STS 17/2004, 16 de Enero de 2004

PonenteD. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2004:85
Número de Recurso1896/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución17/2004
Fecha de Resolución16 de Enero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
  1. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Cesar , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Maderid, Sección Sexta, que le condenó por delito continuado de estafa y le absolvió del dleito continuado de falsedad en documento mercantil, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida AZIMUT, S.A., representada por el Procurador Sr.Ortiz de Apodaca García y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.Granados Bravo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 6058/1998 contra Cesar , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Sexta con fecha catorce de mayo de dos mil dos, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "Se declara probado que el acusado Cesar , mayor de edad, sin antecedentes penales, en el mes de junio de 1989 fué nombrado Consejero delegado de la entidad AZIMUT, S.A. cargo que ostentó hasta el 20 de mayo de 1994. En concepto de retribución por dicho cargo se pactó la cantidad de 2.000.000 pts. por año libres de impuestos más las dietas que le correspondían por su asistencia al Consejo de Administración.

    En el año 1998 se efectuó una ampliación de capital en la entidad AZIMUT a la que acudió Evaristo , hasta entonces director comercial de la entidad, constituyéndose accionista mayoritario y administrador único, cesando todos los miembros del Consejo de Administración anterior.

    El nuevo administrador de AZIMUT al examinar documentación sin clasificar encontró diversas facturas confeccionadas en papel con membrete de la Fundación Jorge , que dicha entidad no había emitido, fijándose las siguientes fechas e importes:

  2. - Factura del 21-9-89 por la suma de 554.400 pts. cobrada a través de transferencia.

  3. - Factura del 18-12-89 por la suma de 210.090 pts. cobrada por cheque a favor del acusado.

  4. - Factura del 22-3-90 por la suma de 375.520 pts. cobrada por cheque a favor del acusado.

  5. - Factura del 21-6-90 por la suma de 375.000 pts. cobrada por cheque a favor del acusado.

  6. - Factura del 25-9-90 por la suma de 375.520 pts. cobrada por cheque a favor del acusado.

  7. - Factura del 15-11-90 por la suma de 565.254 pts. cobrada por transferencia a la c/c del acusado en el Banco Pastor.

  8. - Factura del 15-4-91 por la suma de 630.000 pts. cobrada por cheque a favor del acusado.

  9. - Factura del 25-7-91 por la suma de 840.000 pts. cobrada por transferencia a la c/c del acusado en el Banco Pastor.

  10. - Factura del 27-12-91 por la suma de 1.050.000 pts. cobrada por transferencia a la c/c del acusado en el Banco Pastor.

  11. - Factura del 27-4-93 por la suma de 940.000 pts. cobrada por el acusado.

  12. - Factura del 13-10-92 por la suma de 1.175.000 pts. cobrada por el acusado.

  13. - Factura del 26-1-93 por la suma de 705.000 pts. cobrada por el acusado.

  14. - Factura del 30-3-93 por la suma de 705.000 pts. cobrada por transferencia a la c/c del acusado en el Banco Pastor.

  15. - Factura del 30-8-93 por la suma de 1.175.000 pts. cobrada por transferencia a la c/c del acusado en el Banco Pastor.

  16. - Factura del 30-12-93 por la suma de 940.000 pts. cobrada por el acusado.

  17. - Factura del 31-1-94 por la suma de 235.000 pts. cobrada por el acusado.

  18. - Factura del 28-2-94 por la suma de 235.000 pts. cobrada por el acusado.

    Dichas facturas no respondían a servicios realizados por AZIMUT a la Fundación Jorge , pero fueron confeccionadas por el acusado cuyos importes percibió bien mediante transferencias a sus cuentas corrientes, bien mediante cheques contra las cuentas corrientes de AZIMUT satisfaciendo de este modo sus ansias económicas, ocasionando con ello importantes perjuicios a la entidad AZIMUT".

  19. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acuado Cesar , como responsable en concepto de autor penal de un delito continuado de ESTAFA, concurriendo la agravación especial del valor de lo defraudado muy cualificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN MENOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales por mitad, incluyendo las ocasionadas a la acusación particular y que indemnice a la entidad AZIMUT en la suma de 11.086.304 pts. (66.630,03 euros).

    1. Que debemos declarar la libre ABSOLUCIÓN de Cesar , por el delito continuado de falsedad en documento mercantil por prescripción del mismo. Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales.

    Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".

  20. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma por el acusado Cesar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  21. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Cesar , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley al amparo de lo previsto en el artículo 852 L.Enj.Criminal, denunciándose violación del artículo 24 de la Constitución española. Segundo.- por infracción de ley al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la L.E.Criminal, denunciándose violación del artículo 25.1 de la Constitución española por vulneración del principio de legalidad penal. Tercero.- por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 851.1 de la Ley de Enj. Criminal, denunciándose violación de los art. 528, 529.6 y 69 bis Código Penal de 1973. Cuarto.- por infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 851.1 de la L.Enj.Criminal, denunciándose violación de los arts. 528, 529.6 y 69 bis del Código Penal de 1973. Quinto.- al amparo del párrafo 2º del art. 849 de la L.E.Cr. por error de hecho en la apreciación de la prueba. Sexto.- al amparo del párrafo 2º del art. 849 de la L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba. Séptimo.- al amparo del párrafo 2º del art. 849 de la Ley de Enj.Criminal, por error en la apreciación de la prueba. Octavo.- al amparo del párrafo 2º del art. 849 de la L.E.Cr. por error de hecho en la apreciación de la prueba. Noveno.- al amparo del párrafo 2º del art. 849 de la L.E.Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Décimo.- al amparo del número 3 del art. 850 de la Ley de E.Criminal, por haberse negado el Presidente del Tribunal a que un testigo conteste a una pregunta. Undécimo.- al amparo del número del párrafo 1 del art. 851 de la L.Enj.Criminal. Duodécimo.- al amparo del número 3 del art. 851 de la Ley de Enj.Criminal.

  22. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se impugnaron todos los motivos alegados, igualmente se dió traslado de dicho recurso a la parte recurrida; la Sala admitió a trámite el mismo y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  23. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 8 de Enero del año 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el inicial motivo estima el recurrente que la sentencia infringe el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24-2 C.E., motivo que ampara en el art. 852 de la L.E.Cr.

  1. El Tribunal de casación, cuando este derecho presuntivo se alega, debe examinar y comprobar que la sentencia condenatoria lo ha sido con base en suficiente prueba de cargo, legítimamente obtenida y racionalmente valorada. Tal control se extiende a verificar los juicios de inferencia alcanzados por el Tribunal, esto es, a la corrección del razonamiento lógico, que conduce de las pruebas válidamente practicadas a la condena del acusado, lo que es de la máxima importancia en la prueba de indicios.

    Por otro lado, es de todos sabido que la presunción de inocencia puede enervarse, tanto por la prueba directa como la indirecta o de indicios, aunque en esta última la doctrina de esta Sala ha venido perfilando los requisitos o condicionamientos que deben ser observados.

    Recordémoslos: "la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reuna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad (entre las últimas sentencias dictadas, mencionemos a título de ejemplo, las de 13-12-99; 26-5-2000; 22- 6-2000; 16-6-2000; 8-9-2000, etc. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

    1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

    2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

    Respecto a los indicios es necesario:

    1. que estén plenamente acreditados.

    2. de naturaleza inequívocamente acusatoria.

    3. que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

    4. que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

    5. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

      En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

    6. que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

    7. que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

  2. Descendiendo a nuestro caso es perfectamente comprobable la existencia de indicios plenamente acreditados que pueden resumirse del siguiente modo, según se expresa en el tercero de los fundamentos jurídicos (en el primero de ellos, ya que por simple error existe duplicidad en el ordinal):

    1) Desde el año 1989 al año 1994 el acusado desempeña sus servicios en la empresa Azimut, percibiendo por ello una remuneración pactada con ésta de dos millones de pesetas por año libres de impuestos.

    2) Que sobre estos emolumentos pactados el acusado percibió el importe de facturas simuladas, aparentemente extendidas por la fundación Jorge contra la empresa Azimut, que ninguna relación tenía con ella.

    3) Que dichas facturas, al no corresponder a ningún tipo de relación entre la fundación Jorge y Azimut carecían del correspondiente visado de su director comercial, aunque muchas de ellas aparentemente estaban visadas y rubricadas por el acusado, hoy recurrente, superior jerárquico del director comercial, cosa posible dada la estructura jerárquica establecida en la empresa Azimut y que permitió cobrarlas al acusado sin otro control financiero.

    4) Que el monto total de las facturas cobradas ascendió a 11.086.304 pts.

  3. Los referidos indicios han tenido como sustento probatorio, los documentos que reflejan las facturas falsas, la declaración del acusado que reconoce haberlas cobrado, confirmado por el director financiero o administrativo (Sr. Juan Ignacio ), a lo que se añade la declaración del representante legal de la Fundación Jorge .

    Reconocida la falsedad de las facturas por el propio acusado, pretende justificar su proceder, afirmando que de ese modo resultaba fiscalmente beneficiada la sociedad, que además tenía conocimiento de ello. Estas alegaciones se hallan en contra de las demás pruebas, siendo razonables las deduciones del Tribunal provincial, pues en modo alguno puede ser creíble que por ahorrarse la sociedad unas pocas pesetas, de nula relevancia dentro de la contabilidad general societaria, aceptara la comisión de unos delitos (falsificación de documentos mercantiles), amén de las infracciones administrativas en relación con la Hacienda Pública, al falsear las cuentas de la sociedad con propósitos defraudatorios.

  4. Aceptada, pues, por el recurrente la falsedad de las facturas y su percibo, entiende que el Tribunal inferior no ha explicitado el razonamiento que acredite que la percepción de las cuantías de tales facturas era además del que le correspondía por los servicios prestados (2 millones de pesetas libres de impuestos según hechos probados), ya que una y otra vez la sentencia afirma que esos servicios se remuneraban de otra manera, sin mayores precisiones.

    Pues bien, si las cantidades percibidas de forma oficial figuraban con el visado del director comercial (Sr. Evaristo ) y éste afirma que jamás visó las facturas falsas (y ello entra dentro de la mas elemental lógica) es indudable que las cantidades hasta los más de 11 millones percibidos lo fueron por encima y además de los que le correspondían legítimamente, que ésas sí tenían reflejo formal en la contabilidad de la empresa.

    Los argumentos del recurrente se deslizan sobre aspectos relativos a la interpretación o valoración de la prueba lo que no le es permitido en este trance casacional, dada la competencia exclusiva para tal función de los Tribunales de instancia (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

    Las pruebas existentes, amén de las citadas, las documentales y otras testificales, desvirtúan o se apartan de la versión que pretende sostener el recurrente.

    El Tribunal, en suma, dispuso de prueba suficiente, valorada conforme a las leyes de la lógica y de la experiencia.

    El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

Amparado en el art. 852 L.E.Cr., en el ordinal segundo se denuncia infracción del principio de legalidad, a que se refiere el art. 25-1 C.E.

  1. El recurrente entiende que en los hechos probados no se hallan los elementos constitutivos del delito de estafa por el que se condena. La invocación legal que se hace es manifiestamente errónea, pues tal alegato tiene cabal acomodo en un motivo por infracción de ley que prevee el art. 849-1º L.E.Cr., pero no por vulneración de un derecho fundamental. Lógicamente, tal protesta en nada afecta al principio de legalidad que, como apunta el Fiscal, se configura sobre las siguientes exigencias:

    1. existencia de una ley, en este caso orgánica, reguladora de las conductas delictivas (lex scripta).

    2. que dicha ley se halle en vigor antes de cometerse el hecho delictivo sometido a enjuiciamiento (lex previa)

    3. que dicha ley describa o delimite de forma precisa y concreta una conducta (lex certa).

    Todo ello en nada se ve afectado por la sentencia condenatoria.

  2. El recurrente, en la escueta argumentación, hace una referencia sucinta a dos violaciones más de derechos fundamentales.

    En primer término, nos habla de la ausencia de motivación de la sentencia. El alegato carece de fundamento, como puede comprobarse de la simple consideración del contenido de aquélla, que ampliamente explica, especialmente en el fundamento jurídico tercero (el primero de los dos con tal ordinal), las pruebas y elementos probatorios que justifican el tenor de la combatida, llevando a cabo las pertinentes valoraciones. Ninguna infracción existe del art. 120.3 en relación al 24-1 C.E.

    Se insiste en otra vulneración legal, con la invocación genérica de falta de tutela judicial efectiva (art. 24-1 C.E.). El censurante confunde la resolución favorable, que es lo que pretende se hubiera dictado, con una respuesta judicial fundada en derecho, que es lo que ha ocurrido, lo que excluye la infracción aducida.

    El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el correlativo se alega infracción de los arts. 528, 529-6º y 69 bis del C.Penal.

  1. Para realizar esta protesta acude erroneamente al art. 851-1º de la L.E.Criminal, cuando tratándose de un motivo por infracción de ley, el amparo procesal adecuado es el que brinda el art. 849-1º L.E.Cr.

    Otro error que se aprecia en la formulación de la queja es la mención equivocada del nº 6 del art. 529 del C.Penal de 1973, ya que la cualificación es la del art. 529-7º, esto es, la especial gravedad del hecho por razón de la cantidad defraudada.

    El motivo se formaliza con carácter subsidiario para caso de que se estimase alguno de los siguientes en los que se propugna la modificación del factum. No acogiéndose ninguno de aquellos motivos, éste no debe prosperar.

  2. En el motivo siguiente (4º del escrito impugnatorio) se alude exactamente a la misma protesta, en este caso no condicionada a la previsión de que se estime algún motivo por error facti. Vuelve a equivocarse al mencionar el cauce procesal por el que debe hacerlo, como ocurrió en el anterior.

    El motivo no puede prosperar, pues de una atenta lectura del factum, al que debemos pleno y absoluto respeto, completado por las declaraciones fácticas contenidas en el tan mencionado fundamento 3º, se evidencia la concurrencia de todos los elementos configurativos del delito de estafa:

    Así existe:

    1. un engaño antecedente, consistente en la simulación de créditos de la fundación Jorge contra Azimut.

    2. engaño bastante para producir una voluntad viciada en quien atendía el pago de esas aparentes deudas de Azimut.

    3. ánimo de lucro por el agente ya que mediante el cobro de tales facturas al ser el Consejero Delegado de Azimut, acrecentaba en su importe sus ingresos pactados.

    4. enriquecimiento del acusado y correlativo emprobrecimiento de la Empresa Azimut.

    También resulta de aplicación la cualificativa de cantidad de especial gravedad, como debe considerarse la de más de once millones de pesetas apropiadas, que rebasan con mucho el umbral cuántico señalado por esta Sala, a partir del cual la cuantía se reputa de especial gravedad (6 millones de pesetas).

    Tampoco ofrece dudas el carácter continuado de la infracción (art. 69 bis), ya que la cantidad global defraudada lo ha sido repartida en diversos años, a través de actos aislados, cada uno de las cuales, susceptibles de integrar un delito autónomo de falsedad y estafa, pero insertos todos en un plan o proyecto de enriquecimiento a lo largo del tiempo, merced a parciales actos apropiativos.

    Por lo expuesto, no puede prosperar el motivo 3º y 4º de los formulados por el recurrente.

CUARTO

En el quinto de los que formaliza lo asienta en el art. 849-2º L.E.Cr. por considerar cometido un error en la apreciación judicial de la prueba.

  1. El mismo cauce procesal utiliza en los siguientes motivos (hasta el noveno inclusive), por lo que consideramos oportuno recordar los requisitos que esta Sala viene exigiendo para la prosperabilidad del error facti:

    1. ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas.

    2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, y

    4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  2. De acuerdo con tal doctrina sería preciso partir de un documento o documentos que por su naturaleza, creación extraprocesal, autoría de los mismos, garantías en su creación, etc. tengan virtualidad para imponerse frente a los que se declaran probados por su ínsita veracidad y por no hallarse contradichos en su contenido por otras pruebas de signo contrario. Si la realidad que el documento acredita choca frontalmente con la descripción fáctica de la sentencia, es posible, sin necesidad de inmediación, atribuirle la eficacia acreditativa correspondiente en este nivel casacional, modificando en el sentido proclamado documentalmente los hechos probados.

  3. Trasladando tal idea al caso concreto, el documento que se señala por el recurrente es el referente a un extracto de cuenta anterior a los hechos enjuiciados, donde aparecen facturas y pagos, concretamente de marzo de 1989, supuestamente realizados por la fundación Jorge .

    Pues bien, eso en nada contradice el relato de hechos probados, pues la existencia de esos pagos, responda a la realidad o se trate de una falacia, no repercute en la falsedad o simulación de las facturas que el acusado utilizó en la hipótesis de autos para, mediante la apariencia de realidad, obtener unos ingresos ilegales.

    La simulación de tales facturas resultó acreditada por el propio reconocimiento del acusado y el testimonio del representante legal de la institución benéfica.

    En conclusión, el documento en cuestión no choca con el factum y además existe prueba testifical en contrario.

    El motivo no puede merecer acogida.

QUINTO

En el sexto de los motivos, con sustento en el art. 849-2º L.E.Cr., el error en la apreciación de la prueba lo halla en el modo en que materialmente fueron percibidos los importes dinerarios representados por las facturas falsas.

  1. El recurrente hace una comparación entre las afirmaciones de la querella, en este punto, y lo que en definitiva aparece recogido en los hechos probados.

    De acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes reseñada, es patente que la alteración o rectificación que el impugnante pretende hacer en el factum es anodina, en cuanto carece de la menor influencia o repercusión en el fallo de la sentencia combatida. Resulta a todas luces indiferente el que las facturas se cobraran a través de transferencia, por cheque, por abono en cuenta corriente, etc. o de cualquier otro modo. Lo cierto es que se percibió indebidamente el importe de unas facturas inexistentes o simuladas.

  2. Por otro lado y en el mismo motivo, el recurrente realiza sus propias valoraciones contables para acabar concluyendo que la cantidad ilícitamente percibida era algo menor.

    Como quiera que el sostenimiento de un criterio valorativo personal no puede confrontarse con el que el Tribunal captó e incluyó en la descripción fáctica, a él debemos estar, mientras no se acredite un error apreciativo de aquél resultante de un documento, que a su vez no sea contradicho por otras pruebas, y esa circunstancia no se ha producido.

    El motivo debe decaer.

SEXTO

Por igual vía procesal (art. 849-2º L.E.Cr.) en el séptimo de los motivos articulados, por error en la apreciación de la prueba, el recurrente entiende que el Tribunal yerra al expresar que las facturas fueron cobradas por el acusado.

Éste, en un esfuerzo dialéctico digno de mejor suerte, trata de realizar un ajuste contable, sin conseguirlo, en orden a demostrar que las facturas que cobraba correspondían a los pagos legítimos que le eran debidos por el desempeño de la función de Supervisor general dentro de la empresa, que sí aparecen contabilizados, particularmente por la actividad que desarrollaba en la compañía y que se concretó en dos millones de pesetas libres de impuestos, como rezan los hechos probados.

Las cantidades oficial o regularmente percibidas son absolutamente divergentes con el importe de las facturas y sobre la percepción de las mismas, por encima de los emolumentos legítimos, existieron otras pruebas que así lo acreditaban.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

En el octavo motivo, que también canaliza a través del mismo cauce procesal (error facti), considera errónea y debe suprimirse la expresión de que "las facturas se confeccionaron a espaldas de la sociedad".

  1. Como documentos señala la Memoria presentada en la Junta General de accionistas de la sociedad Azimut en 1999, que incluye en la relación de proveedores de material, a la fundación Jorge ; al igual que en la Memoria de 1990, que también figura en dicha relación en la página 22 (folio 198).

    En principio debe afirmarse que la expresión fáctica acotada por el recurrente no aparece en el factum en esos términos. Allí se dice, sobre este tema, que "el nuevo administrador de Azimut encontró diversas facturas confeccionadas en papel con membrete de la Fundación Jorge , que dicha entidad no había emitido", añadiendo que "..... dichas facturas no respondían a servicios realizados por Azimut a la Fundación, pero fueron confeccionados por el acusado cuyo importe percibió".

    Así pues, con los documentos mencionados en modo alguno resulta desvirtuado el factum por erróneo.

  2. A la expresión referida, contenida en la fundamentación jurídica, debe atribuirse un sentido deducido del contexto, según el cual la falsificación de las facturas se habría efectuado sin conocerlo, asumirlo y aceptarlo la sociedad. El hecho de que existan ciertas facturas con apariencia de realidad y puedan pensar los demás socios o directivos que responden a operaciones auténticas, nada de extraño tendría si han sido confirmadas por el acusado, que en ese cometido ostentaba las mayores facultades de la sociedad.

    Cosa distinta es que oficiosamente pudiera conocer esa falacia o ardid el jefe administrativo o financiero Juan Ignacio (circunstancia no probada) por cuanto mantenía una buena relación con el acusado, al haberle blindado aquél, como máximo responsable de Azimut, un contrato para caso de extinción de la relación laboral, cuestión que, por cierto, originó encendidas discusiones entre el acusado y el Presidente del Consejo de Administración de la sociedad, Sr.Pier. Ese posible conocimiento privado por el jefe de contabilidad no significa que esa maniobra fraudulenta fuera conocida y aceptada por la sociedad y es lógico que no la aceptara, ya que ello suponía incluir en la contabilidad social irregularidades delictivas por el simple ahorro de unas pesetas.

    En cualquier caso, la inclusión en las memorias de esas referencias a la meritada Fundación en calidad de proveedora de Azimut no afectan a la simulación de las facturas indebidamente percibidas a costa de la sociedad, y en cuyo importe se enriqueció el acusado. Tal circunstancia ha sido acreditada, como tenemos dicho, a medio de otros mecanismos probatorios (testimonio del representante de la fundación, reconocimiento de la falsedad y percepción del importe por el acusado y realización de su pago por el jefe financiero).

    El motivo, por todo ello, deberá desestimarse.

OCTAVO

En el noveno motivo, último de los que formaliza por error en la apreciación de la prueba (art. 849-2º L.E.Cr.), el recurrente pretende suprimir, por errónea, la apreciación del factum relativa a que "los cobros efectuados por el acusado no corresponden a retribuciones de servicios".

  1. Dicho recurrente, vuelve a insistir en la queja realizada en el motivo 7º, tratando de acoplar o hacer coincidir las percepciones oficiales recibidas con las que realizó fraudulentamente. Como la cantidad percibida legítimamente no se alejaba excesivamente de la cantidad defraudada, pretende mediante inconsistentes equilibrios contable cuadrar unas cantidades con otras.

    Los documentos en que se apoya para demostrar el error, son las justificaciones de los pagos recibidos y las facturas falsas, cuya percepción niega, a pesar de estar acreditado por otras vías el cobro de las mismas.

  2. Por otro lado, la exigencia de la capacidad acreditativa de cierto contenido documental para imponerse como hecho probado frente a una afirmación, manifestación o descripción diferente del factum o alguna omisión esencial del mismo, no se da en el presente caso, por cuanto los estrictos términos del relato histórico sentencial no resultan desvirtuados por estos documentos. En hechos probados se afirma que "las facturas no respondían a servicios realizados por Azimut a la Fundación, pero fueron confeccionados por el acusado cuyos importes percibió...." "satisfaciendo de este modo sus ansias económicas, ocasionando con ello importantes perjuicios a la empresa Azimut".

    El acusado reconoce los emolumentos pactados, la simulación de las facturas y la percepción de la mismas. Ahora pretende considerar tales ingresos fraudulentos como modalidad perceptiva, ventajosa para la sociedad, al satisfacer de este modo las cantidades acordadas por los servicios prestados, y por eso intenta ajustar o cuadrar cantidades sin conseguirlo. En este punto esta interpretando o valorando las pruebas, función que no le compete.

    El motivo debe rechazarse.

NOVENO

En el décimo de los motivos y al amparo del art. 850-3 L.E.Cr. denuncia la negativa del presidente del Tribunal a que un testigo contestara la pregunta que le fue formulada oportunamente por la defensa.

  1. La pregunta concreta formulada iba dirigida a D. Jose Daniel , Presidente de la sociedad Azimut, y trataba de inquirir si el testigo interrogado "conocía la existencia de unas nóminas a nombre del Consejero Sr.Santiago , que no obedecían a retribución alguna de ese señor y que se empleaban también para justificar otros gastos, como la propia retribución del acusado"

    El Tribunal denegó la pregunta por estar respondida por otros testigos y no estimarla necesaria.

  2. Sabido es de todos que el derecho de las partes a proponer los medios de prueba pertinentes y a practicar en juicio y en debida forma la prueba propuesta, no constituye un derecho absoluto o ilimitado. La prueba, en principio, ha de ser pertinente, esto es, tener relación o referirse al asunto que se trata de esclarecer y, además, ser necesaria, que es tanto como poseer utilidad o eficacia en el acreditamento de los aspectos o extremos de la pretensión penal, con capacidad para influir en el fallo de la sentencia.

    Esa posible eficacia se comprendería despues de concluído el juicio o cuando éste se hallara a un nivel procedimental en que la prueba pretendida deviniera claramente inocua o irrelevante.

  3. En nuestro caso el rechazo de la pregunta por parte del Tribunal fue correcta, por diversas razones:

    1. en primer lugar, ya había sido contestada por el jefe de contabilidad, Don. Juan Ignacio , que era la persona que más podía conocer la materia. En tales detalles es difícil que pueda reparar un Presidente del Consejo de Administración, ya que no es su cometido fijarse en una factura concreta.

      Por otra parte el testigo, jefe de contabilidad, Don. Juan Ignacio , era muy poco sospechoso de matizar su testimonio en contra del acusado con el que mantenía magníficas relaciones, y podía estarle agradecido por el sustancioso blindaje de su contrato, subrepticiamente realizado.

    2. en segundo término, la pregunta implicaba penalmente a un tercero y se refería a un asunto distinto al que era objeto de enjuiciamiento.

    3. en tercer y último lugar, la pregunta en alguna medida era capciosa o perturbadora, ya que aunque fuera real la irregularidad legal efectuada, el acusado pretendía extender un hecho aislado dándole el carácter de comportamiento habitual de la sociedad, de tal suerte que si el Presidente de la entidad conocía y aceptaba un dato o circunstancia, tenía que conocer y aceptar otros semejantes que se produjeran en lo sucesivo.

      El motivo no puede merecer acogida.

DÉCIMO

Por quebrantamiento de forma, en el undécimo motivo y con sede en el art. 851-1º L.E.Cr. achaca a la sentencia falta de claridad en hechos probados y la existencia de contradiciones en los mismos.

  1. Respecto a la falta de claridad en el factum la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha exigido para la prosperabilidad del motivo las siguientes circunstancias:

    1. que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

    2. que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y

    3. que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos.

    Vista tal doctrina jurisprudencial y comparándola con el relato histórico de la sentencia en él se establecen con claridad y rotundidad unos hechos que integran un delito continuado de estafa, pues el acusado se valió para confundir a la sociedad de unas facturas falsas que no respondían a operación real alguna, para que la sociedad le abonara al importe de las mismas, apropiándose del mismo, con perjuicio para la sociedad, todo ello explicitado de forma nítida y plenamente comprensible.

  2. También la Sala II del T.Supremo, ha venido imponiendo una serie de condicionamientos para que pueda hablarse de este vicio procesal (contradicción en hechos probados) y que podemos resumir en las siguientes:

    1. que sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, lo que jurídicamente significa que sea insubsanable e incompatible con la integridad del relato histórico, con recíproca exclusión entre las distintas manifestaciones.

    2. que como interna emane directa e inmediatamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica.

    3. que sea completa, afectando con ello a la calificación jurídica.

    4. que sea causal respecto al fallo.

    5. que las expresiones contradictorias, por afectar a circunstancias esenciales de la cuestión debatida y de la misma resolución, sean imprescindibles a la resultancia probatoria, de tal forma que su supresión propicie la inexpresión, la incomprensión o la falta de claridad de aquélla.

  3. El impugnante entre las contradiciones cita:

    1. la existencia de dos fundamentos jurídicos numerados con igual ordinal, "tercero", en la sentencia. Se trata de un simple error de redacción inoperante o inocuo, que en nada afecta a la sentencia o a su contenido resolutivo.

    2. en el factum se dice que las facturas falsas " fueron confeccionadas por el acusado" y en la fundamentación jurídica se habla de que habían sido creadas por el acusado, " aunque no de manera directa ".

      El matiz es indiferente; en ambos casos se atribuye al acusado la autoría de su creación dejando traslucir que resultaba irrelevante, en punto a la ejecución delictiva, la modalidad falsaria desplegada, pues tanto da que el recurrente haya inducido a un tercero a la realización material de las falsedades, que las haya realizado él mismo o haya colaborado en su creación con actos o iniciativas imprescindibles.

      Lo cierto es que el Tribunal realizó una inferencia, dentro de la más elemental lógica, en el sentido de atribuirle la autoría al acusado en la producción de los actos falsarios, dado que era la única persona con verdadero interés en ello, sin perjuicio de cual fuera su intervención, en cualquier caso, decisiva.

    3. por último, refiriéndose a los "visados" de las facturas, en el fundamento jurídico tercero (primero de los dos que existen) se dice: "que muchas de ellas aparentemente rubricadas y examinadas por el hoy acusado" y en el mismo fundamento "que las facturas estaban visadas por el Consejero Delegado (el propio acusado). Con ello no quedaba claro si todas las facturas estaban visadas por el acusado o muchas de ellas.

      La cuestión es secundaria, en tanto que con visado del acusado o sin él, todas tenían la apariencia de auténticas, y por ende, aptas para producir el engaño, a consecuencia del cual el encargado de realizar los pagos llevó a cabo el acto dispositivo en perjuicio de la sociedad.

  4. En resumidas cuentas, podemos afirmar que los hechos del relato histórico se manifiestan con meridiana claridad y las presuntas contradicciones, bien se dan entre los hechos probados y los fundamentos jurídicos o solamente entre estos últimos, lo que desligitiman el motivo; en todo caso, siempre referidas a aspectos secundarios o discrepancias mínimas, que no afectan al fallo de la sentencia.

    El motivo debe rechazarse.

UNDÉCIMO

Por último y por quebrantamiento de forma, basado en el art. 851-1º L.E.Cr. alega que la sentencia no resolvió todos los puntos objeto de defensa.

El vicio procesal denunciado, denominado "incongruencia omisiva" o "fallo corto", requiere que la sentencia no dé respuesta a alguna de las cuestiones jurídicas oportunamente propuestas por las partes en juicio (en tiempo y forma).

Sin embargo, la cuestión que el recurrente considera no resuelta por el Tribunal no es una cuestión sustantiva o de derecho, sino fáctica, cual es, la forma de percibir la retribución legítima que tenía asignada como Consejero Delegado.

Por tal razón el motivo debe rechazarse y con él el recurso, haciendo expresa imposición de costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Cesar , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta con fecha catorce de mayo de dos mil dos, en causa seguida al mismo por delito de estafa, con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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