STS 807/2002, 7 de Mayo de 2002

La sentencia recurrida condenó a Francisca como autora de un delito continuado de apropiación indebida por haberse quedado para sí con diversas cantidades de dinero procedentes del consultorio de odontología para el que trabajaba como auxiliar de clínica al tiempo que llevaba la contabilidad, cantidades que a lo largo de dieciocho meses sumaron un total de 743.000 ptas. No concurrieron circunstancias modificativas y se le impuso la pena de 2 años y 6 meses de prisión.

Dicha condenada recurre ahora en casación por tres motivos, de los cuales hay que estimar parcialmente el segundo en relación con la cuantía de la pena impuesta.

En el motivo 1º, por el cauce conjunto del art. 849.1º de la LECr y 5.4 LOPJ (ahora cabe utilizar como más específico el del art. 852 LECr), se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, con el argumento de que no hubo prueba alguna que pudiera acreditar lo que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida nos dice cuando, tras explicar el mecanismo de la sustracción continuada de las diversas cantidades de dinero del consultorio médico para el que trabajaba, concluye así: "incorporándolas a su patrimonio guiada por el propósito de obtener un beneficio económico".

Reconoce la recurrente ese mecanismo conforme al cual realizaba y controlaba sus cobros tal clínica de odontología, así como el trabajo que ella desempeñaba, que no se reducía al de simple auxiliar de clínica sino que abarcaba también el de llevar los libros correspondientes a la contabilidad del consultorio. Concretamente admite que era ella quien anotaba en las fichas de los clientes y en el dietario o libro diario las cantidades que cobraba a los pacientes y que introducía en una caja quedando las fichas correspondientes a los clientes que habían pagado introducidas en el dietario para que así los dueños del consultorio, al recoger el dinero, pudieran fácilmente comprobar la coincidencia del total del dinero recaudado con la suma de las diferentes partidas que aparecían en el diario. Si la ficha se ocultaba y el pago correspondiente no se anotaba en el diario, esa cantidad, sin enterarse los titulares del despacho médico, no llegaba al poder de éstos.

También reconoce la recurrente la existencia, acreditada por el informe pericial del Sr. Bartolomé y fácilmente comprobable, de diversos casos de falta de coincidencia entre lo anotado en las fichas y lo que constaba en el dietario, porque en este último no se apuntaban pagos que sí aparecían en las fichas respectivas. Esto no se ha discutido, como tampoco la cuantía total de lo sustraído que, luego de algunas rectificaciones puntuales, quedó cifrada en las 743.000 pts. antes referidas.

Tampoco se ha discutido la afirmación del testigo titular del consultorio de que siempre habían coincidido las sumas de las diversas partidas de diario y la de las fichas que cada día quedaban introducidas en la hoja correspondiente de este libro; como tampoco ha sido objeto de debate el dato de que había dos personas trabajando como auxiliares de clínica, la acusada que lo hacía por la tarde y otra compañera que trabajaba por la mañana y también declaró como testigo en el juicio oral; ni la circunstancia de que todas esas anomalías por falta de coincidencia entre el contenido de las fichas y el del libro diario se refiere siempre a cobros realizados en el horario de tarde.

Aduce la recurrente que tenía muchas tareas acumuladas en ese horario de tarde, de modo que cuando había de hacer la anotación correspondiente, primero en la ficha a la vista del cliente y luego en el mencionado dietario, tenía que atender al teléfono, a las llamadas a la puerta o a las del doctor que estaba trabajando, con lo cual, tras haber hecho la anotación en la ficha, podría haberse quedado sin realizar la del dietario, por negligencia simplemente, no por haberse apropiado del dinero.

Pero esta pretendida explicación no puede alcanzar a todos estos datos que se derivan de lo que acabamos de exponer. Así lo entendió la sentencia recurrida y a nosotros ahora en casación nos parece razonable tal manera de valorar la prueba.

Ciertamente no hubo prueba directa sobre lo afirmado en la sentencia recurrida en relación con el punto concreto de que Francisca incorporara a su patrimonio el importe de esas diferencias entre lo anotado en las fichas y lo omitido en el libro. No la hay ordinariamente en estos casos, particularmente cuando, como aquí ocurrió, se trata de cantidades pequeñas, que no pasan por cuentas bancarias.

Pero cabe aplicar el mecanismo de la prueba de indicios, pues concurren los dos elementos necesarios para ello:

1. Hechos básicos debidamente acreditados.

2. Un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (conexión lógica), de modo que, partiendo de esos hechos básicos, ha de inferirse la realidad del hecho consecuencia: el necesitado de prueba.

Esos hechos básicos son los que se deducen de nuestro anterior razonamiento, todos ellos admitidos como acreditados, tanto que nadie los ha discutido:

1. Ese mecanismo de cobros y anotaciones antes explicado.

2. Que era la acusada quien llevaba las cuentas, no la otra compañera que trabajaba por la mañana.

3. El que siempre hubiera coincidencia, al recoger el dinero el titular del consultorio, entre las anotaciones del libro diario y las fichas que habían quedado introducidas en la hoJa correspondiente de este libro. Parece extraño que, entre las casi cien sustracciones detectadas por el perito, de haber ocurrido los hechos por negligencia, como aduce la recurrente, en ningún caso se hubiera olvidado Francisca dejando unidas al libro alguna de las fichas en las que ya se había anotado lo omitido en el dietario.

4. La circunstancia de que todas esas faltas de correlación entre fichas y libro se produjeran con referencia a cobros efectuados en el horario de tarde, cuando trabajaba la acusada y no la compañera que cubría el turno de la mañana.

5. Podemos añadir aquí otro dato que, por su carácter anecdótico, no encajaba en la exposición anterior por la que explicábamos el mecanismo de cobros y anotaciones del consultorio. Dato que recoge el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida y que sirvió para alertar al titular de que algo no funcionaba correctamente: el haber visto sobresalir del bolso de Francisca la ficha correspondiente a una señora, cuando esas fichas no tenían que salir de la clínica. Se hizo la comprobación oportuna y pudo conocerse que esa señora había hecho el abono correspondiente que no se había anotado en el libro diario aunque sí aparecía en la mencionada ficha. Hecho acreditado por la declaración en el juicio oral del citado titular del consultorio que ofreció toda clase de detalles sobre este incidente y que también reconoce la propia acusada.

Por todo lo expuesto, ante tal pluralidad de hechos básicos, ahora en casación no podemos hacer otra cosa que afirmar la razonabilidad de ese pronunciamiento condenatorio que aquí se recurre. Hubo prueba de indicios en orden a acreditar ese elemento que impugna aquí la recurrente, la incorporación a su patrimonio de las diferentes cantidades en que faltaba correlación entre lo anotado en las fichas de los clientes y en el libro diario.

Una condena con tal prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Hay que desestimar este motivo 1º.

Pasamos ahora a examinar el motivo 3º que, amparado en el nº 2º del art. 849 LECr, constituye en realidad un complemento de lo expuesto en el 1º que acabamos de examinar añadiendo nuevos argumentos en pro de su tesis de inexistencia de prueba de cargo sobre el hecho de la apropiación por parte de la acusada de algunas cantidades de dinero recaudadas en el consultorio en el que trabajaba.

Se dice que hubo error en la apreciación de la prueba acreditado por los documentos siguientes:

1. Acta de juicio oral, que no es documento apto para acreditar el error en la apreciación de la prueba a que se refiere este art. 849.2º LECr, según reconoce el propio recurrente. Las declaraciones contenidas en dicho acta, que el propio escrito de recurso concreta, acreditan que en realidad se produjeron en ese acto solemne y con el contenido que se recoge, pero no la veracidad de lo que en tales declaraciones se dijo.

2. Las fichas y copias de las correspondientes hojas del libro diario aportadas por la acusación particular en la Audiencia Provincial antes de la celebración del juicio oral.

   Son las que fueron exhibidas a la acusada en el acto del juicio para que reconociera las por ella escritas y sirvieron como base para concretar los diferentes momentos y cuantías de las apropiaciones que fueron consideradas en la sentencia recurrida como integrantes del delito continuado por el que Francisca fue condenada. Fueron prueba básica para acreditar este delito y a ellas nos hemos referido al examinar el motivo 1º de este recurso. Tales fichas originales y las copias de hojas del dietario no acreditan error alguno en los hechos probados.

   La recurrente se refiere a un caso concreto, el de la ficha del folio 146, que fue escrita por la hija de los dueños del consultorio que trabajó alguna temporada en sustitución de la compañera de Francisca , la que trabajaba por las mañanas. Se trata de una de las correcciones que hizo el perito Sr. Bartolomé (folio 191 del rollo de la Audiencia Provincial) respecto de su informe inicial (folios 11 a 13 de las diligencias previas), la primera de ellas, correcciones que tuvieron como consecuencia la disminución de la cuantía del total de lo apropiado, que quedó reducida de 784.000 pts., reclamadas inicialmente, a 743.000, cifra a la que se limitó en conclusiones definitivas la petición de la acusación particular y por la que se condena en la sentencia recurrida.

3. El testimonio de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 24 de Barcelona, así como del acta del juicio laboral previo que aparece a los folios 39 y ss. del rollo de la Audiencia Provincial.

   No puede tener eficacia como documento del art. 849.2º LECr el contenido de unas determinadas manifestaciones hechas por quienes declararon en el proceso laboral que se siguió para el despido de Francisca por los mismos hechos por los que se tramita ahora el presente proceso penal (personas que también declararon en el juicio oral de la presente causa), ni tampoco la argumentación de la sentencia que dictó el Juzgado de lo Social para la estimación de la demanda con el despido consiguiente. El que esta sentencia laboral dijera que no se había probado que la demandada se hubiese apropiado de cantidad alguna, sino sólo una posible dejadez o falta de diligencia, pudo deberse a cualquiera de las dos razones siguientes: A) Que efectivamente no existiera tal prueba (conviene recordar aquí que sobre el hecho de la incorporación del dinero al patrimonio de la acusada no hubo prueba directa sino de indicios -fundamento de derecho 2º de la presente resolución-) B) Que no le interesara al Juzgado de lo Social profundizar en esta cuestión, sometida a la jurisdicción penal, pues para acceder íntegramente a la demanda laboral bastaba el argumento del descuido o negligencia.

   En todo caso, el proceso penal tiene su propia prueba y en su seno se celebró el juicio oral y se aportaron los documentos correspondientes. Lo apreciado por el Juzgado de lo Social a los efectos de una demanda de despido no puede vincular a la Audiencia Provincial en el proceso penal que tiene una perspectiva de los hechos muy diferente: la existencia de un delito y de una persona responsable criminalmente. Ciertamente el Juzgado de lo Social para resolver la cuestión del despido sometida a su conocimiento no tuvo necesidad de profundizar en si realmente la acusada se llevó o no el dinero del consultorio, pues tenía otro argumento para resolver el pleito laboral y no estaba obligado a resolver sobre aquellas otras cuestiones que eran competencia de otra jurisdicción.

   No existió error en la apreciación de la prueba.

   Hay que desestimar también el motivo 3º.

Nos queda por examinar el motivo 2º.

Se denuncia aquí por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 252, 249 y 74 CP.

Estimamos que fueron correctamente aplicados tales artículos al caso, aunque hay una deficiencia relevante en cuanto a la pena impuesta que nos obliga a su rectificación:

1. Es claro que nos hallamos ante una serie de apropiaciones indebidas de cantidades pequeñas que, todas ellas sumadas, alcanzan esa cuantía de 743.000 pts. Acreditada por la prueba de indicios antes expuesta la incorporación al patrimonio de la acusada de esas diferentes sumas de dinero, siendo esas cantidades pertenecientes a los titulares del consultorio donde trabajaba la acusada, la única duda que podría plantearse era si los hechos podrían ser calificados como apropiación indebida o como hurto, extremo irrelevante dada la pena que en definitiva ha de imponerse a la recurrente.

2. Por otro lado, la continuidad delictiva del art. 74 tampoco ofrece duda alguna, por la homogeneidad de las diferentes acciones -misma forma de apropiarse, mismo precepto penal infringido y en este caso además también los mismos perjudicados-, con la consiguiente obligación de sumar todas las cuantías parciales tal y como ordena el párrafo 2 de mencionado artículo 74, por tratarse de infracciones contra el patrimonio, sin que sea obstáculo para ello el que de tales sumas parciales ninguna sobrepasara la cifra de las 50.000 pts., límite entre el delito y la correspondiente falta del art. 623 (reunión plenaria de esta sala de 27.3.98).

3. Con relación a la pena impuesta, en un delito continuado de apropiación indebida de una cuantía de 743.000 pts., se sancionó con 2 años y 6 meses de prisión, lo mismo pedido por el Ministerio Fiscal, aunque la acusación particular había solicitado la de un año y tres meses. El art. 249, al que se remite el 252, la prevé en una duración comprendida entre 6 meses y 4 años, norma penal que, como es frecuente en el CP 95, indica los criterios que han de tenerse en cuenta para su determinación en el caso concreto: "el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador y los medios empleados por éste", si bien termina con una fórmula abierta -"cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción"- que permite al tribunal añadir nuevos elementos de juicio a la hora de valorar las circunstancias del caso para individualizar la pena.

Como vemos, el legislador se ha esforzado concretando unos criterios a utilizar para la determinación de la sanción a imponer, que no es sino la traslación a esta materia del deber genérico de motivación de las sentencias impuesto en el art. 120.3 CE.

Sin embargo, la sentencia recurrida nada dice sobre este punto. En el fundamento de derecho 3º consigna la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y nada más, y luego, en la parte dispositiva, se aparta notablemente del mínimo legal permitido (6 meses de prisión) sancionando con 2 años y 6 meses, sin que aparezca la razón concreta de esta duración.

Creemos que aplicó al caso el párrafo 1 del art. 74 CP que prevé sancionar el delito continuado con la mitad superior de la pena señalada para la infracción más grave.

Pero esta sala viene diciendo retiradamente (Ss. 23.12.98, 17.3.99, 28.7.99, 9.5.2000 y 19.6.2000, entre otras) que el párrafo 2 de ese art. 74 constituye una norma especial con relación a la genérica del párrafo 1, sobre aplicación de la pena para las infracciones continuadas de carácter patrimonial, consistente en una doble disposición: A) Suma total de las infracciones parciales para obtener la cuantía del delito continuado. B) Pena superior en uno o dos grados cuando el hecho revistiere notoria gravedad o hubiere perjudicado a una generalidad de personas. Consideramos que estas disposiciones sobre determinación de la pena, especiales para los delitos continuados de contenido patrimonial, excluye la aplicación de la norma general del párrafo 1 del mismo art. 74 en cuanto que manda aplicar la pena correspondiente en su mitad superior. Todo ello para permitir que la sola naturaleza continuada del delito obligue a imponer la sanción en esa mitad superior cuando el criterio primero, según los que nos ofrece el art. 249, ha de ser el importe del objeto del delito, en estos casos, el de las cantidades indebidamente apropiadas, ya que puede existir un delito continuado de cuantía pequeña para el cual esa mitad superior sea desproporcionada, lo que es particularmente grave cuando por ese carácter continuado se ha convertido el hecho en delito por haberse sumado cuantías que, aisladas, sólo permitirían condenas por falta al no superar las 50.000 pts., que es precisamente lo que ocurre en el caso presente. Aquí la suma total es importante, pero parece que no lo suficiente como para justificar una pena de 2 años y 6 meses de prisión que es la que impuso la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, consideramos que, al no existir motivación alguna en cuanto a la determinación de la pena (fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida ) y al no haber datos en la sentencia recurrida que pudieran justificar esa duración tan alejada del mínimo legal permitido (2 años y 6 meses de prisión frente a 6 meses), no cabe otra opción que estimar el recurso para rebajar esa pena en la proporción adecuada.

Y para determinar cuál haya de ser la duración de la sanción a imponer hemos de atenernos a los criterios que el propio legislador nos ofrece en el mismo texto del art. 249, antes indicado. Veámoslo.

Acabamos de referirnos al primero y sin duda más importante de tales criterios, el importe del perjuicio patrimonial, 743.000 pts., por agrupación en un solo delito continuado de casi cien actos parciales de apropiación de las cantidades del consultorio donde la acusada trabajaba.

El segundo criterio, el relativo al quebranto económico causado al perjudicado, en este caso opera a favor del reo, pues se trata de cantidades parciales pequeñas obtenidas en dieciocho meses que poco quebranto económico pueden ocasionar al patrimonio de un matrimonio cuyos dos cónyuges son odontólogos y sólo de la clínica donde estos hechos se produjeron obtenían diariamente varias decenas de miles de pesetas, según la documentación unida a las presentes actuaciones.

Las relaciones entre el perjudicado y el defraudador, una relación de confianza, la propia entre un patrono y una empleada, auxiliar de clínica, a la que aquél ha confiado que lleve las cuentas del consultorio médico, no pueden considerarse como elemento de agravación a tener en cuenta, ni siquiera a los meros efectos de individualización de la pena, porque se trata de un elemento constitutivo del tipo de la apropiación indebida.

Los medios empleados por el autor del delito para su comisión, en este caso, la omisión de los datos correspondientes en el libro diario para apropiarse en total de esas 743.000 pts., constituye una argucia engañosa que ha de valorarse en contra del reo: mendacidades en muchos documentos a añadir al hecho simple de la apropiación del dinero.

Finalmente, otro dato contrario al reo, en esta tarea de individualización de la pena, ha de ser esa tan numerosa repetición de actos ilícitos que revela una voluntad delictiva decidida y firme, difícil de descubrir por su mecanismo y por la confianza del patrono en la empleada, que podría haber continuado si no se hubiera detectado por un hecho fortuito como lo fue el haber visto el Sr. Salvador en el bolso de la Sra. Francisca cómo sobresalía una parte de una de las fichas de los clientes que no tenía por qué salir del consultorio.

Ya hemos dicho que el Ministerio Fiscal pidió la pena de 2 años y 6 meses de prisión, la misma que recogió la sentencia recurrida, mientras que la acusación particular solicitó 1 año y 3 meses.

Desde luego, estimamos que no hay razón alguna para que la pena supere los 2 años, límite hasta el cual es posible aplicar la suspensión de ejecución de la pena conforme a lo dispuesto en los arts. 80 y ss. del CP.

Así las cosas, y conforme a los criterios antes examinados nos parece adecuada la pena de un año y tres meses de prisión solicitada por la acusación particular en la instancia, teniendo en cuenta el mayor peso que debe tener en estos casos ese criterio de la cuantía, 743.000 pts. en total que, en definitiva, aunque alejado del límite mínimo para la existencia de un delito (50.000 pts.), ciertamente tampoco se puede decir que se trata de una cifra importante para un matrimonio de profesionales con ingresos elevados.

Hay que estimar parcialmente este motivo 2º.

III.

Los de la sentencia de instancia, añadiendo lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto de la anterior sentencia de casación sobre motivación de la pena a imponer.

El resto del contenido de la anterior sentencia de casación

CONDENAMOS a Francisca como autora de un delito continuado de apropiación indebida sin circunstancias a la pena de un año y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.