STS, 17 de Abril de 2001

El recurrente, con sede en el art. 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, articula el primer motivo de casación, que diversifica en cuatro apartados, por entender vulnerados diversos preceptos constitucionales o aspectos de los mismos.

1. - En el apartado A) aduce la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), al entender no acreditado, el apoderamiento del dinero de las ofendidas , por el que se le condena (apropiación indebida), es decir, la transformación de la lícita tenencia posesoria en ilícita titularidad dominical.

   Mas concretamente, alude a la inexistencia de probanzas suficientes que justifiquen el momento en que el recurrente llevó a cabo el acto o actos que supusieron enriquecimiento de su patrimonio y empobrecimiento del ajeno.

   En primer término hemos de convenir que el momento en que llevase a cabo el acto o actos apropiativos resulta indiferente. Desde el instante que recibió el dinero (año 1994), hasta el día en que negó haberlo recibido, y no lo restituye (1996), el acusado pudo haber dispuesto del numerario, bien desde el principio y de todo él, bien poco antes de exigir su devolución, o entre una y otra fecha en cualquier momento, ora en su totalidad, ora en diversas disposiciones o apropiaciones parciales.

   Y resulta indiferente, por cuanto los presupuestos fácticos objetivos integrantes del delito de apropiación indebida lo constituyen, en el caso de autos, la recepción regular y lícita del dinero por parte del sujeto activo, y la posterior negativa acerca de la realidad de tal recepción.

   El ánimo de lucro, como delito patrimonial que es, integrará el contenido del tipo subjetivo del injusto. Ahora bien, tal tendencia subjetiva, no implica que el enriquecimiento del culpable se haya efectivamente producido. Eso, de suceder, afectaría al agotamiento del delito. Basta con estar guiada su actuación por tal propósito. Este se entiende cumplido, cuando el sujeto agente como depositario del dinero que está obligado a devolver, dispone de él como si fuera propio.

   Del acto dispositivo, pudo haberse beneficiado él o un tercero, o incluso nadie en concreto, si decidió, por ejemplo, gastarlo en el juego, y no tuvo suerte.

2. - No se nos pasa por alto, que la única razón, o consecuencia jurídica deducible de la fecha de la apropiación, es la determinación del momento de comisión del delito, a efectos de la aplicación de una u otra legislación penal (Código de 1973, o el vigente de 1995). El recurrente, no hace mención de este aspecto, a pesar de no pronunciarse el Tribunal de instancia, frente a solicitudes contradictorias, interesado penas el Fiscal, conforme a la legislación derogada y la acusación particular, de acuerdo con la que se halla en vigor. La Audiencia, sin fundamentarlo, se inclina por la actual normativa.

   Realmente, la pena impuesta (2 años de prisión), conforme al nuevo Código, y su equivalente según la legalidad precedente (3 años), serían perfectamente procedentes, independientemente de la legislación que se aplicara.

3. - Por lo demás y analizando, si realmente existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia, resulta obvio que la Sala de instancia dispuso de pruebas bastantes para justificar la condena impuesta.

   Existió, una mínima actividad probatoria de cargo válidamente introducida en el proceso, de la que puede razonablemente deducirse la culpabilidad del recurrente.

   Figuran sus propias declaraciones, las fundamentales de las dos perjudicadas; los documentos acreditativos de la extracción del dinero por parte de áquellas; el recibo de entrega de la cantidad del depósito, su vencimiento e intereses, etc.

   Hubo, por tanto, relación profesional entre el acusado y querellantes; éstas entregan a aquél cantidades de dinero en concepto de depósito, que no han sido reintegradas; el propio acusado manifestó y persistió en esa afirmación, de que no las había recibido. El delito esta acreditado y el motivo debe rechazarse.

En el apartado B) de este primer motivo, entiende infringidos los arts. 24-2º y 120.3 de la Constitución, alegando que la sentencia no argumenta ni justifica que el acusado empleara en su propio beneficio las cantidades recibidas.

La motivación de las sentencias debe exteriorizar el razonamiento que patentice de manera explícita o implícita los criterios jurídicos que fundamentaron la decisión, debiéndose realizar un juicio de suficiencia de esa motivación; juicio que sobradamente supera la sentencia recurrida.

Si se acredita que el acusado recibió una cantidad de dinero, y despues, cuando surge la obligación de retornarla a su dueña, niega haberla recibido y no la restituye es porque ha dispuesto de ella, o la posee todavía, en todo o en parte, con propósito de hacerla suya. Y sobre esa base fáctica la aplicación del precepto que castiga la apropiación indebida, constituye lógico corolario. No existe discrecionalidad o voluntarismo judicial, como pretende el recurrente.

El motivo, debe igualmente, desestimarse.

En el tercer subapartado del motivo primero, estima el recurrente vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, y más concretamente lo articula por vulneración del principio acusatorio y el derecho a conocer la acusación.

Éste, invoca el quebranto del principio acusatorio por entender heterogéneos, los delitos de estafa y apropiación indebida, al referirse el Fiscal y la acusación particular en sus calificaciones a unos solos hechos: los constitutivos de estafa.

El argumento ya planteado en la instancia como cuestión previa, fue debidamente rechazado, por el Tribunal "a quo", sin que el acusado hiciera protesta alguna (art. 793.2 L.E.Cr.). Por esta sóla circunstancia podría desestimarse la reiterada pretensión.

Mas, en aras a la tutela judicial efectiva, puede esta Sala, dar respuesta en este recurso.

Insiste la parte en desconocer la posibilidad de realizar calificaciones alternativas (art. 832.3, en relación al 653, todas de la L.Enj.Cr.), cuando la ley las permite.

Por otra parte, los términos de la litis quedaron perfectamente delimitados y el acusado y su defensa técnica conocían el motivo de la acusación, que era un tipo delictivo, y alternativamente otro.

Con ello no se rebasaban los términos concretos de la contienda judicial, delimitados en los escritos de califidación definitiva, a los que debe acomodarse el fallo, en aras a la congruencia.

En definitiva, en los relatos de hechos verificados por las acusaciones en sus escritos, se comprenden todos los elementos, que constituyen el asiento fáctico, de ambos tipos penales, tanto de la estafa como de la apropiación indebida.

La estructura tipológica de ambos es homogénea. En las dos, el sujeto pasivo, se desprende de bienes de valor que entrega al culpable, el cual los hace suyos, con el propósito de beneficiarse económicamente.

La única diferencia, es que en la estafa (en particular la modalidad de estafa imputada), el sujeto pasivo se desprende de los bienes, merced al engaño causal y suficiente del agente. En la apropiación indebida la entrega se produce por un título legítimo, existiendo por tanto plena regularidad y legalidad en la inicial transmisión posesoria.

Si los hechos se relatan de modo, que la entrega del dinero obedeció al error provocado en las perjudicadas por el acusado; no acreditado en debida forma tal engaño, y suprimiéndolo de los hechos reseñados por las acusaciones, persisten en la reseña, todos los elementos fácticos configuradores del delito de apropiación indebida, que, el ahora recurrente conoció y pudo contradecir y defenderse.

El motivo, debe desestimarse.

En este submotivo (apartado D del primero) se repite y amplia el anterior, por lo que las razones que sirvieron para rechazar aquél, deben entenderse reiteradas. Quizás matiza, que en los hechos fundamentadores del delito reflejados en los escritos de acusación no resulta mencionado, que se pactara si había que invertir el dinero en alguna concreta entidad crediticia.

La sentencia de instancia ya resolvió la cuestión en el fundamento jurídico 4º, cuando nos dice: "el contrato, por tanto, con independencia de la entidad en la que Rubén (el acusado) materializara la inversión, que no consta que se hubiera pactado expresamente, que fuera la citada "DIRECCION001 ", obligaba al Sr.Rubén a devolver el capital depositado".

Efectivamente, los hechos de la sentencia, ahora inatacables, (así como las referencias fácticas de la fundamentación jurídica, cointegradoras del factum), precisan que las entregas de dinero en metálico, las relaciones personales o contractuales, el pago de intereses, el rescate del millon de pesetas, se verificaba entre las perjudicadas y el acusado. Se entrega en depósito el dinero a aquél, sin más, por lo que sólo a él le afecta la obligación de restituirlo.

El motivo impugnatorio debe decaer.

Por el cauce procesal del quebrantamiento de forma y con sede en el art. 851 inciso 1º (falta de claridad en hechos probados), se argumenta por el recurrente que se han omitido hechos en el relato fáctico, y no se ha precisado el "contrato" que celebraron las partes (acusado y perjudicadas), dejando inconcreto, lo que debe entenderse, por "pagos iniciales" de los intereses.

El juzgador no tiene porqué consignar todos los hechos alegados por unos y otros. Es suficiente, que en el factum se constaten, los necesarios, de entre los alegados por las partes y no desvirtuados por la contraria, siempre que el dicho juzgador haya llegado al convencimiento de que ocurrieron en realidad y son suficientes para apoyar las pretensiones jurídicas deducidas por unos y otros.

La Sala de instancia, no hizo referencia a ningún contrato escrito o plasmado por escrito, sino al pacto o relación jurídica existente entre las partes, que aparece reflejado en el factum de forma clara y sin oscuridades. Las perjudicadas entregan unas cantidades de dinero al acusado para que las invirtiera y administrara a cambio de unos intereses, que, en principio, percibieron con regularidad. Como justificante de la entrega del dinero el acusado les hace llegar un recibo, de la entidad donde aquél, al parecer, lo depositó (" DIRECCION001 ").

Respecto a los pagos de intereses realizados o no realizados por el acusado, constituye un hecho irrelevante para la configuración del delito. La Sala sentenciadora, en el relato histórico, habla de los pagos "iniciales", sin precisar más, porque tanto da si se pagaron durante un año, año y medio o más. Lo importante, es que no se cumplieron con los pagos "finales", ni se devolvió el principal, por haber manifestado el acusado no haberlo recibido.

El motivo de impugnación no debe merecer acogida.

En el motivo tercero con igual cauce casacional que el anterior (art. 851-inciso 2º): contradicción entre los hechos probados, denuncia el recurrente, falta de precisión en hechos probados referidos a la relación jurídica entablada, por las perjudicadas, existiendo base para entender que lo fue con el acusado, y a la vez con " DIRECCION001 ".

La contradicción sugerida por el acusado no es tal, ya que por un lado se dice que las perjudicadas le entregan dinero al acusado para su administración; y a continuación que el dinero quedó depositado en la DIRECCION001 , que libró el correspondiente recibo.

No existe, pues, ninguna contradicción gramatical, interna, esencial e insubsanable, que permita acoger el motivo. Con el único que contactaron las perjudicadas fue con el acusado, sin que se precisara la entidad o entidades, en las que se efectuasen las inversiones, cuestión que quedaba a merced de dicho acusado, dada su profesionalidad. En eso consistía precisamente el servicio prestado.

El motivo, en su argumentación, parece derivar hacia la posible contradicción entre delito de estafa o delito de apropiación indebida. Amén que no hace referencia a hechos probados, tal extremo, ha sido debidamente tratado en el recurso.

El motivo debe igualmente rechazarse.

El motivo cuarto lo residencia el impugnante en el art. 851-2º de la L.E.Cr., en relación a los arts. 24 y 120-3º de la Constitución y 142 de la Ley de Enj.Criminal.

Si examinamos superficialmente los hechos probados de la sentencia, inmediatamente se advierte, que ésta no dice que no se han probado los hechos alegados por las acusaciones, sin relatar los que se estiman probados. Manifiesta el recurrente que el relato de los hechos probados es sobrio y escueto. La afirmación no es cierta. En el factum se describen con suficiente profusión y claridad los hechos, que configuran el delito de apropiación indebida.

Se insiste en la omisión del momento en que se efectuó la apropiación, argumento ya rechazado en los precedentes fundamentos, por ser irrrelevante tal circunstancia, para estimar ejecutado el delito que se le imputa.

El motivo debe decaer.

Con apoyo legal en el art. 851-3º de la Ley de Enj.Criminal, se estima no resueltos todos los puntos que han sido objeto de la acusación y la defensa.

Al enumerarlos, el recurrente, se advierte, como todos ellos hacen referencia a aspectos fácticos del proceso.

El vicio denunciado, según prolongada y nutrida jurisprudencia de esta Sala, que resulta ocioso mencionar, existe cuando en la sentencia se omite expresar una motivación en respuesta a cuestiones jurídicas, y no meramente fácticas, planteadas oportunamente por las partes en los escritos de calificación.

En particular, las cuestiones de hecho planteadas, han sido, muchas de ellas resueltas.

Veámoslas:

1. La no resolución sobre la posibilidad de que el objeto procesal se tratara de un incumplimiento contractual, a dilucidar en la vía civil, constituye una alegación de hecho, que no convenció al Tribunal, en tanto en cuanto entendió que los hechos integraban uno de los delitos alternativamente imputados.

2. La pretendida falta de argumento para entender que el acusado se apoderó del dinero, ha sido ya explicitado en la sentencia. Si se prueba la recepción por aquél de las cantidades entregadas, y después afirma no haberlas recibido, es que ha dispuesto de ellas, o todavía las tiene, pero con inequívocas pretensiones de hacerlas propias, al objeto de enriquecerse.

3. El no acreditamento de la cuenta o cuentas de las que salieron los intereses para pago a las perjudicadas, constituye una cuestión irrrelevante, a efectos de tener por cometido el delito. Es indiferente, de donde pudiera proveerse el acusado del numerario para efectuar los pagos a que estaba obligado.

4. Finalmente, carece igualmente de importancia o repercusión jurídica las relaciones que pudiera tener el acusado con la empresa portuguesa.

En conclusión, el motivo, debe merecer la misma suerte desestimatoria.

Acude el recurrente al cauce del art. 849.1º (infracción de ley), denunciando la indebida aplicación de los arts. 252, 74 y 250-6 del Código Penal, diversificándolo en dos submotivos.

1. En el primero de ellos, parte de una nueva versión de los hechos separada, de lo que imperativamente se impone en el factum, inalterable, dado el cauce casacional elegido.

   El acusado, analiza los requisitos generales del delito de apropiación indebida, sin reparar, que existen matices, dentro del art. 252 del Código, según se trate de unas u otras conductas delictivas: "apropiarse", "distraer", "negar haber recibido", y que la sentencia condena, por la última de las enumeradas.

   En contra de los hechos declarados probados, ahora inatacables, afirma o pretende justificar que el dinero por él recibido era para depositarlo en " DIRECCION001 "

   Se ha repetido en los anteriores fundamentos, hasta la saciedad, que no se concretó en que entidad o entidades crediticias deberían ser depositados los caudales. Ello quedaba al arbitrio del acusado.

   Lo que no se puede deducir de los hechos probados, es lo que el acusado pretende, y es que él no realizó ningún contrato, ni con la entidad crediticia " DIRECCION001 ", ni con las perjudicadas.

   La circunstancia es indiferente. El dinero lo recibió él mismo (único con el que se relacionan las ofendidas), e ingresado donde quiera que fuere por aquél, estaba a su entera disposición.

   No importa tampoco, lo qué hiciera con el dinero el recurrente; lo cierto y verdad es que a las perjudicadas les fue entregado el recibo, acreditativo del depósito realizado en " DIRECCION001 ", lo que no significa, que éstas hubieren contactado o contratado con la entidad o entidades crediticias. Ello lo deja bien claro la sentencia.

   Partiendo, pues, del juicio histórico de la resolución atacada, los elementos del art. 252, concurren plenamente, y se aplicó por el Tribunal "a quo" de forma correcta. El motivo debe fenecer.

2. En el segundo submotivo, considera del mismo modo indebidamente aplicado el art. 74 del C.Penal. De estimar el motivo, la situación del recurrente se agravaría, "ipso facto", ya que excluída la continuidad delictiva, obligaría a apreciar dos delitos de apropiación indebida, uno de ellos cualificado por la notoria importancia de la cantidad apropiada, y otro básico. La prohibición de "reformatio in peius" obliga a rechazar el argumento.

   A continuación insiste el recurrente, en que se han aplicado conjuntamente los arts. 74 y 250-6º, en relación al 252; y no es así.

   Es un hecho inconcuso, que el recurrente no desmiente, que la agravación específica de notoria importancia, opera a partir de los 6 millones de pesetas. (véase, por todas la S. de 22-1-99. R.J. 1999, 471).

   También, queda fuera de toda duda, que en los delitos patrimoniales, la exasperación punitiva se produce, acudiendo a la suma total del perjuicio (art. 74-2º C.P.). Y todavía más, tiene dicho esta Sala en numerosas y reiteradas sentencias, que, concurriendo, en trance de dosificación penológica, la continuidad delictiva y la cualificación de notoria importancia del perjuicio, debe aplicarse esta última, dada la existencia de un concurso normativo, por ser precepto especial el art. 250-6º, frente al genérico del art. 74. Véase a este respecto, la S. de 16-6-99, R.J. 1999, 5690; y las que la misma relaciona.

   Dicho esto, es llano concluir, que el juzgador de instancia, no aplicó el art. 74, que le hubiera obligado a imponer la pena prevista, de 1 a 6 años (art. 252, en relación al 250-6), en su mitad superior. De haberlo aplicado, la pena a imponer habría excedido de 3 años y 6 meses.

   No se aplicó el art. 74 y sí se tuvo en cuenta el 250-6º, al imponer 2 años de prisión.

   El motivo, debe fenecer, como los anteriores.

Por último, alegando infracción de ley y con sede legal en el art. 849-1º, se estima infringido el art. 50-5, al señalar una cuota diaria a la multa de 3.000 pts. que el recurrente reputa excesiva.

Sobre este punto es cierto que la Sala de origen, que alude a los datos probatorios del asunto, no encuentra acreditamento directo referido a los parámetros normativos, que al juzgador le es preceptivo respetar, cuando individualiza la pena de multa, fijando la cuota diaria (situación económica del reo deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo).

A pesar de ello, el Tribunal sí toma en consideración, motivando y justificando el arbitrio ejercido, determinadas circunstancias personales de carácter objetivo, que constituyen indicios que pueden aproximarnos al conocimiento de la situación económica del penado.

La Audiencia, recurre a los empleos desempeñados en entidades de crédito, a lo que debe añadirse, la actividad mediadora en el mercado crediticio, realizada con las acusadas, como indicio de actuación profesional. No debe pasar desapercibido tampoco las cantidades, propiedad de las querellantes, de las que pudo disponer y hacerlas propias.

Con todo ello, la Sala de instancia, ante la exigua prueba existente, impone una sanción muy moderada, habida cuenta, de que en teoria pudo llegar hasta 15 veces mas (200- 50.000 pts.).

El motivo y con él recurso, no deben merecer acogida.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR, SOSTENIDA POR Rosario :

PRIMERO.- De los dos motivos impugnatorios que articula la acusación, el primero de ellos lo residencia en el art. 849.2 (infracción de ley), por entender ha existido error del juzgador, al no recoger en hechos probados, el estado de la DIRECCION001 , cuya disolución tuvo lugar el 17 de febrero de 1995, y su cancelación el 20 de abril del mismo año.

Pretende con tal alteración de los hechos justificar una posible falsificación cometida por el acusado.

Mas, tal circunstancia ya fue valorada por la Sala en el fundamento jurídico 3º de la sentencia, y en su relación con las demas probanzas, la soberana apreciación de la misma, entendió que los documentos invocados, o no tenían eficacia probatoria, o resultaban irrelevantes a los efectos acusatorios.

A lo sumo, el Tribunal enjuiciador les otorgó el carácter de simple recibo, y lo razonó adecuadamente.

La convicción de la Sala, apuntaba de forma decidida (aspecto del "factum inalterable.") a que las relaciones de transmisión del numerario y depósito, se produjeron entre las perjudicadas y el acusado. Nada tuvo que ver en ello DIRECCION001 .

El documento en cuestión, aunque se acreditara su falsedad, deducida del folio 11 de actuaciones y los 3 documentos incorporados a juicio, no influyó para nada en el desplazamiento patrimonial, en tanto en cuanto, sólo tenía el carácter de recibo, y en cualquier caso sin valor causal, a efectos de integrar un engaño determinante del desprendimiento y entrega del dinero (estafa). El delito de estafa quedó descartado.

Valorado, en estos términos el documento, los hechos probados, no se ven alterados, por la circunstancia de que DIRECCION001 hiciera poco, que había desaparecido, jurídicamente hablando.

El motivo debe rechazarse.

SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del art. 849.1, se alza el acusador particular entendiendo inaplicado el art 292, en relación al 290-1º y 2º del C.Penal. En hechos probados, se dice que no quedaba acreditado que el acusado hubiera falsificado o intervenido en la falsificación del documento.

La sentencia, en su relato histórico, no descartaba (incluso admitía) que el documento fuera falso. Lo que excluía es la intervención consciente del acusado en tal falsificación.

Arguye la recurrente que el delito de falsedad no es de propia mano. Y es cierto que se puede no realizar materialmente la falsificación, pero participar, con actos de colaboración esencial en la alteración o manipulación hechos por otros. Pues bien, estas actividades delictivas no se han acreditado.

Si, por el contrario, la recurrente pretende justificar, que aun no participando en la falsificación, hizo uso y se sirvió del documento falso, el tipo adecuado, por el que debió acusarse sería el previsto en el art. 293 del C.Penal.

A este nivel procesal, el principio acusatorio, impide cualquier consideración del precepto citado, por el que no se acusó, y como lógica consecuencia, no se invoca como infringido.

El motivo debe igualmente decaer.

TERCERO.- Por todo lo expuesto deben desestimarse ambos recursos (el interpuesto por el acusado y por la acusación particular), imponiendo las costas a los recurrentes, de conformidad al art. 901 de la L.E.Criminal; condenado a su vez al acusador particular a la pérdida del depósito que en su día constituyó.

III.