STS 1266/2006, 20 de Diciembre de 2006

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:1034/2006
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1266/2006
Fecha de Resolución:20 de Diciembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL. DELITO DE ESTAFA. FALTA DE HURTO. Se encuentra acreditado el hecho del apoderamiento de las cantidades percibidas por el acusado de los clientes de la empresa para la que trabajaba en distintas fechas, constando expresamente como que el acusado hizo suyas esas cantidades. Debe concluirse con la falta de prueba de cargo suficiente que acredite la participación del acusado en el concreto hecho del apoderamiento de las cantidades. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación, absolviéndose al recurrente por la falta de hurto, pero manteniéndose la condena respecto del resto de los delitos.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Imanol, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que le condenó por delitos de apropiación indebida, falsedad, estafa y falta de hurto, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Sánchez Trujillo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid incoó procedimiento abreviado con el nº 5221/2001 contra Imanol, y, una vez concluso, lo remitió la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que con fecha 21 de diciembre de 2.005 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El acusado, Imanol, mayor de edad y sin antecedentes penales, durante el año 2.001, con ocasión de desempeñar la función de comercial en la entidad MASTRIN S.A., con sede en la c/ Victor Andrés Belaunde, de Madrid, cobró de los clientes de esta que se le mencionarán a continuación, el importe de los productos que les había vendido, dejando de reintegrar a MASTRIN S.A. las sumas que seguidamente se relacionan: de Susana, 1.050,76 euros; de Alfredo, representante legal de "Losilvy S.L.", 2.016,86 euros; de Lolita Yenes, S.A., 495,51 euros; de Sara, 126,43 euros; de Raquel, 607,07 euros; de Nuria, 352,41 euros; de Mercedes, 467,35 euros y de Milagros, 607,07 euros; cantidades que hizo suyas el acusado por un importe total de 5.461,56 euros. El acusado, aprovechando la facilidad de acceso a la sede que le proporcionaba ser comercial de MASTRIN S.A., en la primera quincena del mes de agosto de 2.001 se adueñó de 312,53 euros que se hallaban en la misma así como de tres cheques del Banco de Santander, sucursal Ramón de Santillan nº 15, FR-0838728, FR-0838730 y FR-0838733, que rellenó al portador con fechas 14, 17 y 30 de agosto, por importes, respectivamente, de

    86.930 pesetas (522,46 euros), 166.000 pesetas (997,68 euros) y 276.600 pesetas (1.662,40 euros); cheques que logró hacer efectivos al haber imitado en ellos la firma del gerente de dicha entidad.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado, Imanol, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis meses de prisión; como autor de una falta de hurto a un mes de multa a seis euros día; como autor de un delito continuado de falsedad sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y nueve meses de prisión y nueve meses de multa con una cuota diaria de seis euros; y como autor de un delito de estafa, definido, a la pena de un año de prisión y multa de seis meses con la cuota diaria referida. Las penas de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa sujeta en caso de impago a responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Condenándole también al pago de las costas procesales causadas. El acusado indemnizará al legal representante de MASTRIN, S.A. en la cantidad de ocho mil novecientos cincuenta y seis euros con sesenta y tres céntimos (8.956,63 euros), por los perjuicios causados. Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Imanol, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Imanol, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852

    L.E.Cr . Amparado en el art. 852 de la L.E.Cr ., por vulneración del art. 24 de la C.E ., sobre derecho a la presunción de inocencia, y a un proceso sin dilaciones indebidas; Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 L.E.Cr . Sólo para el caso que no fuera admitido y estimado el primero de los motivos; Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.1 L.E.Cr . Sólo para el caso que no fuera admitido y estimado el primero de los motivos. Amparado en el art. 849.1 L.E.Cr., relativo a la infracción de ley y doctrina legal, por infracción de los arts. 109 y ss. del C. Penal; Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 L.E.Cr . Sólo para el caso que no fuera admitido y estimado el primero de los motivos. Por infracción de los arts. 252, 249 y 74 del Código Penal; Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . Sólo para el caso que no fuera admitido y estimado el primero de los motivos. Amparado en el art. 849.1 L.E.Cr., relativo a la infracción de ley y doctrina legal, por infracción del artículo 623.1 del Código Penal ; Sexto.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr

    ., por infracción del artículo 329, 390.1.3º todos del Código Penal . Sólo para el caso que no fuera admitido y estimado el primero de los motivos; Séptimo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 L.E.Cr . Sólo para el caso que no fuera admitido y estimado el primero de los motivos. Por infracción del artículo 248, 249, 250.1.3º todos del Código Penal ; Octavo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 L.E.Cr . Sólo para el caso que no fuera admitido y estimado el primero de los motivos. Por infracción de los artículos 21.4ª y subsidiariamente en relación con el art. 21.6ª, 21.5ª, 21.6ª, art. 21.1ª en relación con el art. 20.1 y subsidiariamente en relación con el art. 21.6ª todos ellos del Código Penal ; Noveno.- Por infracción de ley del artículo 849.2 L.E.Cr . Sólo para el caso que no fuera admitido y estimado el primero de los motivos. Se entenderá infringida la ley a efectos casacionales, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión a trámite del mismo, impugnándolo subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de diciembre de 2.006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El acusado fue condenado como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida (arts. 252, 249 y 74 C.P.), de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concreto de cheques bancarios (arts. 392, 390.1.3º y 74 C.P.), de un delito continuado de estafa (arts. 248, 249, 250.1.3º y 74 C.P.) en concurso medial con el delito de falsedad, y de una falta de hurto (art. 623.1 C.P.).

Recurrida en casación la sentencia condenatoria, el acusado formula un primer motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 C.E ., alegando la inexistencia de prueba de cargo respecto de los hechos que se le imputan y que fueron subsumidos por el Tribunal sentenciador en los tipos penales mencionados.

En buena medida, la queja casacional causa auténtica sorpresa, en especial la referente a los delitos de apropiación indebida y de falsedad documental, toda vez que el acusado confesó paladinamente el apoderamiento de fondos de la empresa en la que trabajaba como comercial, haciendo suyos los importes de algunas facturas que recibía de los clientes (F. 173 y 174: Acta del Juicio Oral), y que el mismo Letrado defensor reconoció también estos hechos así como los actos falsarios en los tres cheques que fueron hechos efectivos en el banco, modificando expresivamente sus conclusiones provisionales y calificando los hechos como delitos continuados de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, tal y como consta en el folio 222 (Acta del Juicio Oral).

En relación con los cheques falsificados, cuya autoría niega el acusado en el juicio oral, es el propio recurrente en esta sede casacional quien admite que la prueba pericial grafológica acredita que fue el acusado quien rellenó de propia mano los espacios correspondientes de los talones, luego presentados al cobro y hechos efectivos. Es cierto que los peritos no pueden afirmar que las firmas estampadas en aquéllos las hubiera realizado el acusado imitando la de la persona que estaba autorizada de tal función, siendo ello debido a que se trata de firmas muy simples y sencillas por lo que pudieron haber sido realizadas por el acusado como por cualquiera otras personas, pero el hecho de que según reconoció en el acto del juicio oral el gerente de la empresa, los talones bancarios de la mercantil destinados al tráfico jurídico eran rellenados habitualmente por los responsables del departamento financiero, departamento ajeno a las actividades desarrolladas en la empresa por el acusado, y firmadas por el declarante, única persona autorizada para disponer de los fondos, que manifiesta que se trata de una firma que imita a la suya, que las conclusiones del informe pericial atribuyen al acusado el texto íntegro de los talones y que la representación procesal del acusado reconoció la autoría de la falsificación en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, no es difícil concluir atribuyendo al acusado, personalmente o por otra persona a su ruego, la autoría de las firmas sencillas y de fácil ejecución estampadas en los talones.

Se niega también por el recurrente la existencia de prueba de cargo de los hechos calificados como estafa, al no estar probado que fuera el acusado el autor de las firmas falsas y el que presentara al cobro los talones. Pero la vigorosa prueba indiciara es demostrativa de que fue el acusado u otra persona a su instancia quien estampó las firmas y, acreditado este hecho, cae por el propio peso de la lógica, con exclusión de toda duda razonable, que fue el mismo acusado por sí o por medio de otra persona el que hizo efectivo los talones. En cualquier caso, resulta irrelevante que fuera el acusado en persona al banco a retirar el importe de los cheques (que, insistimos, él mismo había estampado en los talones como hizo con los demás datos de éstos), e incluso es intrascendente que esas cantidades dinerarias las hubiera percibido el acusado en su propio beneficio, porque el ánimo de lucro que requiere el delito de estafa también se satisface cuando la actividad delictiva se ejecuta para beneficiar a un tercero (véanse SS.T.S. de13 de marzo y 20 de febrero de 2.002, y 12 de febrero y 12 de marzo de 2.003 ). De manera que siendo el acusado el autor del artificio engañoso con el que se genera el error que da lugar al acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio de la víctima, es incuestionable que, cuando menos, sería responsable del delito de estafa en concepto de autor por cooperación necesaria.

En cambio, debe ser estimado el reproche que aduce falta de prueba de cargo sobre la sustracción por el acusado de 312,53 euros. La sentencia no ofrece al respecto indicios de suficiente entidad como para excluir toda duda razonable de que fuera el acusado el autor del hecho, sino una serie de datos que, si bien permiten considerar plausible la conclusión del Tribunal a quo, carecen, a nuestro juicio, de la necesaria solidez para conformar el juicio de certeza que requiere todo pronunciamiento condenatorio. Es por ello por lo que el motivo debe ser estimado en este concreto extremo y, en consecuencia, deberá excluirse de la declaración de Hechos Probados, los referentes a la sustracción de referencia al no existir prueba directa o indirecta que los acrediten.

SEGUNDO

Antes de resolver los motivos casacionales por error de derecho del art. 849.1º L.E.Cr

., en los que se denuncian la indebida aplicación de preceptos penales o la incorrecta aplicación de otros, será necesario pronunciarnos sobre aquél (noveno del recurso) que alega error de hecho en la apreciación de la prueba, pues es bien sabido que la solución de los primeros se halla indisolublemente condicionada por el contenido del "factum", y sólo desde el más reverencial acatamiento de éstos, sin añadidos si supresión alguna, podrá determinarse si se aplicaron o no correctamente los preceptos legales sustantivos en que se subsumieron los hechos, o se dejaron de aplicar los que correspondían.

Pues bien, el recurrente designa en primer lugar el informe pericial que obra en las actuaciones en los folios 76 a 78. Dicho informe es sobre el texto y las firmas de los tres talones del Banco Santander objeto de este procedimiento, y después de exponer el estudio realizado, en las conclusiones los peritos manifiestan que "los textos que rellenan los conceptos de los talones remitidos para estudio, han sido realizados por Imanol, no pudiéndose dictaminar sobre las firmas que los autorizan ...." sin embargo y a pesar de ello, en la sentencia se establece como hechos probados "cheques que logró hacer efectivos al haber imitado en ellos la firma del gerente de dicha entidad". El documento no acredita el error que se alega por la sencilla razón de que en ningún caso se establece que las firmas no hayan sido efectuadas por el acusado, precisando el dictamen -como ya se ha dicho- que por la simplicidad de aquéllas, pudieron haber sido realizadas por cualquiera, sin excluir, por tanto al acusado. Sólo en el supuesto de que el Informe pericial hubiera establecido terminantemente la conclusión de que el acusado no había estampado las firmas podría admitirse el error, pero no es este el caso, en el que, además, la imputación del hecho se basa en prueba indiciaria, sólidamente fundamentada y racionalmente valorada.

Los documentos señalados en los epígrafes b) y c) del motivo -referidos a los hechos que fueron calificados como constitutivos de delito continuado de apropiación indebida- son listas de cobros y facturas que tampoco evidencian error alguno en el relato de hechos probados en el extremo relativo al apoderamiento de cantidades percibidas por el acusado como recaudador de facturas, puesto que ni los documentos designados demuestran lo contrario ni puede olvidarse la existencia de otras pruebas -entre las que destacan la confesión del acusado que reconoce los hechos- de signo diametralmente contrario al que el recurrente quiere ver sin fundamento alguno que se deducen de la documental que cita.

En el epígrafe d) del motivo se menciona: art. 849.2º L.E.Cr

., y el contenido del fragmento que se transcribe carece palmariamente de literosuficiencia demostrativa del estado de necesidad que se afirma. Por otra parte, el recurrente se abstiene de designar los particulares de los documentos aportados al inicio del juicio, y de articular sobre los mismos una argumentación que permita a esta Sala valorar la situación económica del acusado. Si a ello unimos que el "error facti" solamente puede prosperar cuando el documento acredite de manera irrefutable un dato de tal relevancia que determine la modificación de la susbunción y, por ende, del fallo de la sentencia, habrá de convenirse que no es este el caso.

Por último, y en lo que se refiere a las certificaciones expedidas por los Casinos que se citan en el epígrafe e), lo único que acreditan es que el acusado era relativamente asiduo a tales establecimientos, lo que resulta inocuo a los efectos de acreditar la patología de ludopatía que el recurrente esgrima como base para la apreciación de la atenuante analógica del art. 21.6 C.P .

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

TERCERO

El segundo motivo de casación se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 74 C.P . en relación con los arts. 390.1.3º y 392 y 249 y 252 C.P .

Sostiene el recurrente que la sentencia impugnada incurre en error de derecho al haber calificado los hechos referidos a las falsificaciones de los cheques, y a la apropiación indebida como sendos delitos continuados.

En relación con el primero, alega el motivo que ni en los hechos probados ni en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida se describen las fechas en que se realizó materialmente la falsificación de las firmas de los cheques, se dice en los hechos probados que los mencionados cheques tenían unas determinadas fechas de libramiento, concretamente 14, 17 y 30 de agosto de 2.001, pero no se dice que materialmente se librarán en esas fechas y la ausencia de prueba ha de beneficar al acusado.

El reproche debe ser estimado porque, efectivamente, el "factum" de la sentencia se limita a señalar que el acusado se adueñó ...... de tres cheques del Banco de Santander, sucursal Ramón de Santillan nº

15, FR-0838728, FR-0838730 y FR-0838733, que rellenó al portador con fechas 14, 17 y 30 de agosto, por importes, respectivamente, de 86.930 pesetas (522,46 euros), 166.000 pesetas (997,68 euros) y 276.600 pesetas (1.662,40 euros); cheques que logró hacer efectivos al haber imitado en ellos la firma del gerente de dicha entidad. No aparece dato fáctico alguno que declare que las falsificaciones se hicieron en momentos temporales distintos, o que no se rellenaron los tres talones en una unidad de acto. La imprecisión y la duda sobre este extremo debe ser interpretada en favor del reo, acogiendo esta segunda eventualidad no contradicha en la sentencia y, en consecuencia, debe aplicarse la teoría de la unidad natural de la acción que ya ha sido expresada en numerosas resoluciones de esta Sala, según la cual, y como ya anticipaba la STS de 26 de octubre de 2.001, en el delito de falsedad cabría estimar, que constituye unidad natural de acción inscribir dos firmas flasas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido, o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente o de modo inmediato". (En semejante sentido, las Ssts de 7 de Marzo de 1999 o la de 19 de aAbril de 2001, entre otras).

En efecto, nos hallamos más bien ante lo que doctrinalmente se conoce como "unidad natural de acción", es decir, aquella conducta que, persiguiendo un único designio, defraudador en este caso, dirigido a un solo objetivo, el patrimonio de quien debía indemnizar por el valor falsamente consignado, se lleva a cabo en "unidad de acto". E, incluso, que si se concreta en varios documentos es tan sólo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objetos de valoración vienen incorporados en varias facturas, pero siendo conducta del todo equivalente a la que se hubiera producido alterando las cuatro diferentes cifras si las mismas estuvieran contenidas en una sola relación.

Por lo que no se trata tanto, para la apreciación de la continuidad delictiva, del número, único o plural, de los documentos falseados, sino de otros datos como la secuencia temporal, pluralidad de destinatarios de los efectos falsarios, etc., que indiquen, en realidad, la comisión de otros tantos delitos plenamente autónomos en todos sus ingredientes.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 23 de febrero de 2.005 cuando al analizar la falsedad de tres talones bancarios, comenta que nada dice el relato fáctico sobre una pluralidad de acciones falsarias y añade que no hay nada que indique que el acusado en tres momentos distintos realizó sendas acciones falsarias. El delito continuado constituye una figura jurídica que agrupa en una sola infracción compleja sancionable como delito único, una serie de acciones homogéneas realizadas en momentos distintos con unidad resolutiva, para ello debe concurrir el elemento fáctico de la pluralidad de acciones, el subjetivo de actuar con dolo unitario o conjunto, y el normativo de la homogeneidad del precepto o preceptos infringidos, integrándose el conjunto de actos.

La falta de expresión en el hecho probado de una pluralidad de acciones constitutivas de falsedad hace que el motivo deba ser estimado

Por último citaremos, la STS de 27 de diciembre de 2.004 en la que estudiando la falsedad operada en letras de cambio en las que se le estampa distintas fechas de libramiento, vencimiento y su numeración no es correlativa, explica esta Sala que lo determinante es discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos diversos. Resulta obvio que, al falsificar las letras, el hacer figurar distintas fechas de libramiento y vencimiento no significa que se hayan materializado en distintos actos. Tampoco el dato de la ausencia de numeración correlativa es definitivo, pues ese elemento no determina, inexorablemente o con alto grado de probabilidad, que los efectos se confeccionaran en diferentes ocasiones. Indistintamente pudieron hacerse en un solo momento o en momentos distintos, sin que la base probatoria pueda descartarlo en un sentido u otro.

Así las cosas, la ausencia absoluta en el "factum" y en la fundamentación jurídica de la sentencia de datos que describan los momentos o fechas de la realización material de las falsificaciones, debe beneficiar al reo presumiendo, a falta de la específica precisión a que venimos refiriéndonos sobre la materialización de las falsedades de los cheques, que éstos no se produjeron de manera continuada, sino en un solo acto. Ello supone que la realización de la conducta delictiva -en un momento o fase criminal determinadano interrumpida, constituye un solo delito. De acuerdo con lo expuesto debemos entender realizados materialmente todas las manipulaciones falsarias en un solo acto, comprensivo de una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores. El delito de falsedad no sería continuado, aunque lo fueran los distintos actos apropiativos del numerario codiciado, para cuya finalidad los documentos ficticios se utilizaron.

En la nueva sentencia a dictar por esta Sala deberá suprimirse la calificación de las falsedades como delito continuado.

CUARTO

La segunda censura, en cambio, debe ser desestimada, esta vez referida al delito continuado de apropiación indebida. La sentencia declara probado -y a ello hay que atenerse estrictamente dada la vía casacional utilizada- que el acusado, "durante el año 2.001, con ocasión de desempeñar la función de comercial en la entidad MASTRIN S.A., con sede en la c/ Victor Andrés Belaunde, de Madrid, cobró de los clientes de ésta que se le mencionarán a continuación, el importe de los productos que les había vendido, dejando de reintegrar a MASTRIN S.A. las sumas que seguidamente se relacionan: de Susana, 1.050,76 euros; de Alfredo, representante legal de "Losilvy S.L.", 2.016,86 euros; de Lolita Yenes, S.A., 495,51 euros; de Sara, 126,43 euros; de Raquel, 607,07 euros; de Nuria, 352,41 euros; de Mercedes, 467,35 euros y de Milagros, 607,07 euros; cantidades que hizo suyas el acusado por un importe total de 5.461,56 euros".

Es claro que al especificar el "factum" que las apropiaciones se efectuaron "durante el año 2.001", está dejando claro que no tuvieron lugar todas en un solo momento cronológico, sino en diferentes acciones separadas en el tiempo a medida que iba cobrando de los clientes el importe de las facturas que éstos abonaban. Esta conclusión se confirma con el contenido de las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por el propio acusado y por las prestadas por los testigos que se reflejan en la motivación fáctica de la sentencia y corroboradas, asimismo, por la documental obrante en las actuaciones.

QUINTO

El motivo tercero del recurso se ampara también en el art. 849.1º L.E.Cr ., denunciándose esta vez la infracción de los arts. 109 y ss. C.P ., en relación con el importe de las responsabilidades civiles señaladas en la sentencia, alegándose que éstas no se corresponden con las que se apropió el acusado.

El recurrente desprecia olímpicamente la declaración de hechos probados que, como en todo motivo casacional articulado por "error iuris" debe ser acatado rigurosa y escrupulosamente en todo su contenido, orden y significación, y figurando en el "factum" el importe pormenorizado de las cantidades dinerarias entregadas por los clientes, "..... cantidades que hizo suyas el acusado por un importe total de 5.461,56 euros",

es claro que la censura debe ser rechazada.

SEXTO

La misma suerte debe correr, y por idénticas razones, el motivo siguiente, que alega infracción de ley por incorrecta aplicación del art. 74 C.P . al delito de apropiación indebida.

Acreditado el hecho del apoderamiento de las cantidades percibidas por el acusado de los clientes de la empresa para la que trabajaba en distintas fechas del año 2.001, y constando expresamente como hecho probado que el acusado "hizo suyas" esas cantidades, es patente lo infundado del reproche y la irrelevancia del argumento del recurrente de que no se puede hablar de continuidad delictiva, porque el momento en el que se estaría cometiendo el delito sería cuando no se reintegraran a la empresa las cantidades cobradas a los clientes, y no hay prueba de que el reintegro se tuviera que hacer en unas fechas determinadas.

SÉPTIMO

También por el art. 849.1º L.E.Cr ., se alega indebida aplicación del art. 623.1 C.P ., en relación con la condena por la falta de hurto.

En armonía y congruencia con el epígrafe precedente de esta sentencia en el que concluimos con la falta de prueba de cargo suficiente que acredite la participación del acusado en ese concreto hecho, el motivo debe ser estimado, casándose en este extremo la sentencia recurrida.

OCTAVO

El siguiente motivo se queja por la indebida aplicación de los arts. 392 y 390.1.3º C.P . referentes a la falsificación documental de los cheques bancarios.

De nuevo, el recurrente construye su alegato impugnativo en franca y rotunda contradicción con el Hecho Probado. El relato histórico no puede ser más claro y preciso al respecto, como hemos transcrito anteriormente: el acusado sustrajo los talones, los rellenó, los firmó y los cobró en el banco. El motivo debe ser desestimado, al igual que el siguiente en el que se alega la indebida declaración de culpabilidad y condena por el delito de estafa, pues los hechos probados contienen todos y cada uno de los elementos que conforman la figura delictiva apreciada: el engaño suficiente mediante la elaboración falsaria de los talones y la firma de éstos imitando la de la persona autorizada a librarlos, engaño que genera el error en el poseedor de los fondos y efectuar el acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el titular de la cuenta contra los que se libran y el paralelo beneficio para el autor de la conducta defraudatoria o de un tercero. Y, desde luego, el ánimo de lucro, que se encuentra ínsito en la actividad desarrollada por el agente.

NOVENO

Seguidamente, se formula un motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr

. en el que, con quiebra de la ortodoxia procesal, se vierten diversas y diferentes quejas casacionales todas ellas referidas a la falta de apreciación por el Tribunal a quo, de las circunstancias atenuantes que se postulan.

Firmes e intangibles los hechos probados de la sentencia, ya deben desestimarse las pretensiones del recurrente de apreciar las atenuantes de estado de necesidad y de ludopatía ante la manifiesta ausencia de los elementos objetivos que pudieran sustentar aquéllas. En relación con la segunda mencionada, los documentos aportados por el recurrente son absolutamente irrelevantes al acreditar tan solo la asistencia del acusado a los Casinos y no de manera frecuente, pero ningún dato aparece en el "factum", porque no se ha practicado prueba alguna al respecto, que permita sostener una situación de dependencia psíquica grave que determine de modo directo e inmediato la comisión de hechos delictivos funcionalmente proyectados a financiar y satisfacer la adicción compulsiva al juego, lo que, en su caso, permitiría la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 21.2 C.P . que reclama el recurrente.

En lo que atañe al estado de necesidad, tampoco la eventual inclusión en el "factum" de datos reveladores de una difícil situación económica sería en absoluto suficiente para aplicar una atenuante analógica, que redujera la responsabilidad criminal del acusado por los delitos cometidos.

También se queja el recurrente que la sentencia impugnada no haya apreciado la atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 21.4º C.P . cuando el acusado "en todo momento" y ya en las dependencias policiales confesó los hechos realmente realizados por el mismo y se sometió voluntariamente ya en sede policial a realizar un cuerpo de escritura para que pudieran llevar a cabo el correspondiente informe grafológico.

Examinadas las actuaciones, se observa que la supuesta confesión de los hechos se produce por el acusado después de haber sido detenido (folio 20), es decir, "después de que el procedimiento se dirija contra el culpable", toda vez que está consolidada la doctrina según la cual en el "procedimiento judicial" que cita el art. 21.4 C.P . se incluye la actuación policial, por lo que ya faltaría el elemento cronológico que exige el legislador para la apreciación de la atenuante.

Es cierto, sin embargo, que cuando la confesión se produce extemporáneamente, todavía puede aplicarse la atenuante como analógica siempre que queda constatada que la tardía confesión tiene una utilidad notoria y especialmente relevante para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus responsables, lo que aquí no acaece, porque la confesión efectuada ante los funcionarios policiales se refiere únicamente a la sustracción de los tres cheques, extremo que ya estaba, de hecho, acreditado porque la caligrafía de éstos era la del acusado, pero, además, negó ser el autor de las firmas falsas que se estamparon en los cheques, y sostuvo que el importe cobrado era de 140.000 ptas., cuando lo cierto es que la suma retirada del banco contra la presentación de los talones, ascendió a 86.930 ptas., 166.000 ptas. y 266.600 ptas., respectivamente.

Si a ello se une que en su declaración ante el Juez de Instrucción se desdijo de aquella parcial confesión, negando haberse apoderado de los cheques, deberemos concluir que se trata de una confesión falaz y sesgada que ocultaba datos relevantes que, además, no se mantienen ante la Autoridad judicial, al margen de resultar irrelevante en cuanto a su utilidad para la investigación una vez practicada la prueba pericial grafológica.

Lo mismo sucede con la declaración judicial en la que reconoció haberse quedado con dinero que recibía de los clientes de la empresa para la que trabajaba y que éstos le entregaban al presentarse como cobrador de las facturas. De estos hechos no dijo una palabra en su "confesión" policial y, por otro lado brilla por su ausencia la utilidad mencionada para el éxito de la investigación desde el momento en que estos hechos serían -como lo fueron- fácilmente comprobables con los testimonios de los clientes de la empresa y la falta de ingreso de esas sumas en las arcas de ésta.

Por último, denuncia la inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, señalando que en la tramitación del procedimiento judicial destaca una paralización desde que se dictó la Diligencia del Secretario de la Sección nº 4 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 5 de mayo de 2.004, en la que se hace constar que se han recibido los Autos del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid y la Providencia de igual fecha de los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala, en la que se designa Magistrado Ponente y pasa al mismo la causa por tres días para examen de las pruebas propuestas, hasta el Auto de fecha 23 de febrero de 2.005 en el que se declaran pertinentes las pruebas propuestas y se señala la fecha del comienzo de las sesiones del Juicio Oral, hay una total inactividad y paralización del procedimiento durante más de 9 meses y asimismo hay una nueva paralización pues desde 23 de febrero de 2005 hasta 24 de noviembre de 2.005 no se celebra el mencionado Juicio Oral, es decir, otros nueve meses.

La queja es ajustada a la realidad según evidencian los folios 9 y 17 del rollo de Sala, por lo que en virtud de la doctrina jurisprudencial de esta Sala procedería la aplicación de la atenuante postulada al no aparecer justificación alguna de tan notable laguna. Pero lo cierto es que la incidencia penológica que se persigue con esta censura es nula toda vez que la aplicación del art. 21.6 que postula el recurrente no podría rebajar las penas impuestas por el Tribunal a quo, al haber sido fijadas en el mínimo de los mínimos legalmente establecidos las referentes a los delitos de apropiación indebida y estafa calificada por el uso de cheque, y porque debiéndose calificar el delito de falsedad en documento mercantil como delito único y no continuado, consideramos que la pena proporcionalmente adecuada es la de nueve meses de prisión, que se sitúa en el grado inferior a la legalmente fijada, tal y como prescribe el art. 66.1º C.P . cuando concurra una circunstancia atenuante.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación parcial de sus motivos segundo y quinto, y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Imanol ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, de fecha 21 de diciembre de 2.005, en causa seguida contra el mismo por delitos de apropiación indebida, falsedad, estafa y falta de hurto. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, con el nº 5221 de 2.001, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, por delitos de apropiación indebida, falsedad, estafa y falta de hurto contra el acusado Imanol, D.N.I. nº NUM000, nacido el día 1-7-71, hijo de Margarita y Pedro, natural de Madrid, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por estas actuaciones, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 21 de diciembre de

2.005, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Procede dar por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia, con exclusión de los relativos a la falta de hurto de 312,53 euros.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida y los de la primera sentencia de esta Sala en lo que contradigan a aquéllos.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Imanol, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis meses de prisión; como autor de un delito de falsedad sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve meses de prisión y seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros; y como autor de un delito de estafa, definido, a la pena de un año de prisión y multa de seis meses con la cuota diaria referida, absolviéndole de la falta de hurto que se le imputaba.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.