STS 1294/2006, 27 de Diciembre de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla, instruyó Procedimiento Abreviado 5/04 contra Imanol

, Rafael, Jose Miguel, Alejandra, Casimiro y Gonzalo, por delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y cohecho, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Melilla), que con fecha 28 de junio de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- Desde fecha no determinada, pero en todo caso anterior a Julio de 1999, los referidos acusados, de manera estable y organizada, se dedican a la instroducción en territorio peninsular de ciudadanos marroquíes; los cuales una vez introducidos en Melilla, pretendían, sin poseer la preceptiva documentación acceder a territorio europeo. Para ello los acusados Imanol y Jose Miguel, se encargaban de contactar con los inmigrantes que deseaban hacer el traslado, exigiéndoles por este servicio entre 2400 y 3600 #, facilitándoles el pasaporte o documentación necesaria para entar en territorio nacional.

Una vez en Melilla y siguiendo las órdenes de los anteriormente citados Alejandra, Casimiro e Evaristo los trasladan o bien al puerto o aeropuerto de la ciudad de Melilla. Siendo acompañados en su viaje o bien por Jose Miguel o por el también acusado Gonzalo para no levantar sospechas entre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Por otro lado y para superar los controles policiales sitos enlos embarques de puerto y aeropuerto, contaban con la co laboración del agente del Cuerpo Nacional de Policía Rafael que tenía encomendada la función de control de documentación de viajeros en los precitados puestos, recibiendo por sus servicios una cantidad de dinero que era abonada por Imanol . Así y puestos de acuerdo con este agente los acusados hacían el transporte los días y horas que previamente Rafael indicaba a Imanol o Jose Miguel . En ocasiones los inmigrantes iban acompañados en su viaje por Jose Miguel o por su propia hija, la también acusada Alejandra .

Como consecuencia de los dispositivos dispuestos por las fuerzas actuantes se pudieron concretar las siguientes operaciones:

*A principios de Juliode 1999, la testigo protegido nº 1, entró en contacto con el acusado Jose Miguel, al que se manifestó la intención de trasladarse a la península y abonando por ello la cantidad de 1800 # por adelantado y el resto en mensualidades una vez realizada la operación. Siendo, días antes del traslado recogida y alojada en el domicilio del acusado (pasando una noche), dada la relación de amistada existente y siendo trasladada al día siguiente al aeropuerto donde Alejandra le tenía preparado los billetes y la tarjeta de embarque. Pasando el control policial gracias a un agente con el que la organización mantenía relación, pero que no ha podido ser identificado, embarcando hacia Málaga y reteniendo Jose Miguel el pasporte de la testigo hasta el completo pago de la cantidad adeudada.

*En las mismas fechas la testigo protegido nº NUM000 pagó 3600 # para ser trasladada a Málaga, proporcionándole Jose Miguel un psaporte sin alterar correspondiente a otra persona, haciendo el traslado esta vez desde el puerto previa introducción en un vehículo que no fue inspeccionado por los agentes actuantes.

*La testigo protegida nº 3 también fue tasladada en las mismas fechas junto con dos inmigrantes más quen o han podido ser identificados, haciéndose vía Málaga por el aeropuerto sin pasara el conrol de documentación y siendo acompañados por Jose Miguel y Alejandra, siendo retenido el pasaporte de esta testigo por parte de los acusados hasta el completo pago de la operación.

*En enero de 2000 los acusado Jose Miguel e Evaristo y en colaboración con el agente del CNP Rafael, propiciaron el paso a través del control policial del aeropuerto a los ciudadanos marroquíes Pedro Francisco y Humberto, quienes por ser sobrinos de Evaristo pagaron un precio reducido que se fijó en 1500 #.

*En la tarde del 29 de marzo de 2000, los acusados Jose Miguel y Alejandra se trasladaron a Almería donde esperaron la llegada del barco procedente de Melilla y donde viajaba el súbdito marroquí Jesus Miguel

, previo pago de una cantidad de dinero y gracias a la colaboración del agente Rafael que se encontraba de servicio en el control de documentación del puerto de Melilla, acompañando el primero de los acusados al inmigrante hasta Madrid.

*El dia 15 de abril los acusados Jose Miguel, Evaristo y Casimiro intentaron pasar a un joven marroquí por las dependencias del aeropuerto cuando se encontraba de servicio el también acusado Rafael, siendo abortada la operación por indicación del agente de la Policía Rafael . Siendo intentado al día siguiente por Casimiro donde tenían reservado un biellete a nomre de Plácido que no embarcó a pesar de las llamadas por megafonía, dado que no se encontraba de servicio Rafael .

*También fue abortado el intento realizado el día 5 de mayo de 2000 por indicación de Rafael, que se encontraba de servicio.

*El día 6 demayo del mismo año Rafael facilitó el paso de una persona que había sido trasladada al aeropuerto por Jose Miguel y Casimiro y que portaba pasaporte marroquí NUM001 a nombre de Benito, con expresión en el permiso de residencia enAlemania NUM002 y que tras ser detenida en Almería dijo llamarse Hugo .

*El 20 de junio, el acusado Gonzalo acompañó hasta Málaga al ciudadano marroquí Jose Francisco, a quien se le facilitó un DNI a nombre de Juan Ramón ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Miguel a la pena de cinco años de prisión por delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis, 1, 3 y 5; por el delito continuado de falsedad documental de los arts. 390.1.1, 392 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de 6 # y por el delito continuado de cohecho del art. 423.1 en relación con el art. 419 así como el 74, todos ellos del CP cuatro años de prisión y multa de 6000 #.

Que debemos condenar y condenamos a Imanol, a la pena de seis años de prisión por el delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis 1, 3 y 5; 1 año y 10 meses de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12#, por el dleito continuado de falsedad documental de los arts. 390.1.1, 392 del Código Penal y por el delito continuado de cohecho del art. 423.1 en relación con el art. 419 así como el 74, todos ellos del CP seis años de prisión y multa de 6000 #.

Que debemos condenar y condenamos a Alejandra, Gonzalo, Casimiro y a Evaristo por el delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis, 1, 3 y 5 y por ello le corresponde la pena de cinco años de prisión y multa de 36 meses con una cuota diaria de 12 # cada uno de ellos.

Que debemos condenar y condenamos a Rafael por el delito continuado de cohecho del art. 419 y 74 del CP por lo que le corresponde imponer la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la función de policía por 10 años y multa de 6000 #. Sin que en ninguno de los casos anteriores hayan concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

Y finalmente debemos condenar y condenamos a cada uno de los condenados al abono de las costas procesales por partes iguales.

Precédase el comiso de los objetos intervenidos.

Les abonamos a los condenados para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, indicándoles que lamisma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que prodrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificaicón ante este mismo Tribunal."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Imanol, Rafael, Jose Miguel, Alejandra, Casimiro y Gonzalo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Imanol y Rafael :

ÚNICO.- Por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley.

La representación de Alejandra :

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido por indebida aplicación el artículo 318 bis nº 1 del Código Penal .

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido por aplicación indebida el artículo 28 del Código Penal e inaplicación del artículo 29 del mismo texto legal .

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido por aplicación indebida el artículo 74 del Código Penal -delito continuado-.

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido el artículo 318 bis nº 3 del Código Penal por indebida aplicación.

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido el artículo 318 bis nº 5 por indebida aplicación.

Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señalándose como infringido por inaplicación el artículo 24.2 de la Constitución Española "Derecho a la Presunción de Inocencia".

La representación de Jose Miguel :

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido por indebida aplicación el artículo 368 bis nº 1 del Código Penal .

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido el artículo 318 bis nº 3 del Código Penal por indebida aplicación.

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señalando como infringido por aplicación indebida el artículo 423-1 del Código Penal .

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señalándose como infringido por indebida aplicación el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1 todos ellos del Código Penal .

La representación de Casimiro :

Breve extracto de su contenido: Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECRim ., y en el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional: presunción de inocencia ( art. 24.2

C.E .) al no haberse practicado en el acto del juicio oral prueba de cargo para desvirtuarla.

Breve extracto de su contenido: Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECRim ., y en el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional: presunción de inocencia ( art. 24.2

C.E .) al no haberse practicado en el acto del juicio oral prueba de cargo para desvirtuarla, respecto de la pertenencia de mi representado a una organización.

Breve extracto de su contenido: Con carácter subsidiario al primer motivo y al amparo de lo previsto en lo art. 849.1 de la LECRim ., por aplicación indebida del art. 74 del Código Penal .

Breve extracto de su contenido: Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECRim ., por aplicación indebida del art. 28 del Código Penal e inaplicación del art. 29 del Código Penal .

Breve extracto de su contenido: Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECRim ., por infracción de lo dispuesto en los arts. 318 bis, 1, 2 y 5; 74 y 66.6 del Código Penal al haberse sobrepasado los límites legales, en la pena de multa impuesta a mi representado.

Breve extracto de su contenido: Al amparo de lo previsto en lo art. 849.1 de la LECRim ., por indebida aplicación del art. 50.5 del Código Penal .

La representación de Gonzalo :

Por vulneración del precepto Constitucional número 24.2.

Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al aplicar de forma indebida el artículo 318 bis, 1, 3 y 5 del Código Penal .

Por vulneración de Tutela Judicial Efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por carecer de motivación concreta, clara y precisa sobre la conducta atribuida a mi representado.

Por Quebrantamiento de Forma del artículo 851.1 de la citada Ley Procesal, al no expresar la Sentencia de forma clara y determinante cuales son los hechos probados referidos a mi representado que puedan calificarse como delictivos.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 19 de diciembre de 2006.

Ambos recurrentes formalizan una oposición conjunta, aunque separada en su argumentación, en la que sin invocación del apoyo con el que formaliza el recurso, si error de hecho, de derecho, o invocación de vulneración de un derecho fundamental, realiza un cuestionamiento de la sentencia impugnada sin expresar la causa de su recurso.

Tal impugnación debió ser inadmitida al carecer del mínimo exigible en las estructuración formal del recurso de casación. El recurso de casación no es una segunda instancia aunque está llamado a satisfacer las exigencias de la revisión de la sentencia condenatoria que prevén los Pactos Internacionales firmados por España.

Sólo desde esa perspectiva vamos a proceder a un reexamen del enjuiciamiento para comprobar si la sentencia condenatoria aparece asentada en la precisa actividad probatoria para la enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Respecto al recurrente Rafael . Este recurrente es el funcionario de policía con el que la organización contaba para facilitar el paso de los ciudadanos extranjeros que se dirigían, llevados por al organización, a la península desde Melilla. Se afirma en el relato fáctico que este acusado, encargado del control de documentación de viajeros en puestos del puerto y del aeropuerto prestó su colaboración para que los trasladados pudieran cruzar el mecanismo de control con seguridad de no ser advertidos, acción que realizaba a cambio de dinero. Ese relato fáctico resulta, según se explica en la fundamentación de la sentencia, en las declaraciones de uno de los coimputados, al referir la intervención de un funcionario de policía para asegurar el paso por el control de documentación, por las intervenciones telefónicas, en las que se patentiza la intervención de este acusado y la recepción del dinero y los seguimientos y vigilancias desarrolladas por la instrucción de la investigación, ratificadas en el juicio, que comprueban la coincidencia de las llamadas telefónicas intervenidas con la presencia del acusado, quien incluso indicó la conveniencia de abortar un traslado al sospechar de la vigilancia. Las referencias al funcionario de policía que dejaba pasar a los inmigrantes provistos de identificaciones falsas son constantes por los coimputados que estaban al tanto de las operaciones realizadas.

El recurrente refiere, como único argumento, la imposibilidad de ser condenado por delito de cohecho al tiempo que es absuelto del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, lo que considera incompatible. Puede tener razón el recurrente, pero lo cierto es que esa absolución no ha sido objeto de recurso por la acusación, y lo acreditado, la recepción de dinero por la realización de un acto injusto aparece correctamente subsumido en el delito por el que ha sido condenado.

Por lo que se refiere al recurrente Imanol, la fundamentación de la convicción se apoya en una actividad probatoria suficiente para enervar su derecho fundamental. Así, la intervención telefónica revela su participación en las entregas de dinero al funcionario policial, las labores de acompañamiento a personas que portaban documentación falsa, y de dirección del grupo en el recinto del control de documentación, lo que es advertido por los funcionarios que realizaron las vigilancias, así como la declaración del coimputado Jose Miguel . Refiere como fundamento de su impugnación una Sentencia de esta Sala, dictada en un supuesto sustancialmente distinto del que es objeto de la impugnación y en la que se declaró la falta de tipicidad de un hecho de mero acompañamiento con desconocimiento de la actividad de inmigración ilegal, supuesto que no es el enjuiciado en el que se refiere, y resulta acreditado que los acusados se dedicaban, de manera estable y organizada a la introducción en territorio peninsular de ciudadanos marroquíes sin la documentación preceptiva.

La condena por el delito de falsedad documental se apoya en la entrega a los extranjeros de la documentación falsa y el cohecho en la entrega de las dádivas para facilitar la introducción en el territorio nacional obviando los mecanismos de control de legalidad establecidos.

En último lugar, discute la existencia de organización al no disponer de una estructura jerarquizada con disposición de bienes inmuebles y muebles para la realización de la conducta. Forzosamente hemos de partir del relato fáctico y calificar, en primer término de ilegal la inmigración para comprobar, desde el hecho probado la existencia de la organización. En cuanto a lo que deba entenderse por inmigración clandestina, en principio no es posible identificarla de un modo excluyente con aquella que tiene lugar evitando los pasos fronterizos establecidos por las autoridades correspondientes de cada país. Inmigración clandestina no es solo aquella que se lleva a cabo mediante una entrada cuya realidad física se oculta a las autoridades, aunque ésta también lo sea. Dice la STS núm. 739/2003, de 14 mayo, que debemos entender por la inmigración clandestina a la que se refiere Código Penal, el hecho de facilitar la llegada al territorio español de una persona de modo secreto, oculto, subrepticio o ilegal, lo que permite integrar en su concepción al hecho mismo del transporte, la organización del viaje, su realización o incluso la posterior acogida en España en connivencia con quienes participaron o prepararon el viaje correspondiente. En otras resoluciones se identifica inmigración clandestina con aquella que se efectúa al margen de la normativa administrativa que regula la entrada de extranjeros en España, ( STS núm. 2205/2002, de 30 enero 2003 . Al referir el hecho probado que los acusados concertaban la entrada en España de personas de nacionalidad marroquí, a los que se proporcionaba una documentación falsa, se posibilitaba el acceso a medios de transportes burlando los mecanismos de control de documentación, sobornando a los funcionarios de policía, y se disponía su acogida en territorio peninsular, incluso proporcionando asistencia letrada, si eran detenidos, y reteniendo la documentación hasta el abono del precio de la operación de inmigración clandestina, no cabe duda de la subsunción correcta de los hechos. La existencia de la organización deriva de la permanencia de la actividad realizada, superadora de la mera consorcialidad en la ejecución de un hecho, son varios los declarados probados, y la disposición de medios especiales para su realización, entre los que cabe destacar la corrupción de, al menos, un funcionario policial para faciltar elacceso a los medios de transportes utilizados y la disponibilidad de medios de identificación falsificados para procurar una falsa identidad a los trasladados.

Consecuentemente, el motivo opuesto por ambos recurrentes debe ser desestimado.

RECURSO DE Alejandra

En el primer motivo de su oposición denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal en el que denuncia la indebida aplicación del art. 318 bis del Código penal, delito por el que ha sido condenada.

La vía impugnatoria elegida parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probados discutiendo, desde ese respeto, la aplicación, que considera indebida, del art. 318 bis del Código penal . Desde la perspectiva expuesta, la desestimación es procedente pues el relato fáctico, en su íntegra relación, es subsumible en el tipo penal denunciado como indebidamente aplicado. En efecto, se declara probado que los acusados se dedicaban, desde antes de julio de 1999 a la introducción en territorio europeo de nacionales de Marruecos a los que, en primer lugar los intoducían en Melilla y, posteriormente, como documentación falsa y la ayuda de funcionarios encargados del control de documentación, eran llevados a territorio peninsular. Tras ese relato fáctico se concretan actuaciones de inmigración ilegal en las que se refiere que la recurrente intervino en tres distintas operaciones en las que trasladó como acompañante a las personas ilegalmente introducidas, incluso se les retuvo su documentación para asegurar el pago de los servicios prestados.

Denuncia en su segundo motivo de oposición el error de derecho por la indebida aplicación del art. 28 del Código penal . Apoya su pretensión revisora en la lectura parcial del hecho declarado probado y en la jurisprudencia de esta Sala respecto al delito de tráfico de drogas que al expresar la conducta típica con los verbos "promover, favorecer y facilitar" ha admitido la posibilidad de actos de mera complicidad para actuaciones de naturaleza secundaria, como es, afirma, la de esperar la llegada del barco procedente de Melilla.

La desestimación es procedente. Es cierto que los verbos nucleares del tipo penal aplicado refieren la conducta en términos que dificultan la consideración de formas de responsabilidad distinta de la autoría, y por tal ha de ser considerado todo el que, de forma directa o indirecta, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina. No obstante, esta Sala ha posibilitado la consideración de cómplices a aquellas conductas en las que el aporte del responsable es accesorio sin un dominio funcional del hecho típico. Autor según el art. 28 del Código es quien realiza el hecho por sí solo, conjuntamente o por medio de otro del que se sirve como instrumento. También es considerado autor el que coopera a su ejecución con un acto sin el cual no se hubiera efectuado.

La coautoría aparece caracterizada desde el plano subjetivo por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben ser en fase de ejecución del delito. Además, ambos coautores deben dominar, conjunta y funcionalmente, la acción, controlando el hecho típico sin que entre la acción de uno u otro aparezca una nota de subordinación que permitiría encuadrar una aportación en la complicidad.

La subsunción en la complicidad que se insta en el recurso no puede ser aplicada al supuesto de hecho enjuiciado pues del relato fáctico resultan elementos que afirman la realización, por esta recurrente, del hecho típico con dominio funcional del hecho objeto de la condena. El relato refiere que esta recurrente, junto a otros, integraban una organización y actuaba, siguiendo instrucciones de otros en el acompañamiento de los ciudadanos que eran conducidos a la península a través del barco o del avión. En el hecho se describen tres operaciones realizadas por la recurrente que concretan el primer apartado del hecho probado en el que se determina la acción realizada.

En este motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 74 del Código penal delito continuado, entendiendo que el único hecho subsumible en el art. 318 bis es el acaecido en el mes de marzo de 2000 pues es el único acaecido con posterioridad a la tipificación del delito.

Tiene razón la recurrente en cuanto expresa que no nos encontramos ante una pluralidad de hechos delictivos unificados en la continuidad delictiva, auque se describan una pluralidad de acciones que sirven para determinar la existencia de la organización. Pero del error del tribunal, que subsume el hecho en la continuidad no se derivan las consecuencias en la imposición de la pena derivadas de esa naturaleza de hecho continuado. El tribunal, como informa el Ministerio fiscal en el escrito de impugnación al recurso, la pena impuesta es la mínima procedente al hecho delictivo, sin considerar la naturaleza continuada que se declara en la sentencia, por lo que la estimación del motivo no conduciría a una reducción en la penalidad.

Denuncia en el cuarto de los motivos de su impugnación el error de derecho por la indebida aplicación del párrafo tercero del art. 318 bis.

El motivo se apoya en lo que no es mas que un error material al consignar como preceptos infringidos los apartados 1, 3 y 5 del art. 318 bis del Código penal, cuando lo procedente es la tipificación del art. 318 bis apartados 1, 2 y 5. El error resulta de la sucesiva modificación de este artículo, introducido en el año 2000 y modificado por la LO 15/2003, en el que ha variado, parcialmente la tipicidad, y el orden de los tipos de agravación. Pero el error resulta patente cuando la agravación no resulta de una puesta en peligro de la vida o la salud del ciudadano extranjero, sino que la agravación resulta del lucro perseguido, conforme se razona en la sentencia y se declara probado.

El error material no puede fundamentar la estimación del motivo.

Denuncia en el quinto de los motivos de la impugnación el error de derecho por la indebida aplicación del art. 318 bis 5, esto es la organización. La agravación específica conceptúa la existencia de una organización sin una existencia de duración temporal.

El hecho probado, en el particular que interesa a la resolución de este motivo, declara que dos de los condenados, quienes realizaban las funciones de dirección, ofertaban los servicios de la organización en Marruecos y en Melilla, por el que pedían una cantidad entre 2.400 y 3.000 euros, les proporcionaban documentación falsa y posibilitaban el paso del control de documentación mediante la confabulación con los funcionarios de policía que controlaban el acceso al puerto o al aeropuerto, realizan el viaje de acompañamiento o esperándoles al llegar a la península, y realizaban los cobros de las cantidades de las gestiones, llegando a retirar la documentación para asegurar el cobro.

No se trata de un supuesto de codelincuencia, sino de una auténtica organización en el que los distintos imputados realizan la finalidad de la organización, repartiéndose las funciones que eran ordenadas por los dos principales imputados a quienes la sentencia impugnada impone mayor pena por la jerarquía que ostentaban y con disposición de medios, entre los que destaca la corrupción realizada para propiciar la actividad ilícita a la que se dedicaban, como se declara probado "de manera estable y organizada". Pluralidad de personas, con relaciones de jerarquía y provista de medios dispuestos para la consecución de la finalidad perseguida, superadora de la mera consorcialidad típica de la codelincuencia.

Denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba que pretende acreditar con la designación del atestado policial del que no resulta, afirma, prueba sobre los hechos declarados probados.

La desestimación es procedente. El atestado policial tiene el valor de mera denuncia, es decir, se trata de un instrumento de denuncia y sus contenidos han de ser probados a través de una actividad probatoria regularmente obtenida. Consecuentemente, el atestado policial carece de la entidad para la acreditación del error que se denuncia.

En el séptimo de los motivos de la oposición denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental del motivo reproduce la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre el contenido esencial del derecho invocado, que en esta Sentencia reproducimos, si realizar una crítica particular a la prueba valorada por el tribunal de instancia.

La sentencia motiva en el fundamento tercero la prueba que ha valorado, destacando las intervenciones telefónicas, los seguimientos realizados, que corroboran el contenido incriminatorio de las conversaciones interceptadas y las declaraciones de los testigos protegidos de las que resulta las labores de acompañamiento y entrega de documentación que realizó esta recurrente, realizando las funciones que le eran ordenadas y por las que el tribunal de instancia declara que su participación era secundaria respecto a otros que ordenaban las actuaciones. En este sentido cobra particular relevancia las declaraciones de su padre que afirma que su hija, la recurrente, realizó lo que el mandaba, como ella misma reconoce, y admitió la realización de acompañamientos a inmigrantes, o su espera en el aeropuerto, conociendo la situación de ilegalidad en la que actuaban.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima. RECURSO DE Jose Miguel

En el primero de los motivos de oposición denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 318 bis del Código penal, arguyendo la falta de tipicidad de los hechos. La entrada en vigor del precepto aplicado, el 31 de enero de 2000, hace que sólo una de las acciones fue realizada con posterioridad a la entrada en vigor, y ésta se refiere a una conducta desarrollada desde Melilla a Almería, es decir, un traslado en el interior del territorio nacional.

La desestimación es procedente. Desde el respeto al hecho declarado probado la subsunción es correcta y ello porque en el hecho probado se afirma que la actividad a la que se dedican los acusados es la de introducir a extranjeros en España sin observancia de la específica regulación sobre migraciones, cobrando unas cantidades económicas que se declaran para cada uno de los supuestos, proporcionando la documentación falsificada y con la connivencia de funcionarios policiales encargados del control de la documentación. Se afirma que los ciudadanos marroquíes "una vez introducidos en España" los trasladaban al puerto o aeropuerto para acceder al territorio peninsular. Luego el acceso a España aparece recogido en los hechos probados como consecuencia de la conducta de los acusados. Pero es que, además, el tipo penal sanciona la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino a España y es patente que en el hecho probado se refiere la conducta típica respecto a personas que se encontraban en tránsito respecto a la península a la que se disponía el traslado. Esta Sala ha declarado la tipicidad de la conducta de quien hurtando los controles policiales, especialmente dispuestos para vigilar el control en materia de migraciones clandestinas, realiza el tipo penal promoviendo o facilitando el tráfico ilegal de personas,en los términos que se declaran probados, desde las ciudades de Melilla al teritorio peninsular ( STS 147/2005, de 15 de febrero ).

El motivo segundo es similar al que hemos analizada para la recurrente Alejandra, referido al error de derecho por la indebida aplicación del apartado 3 del art. 318 bis, la agravación derivada del peligro para la vida. Esa subsunción es incorrecta, en los términos señalados y obedece a un error material, fruto de las sucesivas modificaciones que han sido realizadas en el tipo penal, resultando con claridad que la agravación se refiere a la concurrencia del lucro en la conducta, sin que ese error suponga una defectuosa imposición de la pena.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 423.1 del Código penal, el delito de cohecho, por cuanto el hecho probado no refiere que fuera el acusado quien entregara la dádiva.

La desestimación es procedente. El recurrente, según el hecho probado del que se parte en la impugnación, es una de las dos personas que se encargaban de ofrecer los servicios de la organización dispuesta para los traslados, cobrando las cantidades que se relacionan en el hecho probado y disponiendo que los extranjeros fueran acompañados por los otros coimputados. Es él también quien recibe del funcionario policial que colaboraba con ellos las indicaciones sobre los días en que podían realizar el paso por el control de documentación. Esta relación con el funcionario corrompido y las labores de dirección sobre la organización, hacen que, desde el hecho probado, fuera él quien participara en la actuación de cohecho aunque el relato fáctico refiera que la entrega de dinero al funcionario policial fuera materialmente realizado por otro de los coimputados, pues el acusado participaba de forma singularmente importante en las actuaciones de corrupción mediante la entrega de dinero, lo que evidencia su conocimiento y disposición para su realización.

En el cuarto de los motivos de la oposición denuncia, también por error de derecho, la indebida aplicación del art. 390 del Código penal . Argumenta que desde el hecho probado la conducta del acusado que recurre se limitó a hacer entrega de un pasaporte falsificado, sin que ese acto de entrega rellene los requisitos de tipicidad de la falsificación.

La desestimación es, también procedente. El hecho probado, al declarar que en la dinámica comisiva del traslado de los extranjeros se les entregaba una documentación falsificada, que en cada caso se determina, es claro que la conducta del acusado, que posibilitaba la inmigración clandestina, mediante la entrega de documentación falsificada y de posibilidades de hurtar los mecanismos control de documentación, supone la participación en la confección del documento de identidad o del pasaporte falsificado, con su conocimiento y participación activa, ya ordenando su confección, ya requiriendo los datos y elementos de identificación necesarios para la realización material del documento falsificado.

RECURSO DE Casimiro

Este recurrente opone varios motivos, por error de derecho y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Analizamos, en primer término éste motivo, toda vez que es prioritario en la conformación del hecho objeto de la condena cuya revisión se solicita y, ademas, los motivos formalizados por error de derecho son, en gran medida, similares a los anteriormente analizados respecto a otros recurrentes.

Son dos hechos a los que se refiere la condena, los acaecidos los días 15 y 16 de abril en los que este acusado acompañó a dos sobrinos de otro imputado Evaristo, en un viaje que no llegó a realizarse, el primer día porque el policía, con el que contaba la organización para asegurar el paso por el control de identificación, lo suspendió y el 16 porque el mismo policía no estaba. El otro hecho ocurrió el 5 y 6 de mayo, el 5 no se hizo por indicación del policía y el 6 se realizó, sin que en la causa obre testimonio de este ciudadano.

La sentencia sólo motiva que la prueba es suficiente y se apoya en las intervenciones telefónicas y en las vigilancias. Respecto a las primeras se ignora en qué apartado de esas conversaciones existe una referencia concreta a este acusado para afirmar su participación en los hechos. Con relación a las vigilancias que se dicen realizadas, en el acta del juicio oral no existe una identificación concreta a este acusado sobre la realización de la conducta objeto de la sentencia condenatoria. Existen referencias a su persona, por parte de Jose Miguel, en las que manifiesta que desconocía la existencia de la trama. Las referencias que a este recurrente realiza la coimputada Alejandra, hija de Jose Miguel, son igualmente irrelevantes en orden a la afirmación del hecho probado y a la participación de este recurrente.

Consecuentemente, constatada la inexistencia de una actividad probatoria, el motivo debe ser estimado, procediendo en la segunda sentencia absolver a este imputado.

RECURSO DE Gonzalo

En el primero de los motivos de la oposición denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, destacando la insuficiencia de la actividad probatoria realizada en el juicio oral. En el hecho probado, además de declararse que formaba parte de la organización se concreta su actuación en un hecho, acaecido el 20 de junio refiriendo que este recurrente "acompañó hasta Málaga al ciudadano marroquí Jose Francisco, a quien se le facilitó un DNI con el nombre de Juan Ramón ". Añadiéndose en la fundamentación que el recurrente a quien acompañaba era a Alejandra .

La lectura del acta del juicio oral no permite, como vimos en el anterior recurrente, declarar acreditada la participación de este recurrente en los hechos. La prueba practicada y que valora la sentencia es la intervención telefónica, sin ninguna mención a este recurrente, y los seguimientos, sin que de la trascripción del acta resulte una imputación al mismo por parte de los funcionarios que la realizaron. Tan sólo en la declaración de la coimputada Alejandra se afirma que le vió en el aeropuerto acompañando a tres personas, sin relación con la organización, a salvo del acompañamiento a otro de los coimputados, por lo tanto la realización del acto concreto de promoción de la inmigración clandestina.

Consecuentemente, la ausencia de una precisa actividad probatoria impide considerar correctamente enervado el derecho fundamental que invoca, procediendo dictar segunda sentencia absolutoria.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Casimiro y Gonzalo, contra la sentencia dictada el día 28 de junio de dos mil cinco por la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y cohecho, que casamos y anulamos. Declarando de oficio la parte de las costas causadas correspondientes a sus recursos. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Imanol

, Rafael, Jose Miguel y Alejandra, contra la sentencia dictada el día 28 de junio de dos mil cinco por la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y cohecho. Condenamos a cada uno de dichos recurrentes al pago de una sexta parte de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Siro Francisco García Pérez SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla, con el número 5/04 y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, por delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y cohecho contra Imanol, Rafael, Jose Miguel, Alejandra, Casimiro y Gonzalo y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 28 de junio de dos mil cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el décimo cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de Casimiro y Gonzalo .

III.

FALLO