STS 1499/2003, 14 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2003:7159 |
| Número de Recurso | 609/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1499/2003 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por la acusación particular D. Donato , representado por la procuradora Sra. Sánchez Rodríguez, contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2001 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, que absolvió a María del Pilar de los delitos de falsedad y apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida dicha Sra. María del Pilar representada por el procurador Sr. Álvarez Vicario y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Valencia incoó Diligencias Previas con el nº 4511/96 contra María del Pilar que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 21 de noviembre de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: La acusada María del Pilar , mayor de edad, sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa, junto con Donato , eran socios y DIRECCION000 de "Stem Broker, S.A. Correduría de Seguros", correspondiéndoles a cada uno de ellos el cincuenta por cien del capital. La acusada confeccionaba unas hojas manuscritas desde el año 1992 hasta principios de 1996 en que fueron sustituidas por apuntes de ordenador, en las que hacía constar los ingresos y los gastos en las correspondientes columnas de "debe" y "haber" y que al final de año eran agrupadas, formando unos cuadernos, poniendo al inicio de la primera hoja de cada cuaderno, el nombre del Banco en el que se operaba en esos meses que podía ser "Barclays Bank", "Banco Popular", "Banco de Crédito y Ahorro" o "Banco Natwest". Fotocopias de estos listados manuscritos eran entregadas a Donato y éste confeccionaba un listado de ordenador y con estos documentos el asesor contable confeccionaba la contabilidad de la empresa. La acusada recibía ingresos y realizaba pagos en cheques y en dinero que reflejaba mediante los correspondientes asientos en las mencionadas hojas y estas operaciones correspondían a sus propios clientes, puesto que tenía también su propia cartera de clientes, o a liquidaciones de colaboradores de la empresa, realizando al mismo tiempo pagos en dinero para diversos gastos que no se justificaban documentalmente, como sueldos de personas que trabajaron en la empresa y que no habían sido alta en la Seguridad Social, comidas del personal de la entidad, gastos de limpieza y otros.
Pese a que el asesor fiscal aconsejó que todos los ingresos y los gastos se hiciesen por medio de Banco, sin embargo no se hizo así, de manera que existe un desajuste entre las cantidades resultantes de ingresos y gastos reflejados en las hojas en que la acusada los anotaba y lo que resulta de los extractos bancarios así durante los años expresados hay ingresos registrados manualmente y no localizados en los extractos bancarios que ascienden a 44.408.325 pesetas y asimismo hay gastos registrados manualmente y no localizados en extractos bancarios que suman 29.969.495 pesetas, todo ello debido a que no se llevaba libro de caja y la acusada anotaba tanto las operaciones que tenían reflejo en las cuentas bancarias como las que no lo tenían, pero sin que conste que la acusada se quedara para sí o destinara en perjuicio de la sociedad las cantidades recibidas y no reflejadas en las cuentas bancarias, ni tampoco que los gastos consignados por ella y que no tienen su salida en las cuentas bancarias, no sean reales. La acusada, quien las anotaciones expresadas de ingresos de 1996, las realizó hasta el mes de mayo de 1996, durante este último año recibió de los asegurados de su propia cartera, cantidades de dinero correspondientes al pago de primas para las respectivas compañías aseguradoras, pero no aportó lo recibido en su momento a "Stem Broker y ésta no liquidó con las compañías correspondientes, con lo que los asegurados quedaban al descubierto en sus seguros, estando pendiente de liquidación ya que la acusada entregó algunas cantidades de dinero y devolvió algunos recibos a la empresa, de la que se ausentó en septiembre de 1996, habiendo varios intentos de liquidar entre los socios las cantidades pendientes, sin que llegaran a ningún acuerdo, pero sin que resulte acreditado que el importe de los recibos cobrados que asciende aproximadamente a 2.500.000 pesetas fuera su intención incorporarlo definitivamente a su patrimonio o darle otro destino en perjuicio del otro socio."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: ABSOLVEMOS a la acusada María del Pilar de los delitos continuados de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil de que venía acusada, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado contra la misma a resultas de esta causa, y declarando de oficio las costas procesales."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por la acusación particular D. Donato , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular D. Donato , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba. Segundo.- Al amparo del art. 849.1º LECr, infracción art. 535 del CP de 1973 o del 252 del CP vigente. Tercero.- Al amparo del art. 849.1º LECr, infracción art. 252 CP. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º LECr, indebida inaplicación art. 69 bis en relación con el 535 del CP derogado o del art. 74 en relación con el 252 del CP vigente. Quinto.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr denuncia la inaplicación art. 529.7ª en relación con los arts. 528 y 535 del CP derogado, o en su caso del art. 250.1, 6ª en relación con el 252 del CP vigente. Sexto.- Al amparo del art. 849.1º LECr, inaplicación arts. 19, 101, 104 y 117 CP 1973 o, en su caso 109, 110, 113 y 116.1º del vigente CP en relación con los arts. 1092, 1200, 1201 y 1108 del C. Civil. Séptimo.- Al amparo del art. 849.1º LECr denuncia inaplicación art. 109 CP 73 o en su caso de los arts. 123 y 126 del actual relativos a la condena en costas.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 4 de noviembre del año 2003.
La sentencia recurrida absolvió a Dª María del Pilar de los delitos continuados de apropiación indebida y falsedad por los que había sido acusada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular ejercitada en nombre de D. Donato , socio de Dª María del Pilar al cincuenta por ciento en una empresa, "Stem Broker S.A. Correduría de Seguros". Donato llevaba las relaciones externas de esta sociedad, particularmente la gerencia y la captación de colaboradores, mientras que María del Pilar tenía a su cargo tareas de despacho, ingresos, pagos y relaciones con los bancos. Ésta anotaba a mano en unos cuadernos tales ingresos y gastos. Estos cuadernos manuscritos se entregaban a Donato que los pasaba a un ordenador y con estos documentos un experto confeccionaba la contabilidad. Así trabajó Dª María del Pilar desde 992 a mayo de 1996 ausentándose ella de la empresa en septiembre del mismo año sin haber liquidado algunas cosas pendientes.
Contra tal absolución recurre ahora en casación la mencionada acusación particular por medio de siete motivos que hay que rechazar.
En el motivo 1º, fundado en el nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba con relación a un apartado de los hechos probados en el que se dice así: "realizando al mismo tiempo pagos en dinero para diversos gastos que no se justificaban documentalmente, como sueldos de personas que trabajaron en la empresa y que no habían sido alta en la Seguridad Social, comidas de personal de la entidad, gastos de limpieza y otros" (página 3 de la sentencia recurrida, al final).
Dice el recurrente que hay documentos en las actuaciones que acreditan que estos gastos sí estaban anotados en esos registros manuales que llevaba la acusada y también en los extractos bancarios. Tales documentos aparecen designados de modo pormenorizado en el escrito de preparación del recuso, el cual dedica 34 páginas a relacionar esa documentación. Conforme a tales alegaciones, efectivamente hay multitud de apuntes contables en las hojas manuscritas, matrices de talonarios de cheques con anotaciones en este sentido y extractos bancarios relativos a las cuentas de la sociedad. También se cita aquí un informe pericial que concreta las divergencias entre esos cuadernos de registros manuales y tales extractos bancarios.
Ciertamente de todo esto cabe deducir que son muchos los asientos contables y bancarios relativos a pagos por esos mismos conceptos (sueldos, comidas, limpiezas y otros), es decir, que muchos de estos conceptos fueron pagados con fondos contabilizados de la empresa. Pero tales documentos no son contradictorios con lo que se afirma en los hechos probados en ese párrafo que acabamos de transcribir, pues es claro que, además de todos esos pagos contabilizados, pudieron existir otros, por la misma clase de conceptos, pero no justificados documentalmente, como bien dice el Ministerio Fiscal, al impugnar este motivo 1º que hay que desestimar. No nos dice ese párrafo de los hechos probados aquí impugnado que todos los gastos por los conceptos que allí se expresan fueran abonados por María del Pilar sin justificarlos documentalmente.
En el motivo 2º, con base en el nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 535 CP 73 ó el 252 CP 95 en que se define el delito de apropiación indebida.
Se dice que existió este delito en su modalidad de gestión desleal al haberse declarado como hecho probado la existencia de 44.408.325 pts. que suman las cantidades cobradas por cuenta de la sociedad, anotadas en los cuadernos manuscritos y no ingresadas en las cuentas bancarias, mientras que los gastos anotados en tales cuadernos y no reflejados en los bancos alcanzaron la cifra de 29.969.495 pts. Se dice que hubo delito de apropiación indebida por la diferencia entre tales cantidades, 14.438.830 pts., y se citan al respecto varias sentencias de esta sala, particularmente la de 26.2.98 (caso Banesto-Argentia Trust), en las que queda claro que este delito también puede existir cuando el que administra bienes ajenos los hace salir del patrimonio administrado sin incorporarlos a su propio patrimonio. El uso del verbo distraer en la definición de este delito de apropiación indebida permite esta interpretación. La desviación o salida del dinero de la empresa administrada es suficiente para que pueda existir este delito.
Pero esto no es lo que ocurrió en el caso presente, pues de esa cuenta que acabamos de reproducir aquí no se deduce necesariamente que ese dinero, esa diferencia entre ingresos y gastos contabilizados y no pasados por las cuentas bancarias, saliera del patrimonio de la sociedad que administraba María del Pilar . No cabe excluir que esa diferencia se hubiera quedado dentro del patrimonio de la empresa, porque, por ejemplo, se hubiera destinado al pago de gastos de la propia entidad.
Para que sea aplicable esa reciente doctrina jurisprudencial es necesaria una distracción de algún bien del patrimonio administrado, es decir, que haya salido de dicho patrimonio. Esto no lo dice el relato de hechos probados que nos ofrece la sentencia recurrida.
También hay que desestimar este motivo 2º.
En el motivo 3º, por el mismo cauce procesal del art. 849.1º LECr, se alega la misma infracción de ley. Se dice que tenían que haberse aplicado al caso los mencionados artículos sancionadores del delito de apropiación indebida con referencia a lo que aparece en la última parte del capítulo de los hechos probados. Esta última parte alude a lo ocurrido en los últimos meses en que Dª María del Pilar estuvo trabajando en esta empresa "Stem Broker S.A.", que son los primeros del año 1996, hasta que se marchó dicha señora de tal empresa. Se refiere a una cantidad aproximada a los 2.500.000 pts. y se dice que la cuestión quedó pendiente de liquidación entre los dos socios, pese a que hubo varios intentos al respecto, finalizando tal párrafo así: "sin que resulte acreditado que el importe de los recibos cobrados que asciende aproximadamente a 2.500.000 pts. fuera su intención incorporarlo definitivamente a su patrimonio o darle otro destino en perjuicio del otro socio". Esta última apreciación de la Audiencia Provincial es lo que se impugna en este motivo 3º.
Entendemos que lo que aquí dice la sentencia recurrida es que Dª María del Pilar no se ha negado a pagar aquello de lo que pudiera ser deudora por tal concepto, sino que está dispuesta a pagarlo en su caso cuando se practique la liquidación. Esto no constituye un delito de apropiación indebida ni de ninguna otra clase. Queda abierta la vía de una reclamación judicial de carácter civil a ejercitar por el recurrente si no se alcanza un acuerdo de liquidación entre los interesados.
También rechazamos este motivo 3º.
Por último, hay que decir que, resueltas las anteriores cuestiones de modo que no cabe condenar a la acusada, quedan sin contenido los otros cuatro motivos del presente recurso en los que se pretende que la condenada lo sea por delito continuado (motivo 4º), que se aplique la agravación específica de especial gravedad por el valor de lo defraudado (motivo 5º), que se condene a devolver las cantidades indebidamente apropiadas (motivo 6º) y que se condene al pago de las costas (motivo 7º).
Si, como ya ha quedado dicho, hay que respetar el pronunciamiento absolutorio de la Audiencia Provincial, es claro que ya no cabe plantearse ninguna de las cuestiones propuestas en estos cuatro últimos motivos.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Donato en calidad de acusador particular contra la sentencia que absolvió a Dª María del Pilar de los delitos continuados de falsedad documental y apropiación indebida, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha veintiuno de noviembre de dos mil dos. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas de esta alzada y a la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juián Sánchez Melgar Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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