieran con precisión el delito previo y que basta el dolo eventual; véanse sentencias de 19.1.2005 y 22.7.2003, TS. Fue debidamente aplicado el art. 301 CP .

    RECURSO DE Francisco Y Rebeca

12. En el primer motivo de Francisco y Rebeca, al amparo del art. 5.4.LOPJ, es denunciada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE .

    Es preciso ante todo y ante las objeciones formuladas al respecto por las recurrentes que sí han sido directamente acreditadas las relaciones entre Francisco y Rebeca a principios del año 2002, más allá de una relación sentimental que dicen los recurrentes haber mantenido hasta el año 1997 en que se disolvió a raíz del fallecimiento de una hija habida en común; y las relaciones en los años 2001 y 2002 entre Francisco y Ricardo y Luis Andrés .

    En cuanto a las relaciones entre Francisco y Rebeca ciertamente que aquél manifiesta que reside en Fuenlabrada y ella, que lo hace en Benalmadena, mas Rebeca declara que vivía en la localidad andaluza desde septiembre del año 2001, pero que antes residía en Madrid, que llamó a Francisco para que le decorara un "tablao" que ella había comprado y Francisco vivía con ella en la casa de Benalmádena; estancia en Benalmadena dentro de la vivienda de Rebeca que Francisco reconoce, e indica que acudió a la llamada de Rebeca para ayudar en la redecoración del local.

    Por lo que respecta a las relaciones de Francisco con Ricardo y Luis Andrés, hemos expuesto más arriba como Francisco declara que, cuando fue detenido el 15.4.2002, habían ido a recogerlo Luis Andrés y Ricardo y que estaba hospedado en la casa de Ricardo ; extremo que confirman Ricardo y Luis Andrés, así como que iban a encontrarse con Francisco ; las declaraciones de los miembros del CNP que la Audiencia nomina acreditan los contactos de Francisco con Luis Andrés y Ricardo entre aquella fecha y la precedente en que fue llevado a cabo el hecho de Málaga. Conviene ya poner de relieve, aunque luego se vuelva sobre la materia, que la sentencia refleja como quedó acreditado, a través de la declaración del miembro del CNP NUM017, que parte de las joyas encontradas en la vivienda de Rebeca fueron identificadas como las sustraídas de las cajas de seguridad . E incluso la sentencia argumenta sobre como no puede aseverarse, atendida la versión de un joyero traído como testigo por la Defensa de Rebeca, que una de esas joyas hubiera sido lícitamente adquirida por la acusada.

13. La sentencia expresa como hechos básicos (cuya prueba directa especifica) que Rebeca, quien declara tener como profesión la de prostituirse: 1) compró el 29.11.2001 un local en Torremolinos, por 40 millones de pesetas que pagó en metálico; 2) compró en noviembre del año 2001 un chalet en Benalmádena, por 36.500.000 ptas. que pagó en metálico, y habia comprado otro local comercial en la misma localidad por

    9.500.000 ptas. que pagó en metálico; 3) tenía saldos en distintas cuentas de entidades bancarias o de ahorro por 6.146.796 ptas., 343,44 euros, 2.034.350 ptas, 9.331.436 ptas, 1.105.149 pts, 1.246,18 euros y 3.617.719 pts; 4) el 15.4.2002, en la vivienda que compartía con Francisco, además de las libretas correspondientes a dichas cuentas, fueron ocupadas joyas de las sustraídas en las cajas de seguridad.

    La Audiencia interconecta todos los datos básicos que vectorialmente apuntan en un mismo sentido -relaciones entre Francisco y Ricardo y Luis Andrés, relaciones entre Francisco y Rebeca, hallazgos en la vivienda de Rebeca e inversiones por ella realizadas, más que, en las vísperas de las sustracciones, fueron tres las personas detectadas con actitud extraña en el interior o el exterior del banco por los empleados -para inferir que Francisco fue uno de los intervinientes en las sustracciones de Málaga y que Rebeca llevó a cabo conscientemente actuaciones encaminadas a "blanquear" el botín obtenido por Francisco . sin que en la inferencia argumentada del Tribunal a quo se advierta falta de lógica o irracionalidad alguna.

    Objetan los recurrentes que los empleados del banco identificaron a Luis Andrés y a Ricardo, no a Francisco ; pero baste leer las declaraciones de aquellos para tener en cuenta que los que se refieren a tres personas no pudieron dar las características de la tercera. Objetan los recurrentes que en la parte del banco especialmente afectada fueron recogidas huellas y elementos de ADN, ninguno de los cuales correspondía a los acusados; pero baste tener en cuenta que en aquel lugar pudieron haber estado otras muchas personas antes de la investigación.

14. En el segundo motivo de Francisco y Rebeca es denunciada, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE .

    La denuncia y el fundamento para ellas invocado coinciden substancialmente con el motivo 1.A de Daniela y de Ricardo, y a lo allí expuesto debemos remitirnos. Sin embargo se advierte una particularidad al aducirse que el primer auto de prórroga fue dictado fuera de plazo y se cita al respecto el auto del folio 1.112

    , pero esa resolución no es de prórroga sino de intervención que es nueva en cuanto a la línea y al usuario Y el auto del folio 1108, que sí corresponde a la prórroga relativa al NUM012, no aparece dictado fuera del mes inicial, computado, como establecía el auto del folio 1049, a partir de que técnicamente por la entidad correspondiente se procediera a la efectiva intervención de la línea.

15. En el tercer motivo de Francisco y Rebeca, al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia la infracción del art. 24.2 CE por aplicación indebida del art. 74 CP .

    La cuestión ha de entenderse referida a la apreciación de la continuidad delictiva en la conducta de Francisco . Y es idéntica a la tratada en el apartado 8, al que, en consecuencia, hemos de remitirnos.

16. En el motivo cuarto de Francisco y Rebeca, también formalizado al amparo del art. 849. 1º LECr, se achaca a la sentencia la infracción del art. 24 CE por aplicación indebida del art. 301 CP .

    Ya hemos examinado como la Audiencia atiende a un conjunto de indicios vectorialmente confluyentes, a partir de hechos básicos directamente acreditados; sin que en las inferencias se denote quebrantamiento de pauta derivada de la experiencia general, norma de la lógica o principio o regla de otra ciencia. Y, aceptado el factum, en él consta la conducta de Rebeca consistente en llevar a cabo conscientemente actuaciones encaminadas a "blanquear" los efectos que Francisco había obtenido como botín de las sustracciones previas. Bien entendido que no es necesario, para aplicar el tipo del art. 301 CP, que la blanqueadora conociera con precisión el delito previo y que bastaba con su dolo eventual.

    Objetan los recurrentes que los movimientos positivos de las cuentas se inician en el año 2001 antes de la fecha de las sustracciones, pero también es relevante el que, a pesar de los desembolsos que realizaba Rebeca, tras las sustracciones, para el pago de inmuebles, aún seguian aumentando los saldos de algunas cuentas. 17. Debe declararse no haber lugar a los recursos interpuestos por los ocho condenados y, con arreglo al art. 902 LECr, serles impuestas las costas de sus respectivos recursos (incluidos los de las Acusaciones Particulares).

    RECURSO DE AXA AURORA IBERICA,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS .

18. - La sentencia del Tribunal a quo acuerda que se reservan las acciones civiles que correspondan a la compañía AXA AURORA IBERICA,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS para repetir contra los condenados por las cantidades satisfechas a los perjudicados que, previa determinación en ejecución de sentencia, se detraerán de los que correspondan a cada uno de éstos.

    La entidad aseguradora ha formalizado, al amparo del art. 849.1º LECr, motivo de infracción de Ley, "por violación por interpretación errónea, del art. 113 CP ." Para que se condene a los acusados a abonar en concepto de responsabiliad civil a AXA la cantidad reflejada en su escrito de acusación. El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal.

    El Pleno no jurisdiccional de esta Sala ha señalado, el 30.1.2007, recogiendo la actual docrina jurisprudencial que, cuando la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, aquella si puede reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo, como actora civil subrogándose en la posición del perjudicado.

    En el caso presente se trata de que AXA, aseguradora de la entidad bancaria, satisfizo a esa entidad y a los clientes de las cajas de seguridad que en ella se hallaban, las indemnizaciones correspondientes a consecuencia del robo cometido en las cajas. Por lo que ha de aceptarse la legitimación activa civil de AXA en el presente proceso penal.

    Así la sentencia del 22.11.2002, TS establece: "La doctrina de esta sala a lo largo de muchos años ha venido entendiendo que cuando los daños patrimoniales a indemnizar a favor, no del agraviado, por el delito, sino de terceras personas, como lo eran las compañías de seguros, las acciones civiles correspondientes no podían ejercitarse en el proceso penal, sino de modo separado ante la jurisdicción civil. Se fundaba tal jurisprudencia en la expresión "por razón del delito" utilizada en el art. 104 CP anterior. Se decía que el daño no se había producido por el delito sino por el contrato. Ciertamente podría haberse dicho que lo había producido el delito aunque indirectamente a través del contrato. Lo cierto es que nuestro legislador conocía este problema y el alcance que esta sala venía dando a esta expresión "por razón del delito", y cuando se redacta el nuevo art. 113 CP 95, que reproduce casi literalmente el texto del anterior 104, hace desaparecer esta expresión. A la vista de tal modificación legislativa entendemos que es ahora más adecuado al espíritu de la ley el que esa acción de reembolso pueda ejercitarse dentro del proceso penal"

    Y, en la misma línea, la sentencia de 24.2.2005 argumenta: "Será perjudicado por el delito, tanto quien haya sufrido los daños consecuencia del mismo, como aquellas otras personas o entidades que hayan tenido que reparar sus consecuencias civiles, pero dentro siempre del ámbito de la víctima, nunca en la órbita jurídica del autor material del mismo". "Ese tercer perjudicado siempre habrá de estar en la órbita jurídica del dañado o lesionado por el delito, nunca en la posición del causante del daño, imputado en la comisión delictiva, porque los que ostentan este estadio procesal serán responsables directos o subsidiarios de la infracción penal, nunca terceros perjudicados por la misma, a los efectos de poder reclamar lo que tengan por conveniente de tal acusado en el proceso civil correspondiente, fuera siempre del proceso penal."

19. El recurso de AXA ha de ser estimado y, con arrego a los arts. 901 y 902 LECr, debe casarse y anularse parcialmente la sentencia recurrida, para ser dictada otra más ajustada a Derecho, declararse de oficio las costas de un recurso y mandarse devolver a AXA el depósito constituido.

    III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación que han interpuesto, por una parte, Luis Andrés y Ricardo, por otra Ángel, Andrea, Flor y Alexander, y, por otra parte, Francisco y Rebeca contra la sentencia dictada, el 15.4.2005, por la Audiencia Provincial de Málaga, en proceso seguido por robo y blanqueo de capitales; y se les imponen a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos (incluidas las de las Acusaciones Particulares).

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que, por infracción de Ley, ha interpuesto AXA AURORA IBERICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la mencionada sentencia, que se casa y anula parcialmente en cuanto a lo relativo a dicha compañía, para ser sustituida por la que a continuación se dicte. Se declaran de oficio las costas de ese recurso y se devolverá a la recurrente el depósito constituido.

    Comuníquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su dia remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Siro Francisco García Pérez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil siete.

    En el Rollo penal nº 1008/2004, dimanante del PA nº 8726/01 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, por un delito de robo con fuerza en las cosas y blanqueo de capitales; seguida contra Rebeca, Francisco, Andrea, Ángel, Flor Y Franco (también conocido como Alexander ) Luis Andrés Y Ricardo Y OTROS, la Audiencia Provincial de Málaga Sección Tercera, dictó sentencia, el dia 15 DE ABRIL DE 2005

    , que ha sido casada y anulada en parte por la dictada en el dia de la fecha por los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluida la exposición de hechos probados.

1. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, salvo en lo relativo a AXA AURORA IBERICA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS. Por las razones expuestas en la anterior sentencia de esta Sala, los condenados como responsables civiles han de serlo también a que indemnicen a dicha entidad aseguradora en las sumas que ha abonado a los usuarios de las cajas de seguridad existentes en la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y que fueron objeto de las sustracciones y en las sumas que la entidad aseguradora ha abonado a dicho banco por los daños materiales en su sucursal y en sus instalaciones y por los gastos originados al citado BBVA a consecuencia del robo. Todo lo cual se determinará en ejecución de sentencia.

III.

Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin más que añadir que los condenados como autores del robo Luis Andrés, Ricardo y Francisco deberán tambien indemnizar a AXA AURORA IBERICA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS en las sumas que esa aseguradora ha abonado a los usuarios de las cajas de seguridad existentes en la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y que fueron objeto de las sustracciones y en las sumas que la aseguradora ha abonado a dicho banco por los daños materiales en la sucursal y en sus instalaciones y por los gastos originados al citado BBVA a consecuencia del robo; todo lo cual se determinará en ejecución de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.