STS 262/2004, 2 de Marzo de 2004

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Hospitalet de Llobregat instruyó Sumario núm. 1/01 por delito contra la libertad sexual y falta de lesiones contra Gabino y una vez concluso lo remitió a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 5 de noviembre de 2002 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De lo actuado en el juicio resulta probado, y así expresamente se declara que:

1. - Agustín , sobrino, por línea materna, de la esposa de Gabino en la época de los hechos, acudía a comer, al domicilio de su tía y de éste, durante el curso académico 1999/2000 en algunos días de la semana, dado que el centro docente en el que cursaba estudios se encontraba en la misma población (Hospitalet de Llobregat) mientras que su propio domicilio se hallaba en otra (Sant Boi de Llobregat) que distaba lo suficiente para impedir regresar a tiempo a las clases vespertinas después del almuerzo.

   En esas visitas, que comenzaron hacia noviembre de 1999, Agustín que nació el 31 de diciembre de 1983, trataba con su tía Virginia , el esposo de ésta Gabino , ya citado, y los hijos de los dos, primeros del primero. No sólo él se llevaba bien con todos sino que desde siempre también los padres de Agustín habían tenido un buen y continuado trato con ellos.

   Por esas fechas Agustín presentaba un bajo nivel intelectual, con un rendimiento escolar deficiente, una personalidad sumisa, dependiente, con inmadurez en relación a su edad cronológica, con falta de recursos personales para resolver determinadas situaciones y más necesitado de dirección y orientación que el promedio de muchachos de su edad.

   En un día que no esposible determinar de abril de 2000 alrededor de las 15 horas se encontraban en una misma pieza de la vivienda de Gabino sita en la CALLE000 núm. NUM000NUM001NUM001 de Hospitalet de Llobregat tanto éste como el sobrino de su mujer, el también citado Agustín . Gabino le animó entonces a que presenciara una, de modo que conectó el magnetoscopio y el televisor y una de esas películas podía verse en la pantalla. A continuación le explicó que todo el mundo venía películas pornográficas, por lo que no procedía que tuviera reticencias hacia ellas. Siguió con el tema aludiendo a que, si le apetecía, podía masturbarse, y que él lo iba a hacer. Como el chico vacilaba, le bajó él mismo los pantalones y los calzoncillos y le animó a masturbase accediendo. En un momento dado, cuando Gabino se encontraba suficientemente excitado, le ordenó que se pusiera de pie, de cara al sofá, y dándole la espalda a él, lo que obedeció aunque en el gesto fue sujetado y colocado, resultando acto seguido penetrado por el ano por Gabino , a medio de su pene, accionándolo hacia Agustín repetidamente.

   Mientras recibía esa acometida de Gabino , Agustín se encontraba contrariado, consciente de que no quería ser partícipe de tal acto. No obstante se mantuvo quieto, pensando que no podría librarse en absoluto de Gabino , por cuanto pensaba de él que se trataba de un hombre fuerte, mucho más que el, y agresivo, y que podría hacer con él lo que ya estaba haciendo multiplicado, a su antojo.

   Agustín sentía entonces un temor físico hacia Gabino , de personalidad fría y dominante, y aquél , por su temperamento débil y sumiso, no se vía capaz de resistirse, y sólo esperaba a que Gabino acabara, incitándole a ello recordándole que tenía que ir a clase. En la mente de Agustín , Gabino era un adulto, de su grupo familiar, que representaba para él una autoridad por la forma de ser que le atribuía, y por la propia historia de su vida, en la que Gabino había ejercido para él un rol de imperio. Agustín se representaba a sí mismo recibiendo golpes de Gabino si se negaba a sus actos, dado que para él, incluso los hijos de Gabino , muchos más fuertes que él y mayores habían recibido buenas tundas desde éste en ocasionales discrepancias con su padre. Agustín por consiguiente se encontraa de todo punto cohibido ent al encuentro, asolutamente acobardado, a merced de Gabino , quien acabó cuando quiso lanzándole a Agustín una admonición relacionada con el hecho y con el silencio que debía mantener, que en la misma línea, Agustín interpretó como una seria amenaza de emplear violencia contra él en la hipótesis de desobedecerla.

   De manera que en ese día, acabando Gabino , Agustín se subió sus ropas y se marchío a su centro de estudios, sin más. No dijo nada a nadie sobre ello, y además, continuó con su hábito de acudir al domicilio de su tía Virginia a comer cuando tenía clases por la tarde. De modo que aproximadamente en las tres semanas subsiguientes, es decir, hasta mayo de 2000, tuvieron lugar otros encuentros, no menos de dos, en los cuales se repitió, en esencia, la misma actuación de los dos. En alguno de estos episodios, Gabino acometió a Agustín , en la manera de penetración indicada más arriba, en dos ocasiones. Siempre se trató de aplicar el pene de Gabino contra el ano de Agustín , mientras éste se hallaba de cara al sofá, en una posición favorecederoa de la penetración. No obstante, no en todas las ocasiones llegó a ser efectiva tal penetración pero sí al menos en dos de los pluricitados acometimientos.

   Gabino sabía en todo momento de la costumbre de Agustín de acudir a su vivienda a comer. También era conocedor de su talante apocado ante él, de su incapacidad para negarse, del poder que ejercía sobre él y de cómo el mismo cercenaba su voluntad. Advirtió que Agustín no deseaba realizar tales actos sexuales, porque vió en él, de modo inequívoco, respuestas contrarias a los mismos, entre ellas, intentar, con las manos, que no le bajara la ropa. No obstante, lo obvió, y se impuso absolutamente a él.

   Agustín decidió que lo mejor para librarse de Gabino era abandonar las clases y buscar un trabajo, y así lo hizo, de modo que dejó de acudir al domicilio del mismo y al centro docente, hacia mediados de mayo de 2000. Tampoco entonces contó nada de lo acontecido, centrándose en un trabajo asalariado que obtuvo.

   El 23 de noviembre de 2000 sobre las 22.30 horas, el padre de Agustín le insistía para que acudiera con Gabino a un terreno en el campo, el sábado inmediato. Agustín reaccionó marcando un claro alejamiento de Gabino . El padre, entonces, le recriminó su actitud, puesto que Gabino "era el tío que más le quería". La respuesta de Agustín fue explicarle los hechos de abril y mayo, ironizando un tanto, sobre lo que acababa de decir el padre del querer de Gabino . Alarmados los padres de Agustín , telefonearon a la casa de Gabino . En una concreta conversación de teléfono de esa fecha, el padre de Agustín , después de haber escuchado la narración de su hijo, preguntó a Gabino si conocía el motivo de que Agustín no deseara acompañarle al terreno. Entonces Gabino , intuyendo por lo hablado a lo que podría estarse refiriendo el padre de Agustín , le contestó que no era lo que se imaginaba. Esa misma noche la esposa de Gabino , Virginia , y un hijo de ésta, y de Gabino , llamado Evaristo , acudieron a casa de Agustín , a Santo Boi, y conversaron sobre lo que había contado. Agustín con los padres de éste. Trataron acerca de la procedencia de denunciar. Acabaron acudiendo a la Comisaría de Policía de la última población citada, formulando Agustín , efectivamente, la denuncia que ha sido origen del presente procedimiento.

2. - Como consecuencia de las penetraciones anales que se han descrito, Agustín , resultó lesionado con tres fisuras en el conducto anal, en la posición de las seis, las ocho, y las once, que curaron en un número no conocido de días, cicatrizando, sin que para esto necesitara tratamiento médico, en cualquier caso, hubiera bastado con una sola asistencia facultativa."

La Audiencia de instrancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Gabino como autor de un delito continuado de abuso sexual, arriba definido, a la pena de siete años y un día de prisión; a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena, y a que indemnice a Agustín con la suma de 12.000 euros, más sus intereses conforme al art. 576 de la LEC, y al pago de las costas generadas por el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer rcurso de casación, que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación legal del procesado Gabino por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciaón y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Gabino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de ley del art. 849.2 de la LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación de la Sala sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

2. - Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LEcrim., al no expresarse clara y terminantemente en la sentencia, cuáles son los hechos que se consideran probados, por resultar manifiesta contradicción entre ellos y finalmente, consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

3. - Al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la CE, por inaplicación indebida del principio in dubio pro reo.

4. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 181.1 en relación con el art. 181.3 de ambos del vigente C. Penal.

5. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 182.1 del vigente C. Penal.

En el trámite correspondiente los recurridos Don Carlos y Doña Constanza impugnaron el recurso por escrito de fecha 31 de enero de 2003.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión y subsidiaria impugnación de los motivos primero y segundo e impugnó los tres restantes por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de febrero de 2004.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección novena, condenó a Gabino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, a las penas e indemnización civil que dejamos expuestas en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial, formalizándose por el citado acusado en la instancia este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar.

El segundo motivo de su recurso, formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia de instancia y la consignación en éstos de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

El motivo tiene que ser desestimado.

En efecto, en su desarrollo no se concreta aspecto fáctico alguno contradictorio en el relato histórico de la sentencia recurrida y concepto jurídico predeterminante del fallo. Mal podemos, en consecuencia, resolver esta censura casacional, con tal déficit explicativo por parte del recurrente. Al contrario, a la vista de dicho relato histórico, no puede más que ponerse de manifiesto su absoluta corrección, desde esta perspectiva meramente formal, escrito con sumo detalle, historificando todos los acontecimientos que después se subsumen jurídicamente en sus razonamientos de esta clase, con prosa clara, muy particularizada, comprensible, y desde luego sin que se inserte concepto alguno predeterminante del fallo.

En realidad, el recurrente al copiar un párrafo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, lo que pretende es combatir las afirmaciones que se contienen en el mismo, tales como la verosimilitud de la declaración de la víctima, Agustín , en contra de las declaraciones del acusado, de la esposa de éste, y de un hijo, que se consideran más "endebles" frente a las del sujeto pasivo del delito. Así, el recurrente trae a colación los certificados laborales de Gabino , y los informes periciales que cita, que están totalmente fuera de lugar en un motivo, como el esgrimido, por quebrantamiento de forma en los términos en que ha sido planteado.

El motivo primero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige, para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y f) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En su desarrollo, se designan como tales documentos declaraciones de testigos e informes médicos o psicológicos, e incluso certificaciones laborales o de rendimiento escolar del menor, que no tienen la consideración de documentos a estos efectos casacionales. Como hemos dicho en Sentencia 1105/2003, de 24 de julio, las declaraciones testificales, según reiterada doctrina de esta Sala, no son documentos a los efectos casacionales que se disciplinan en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De forma que el primer reproche esgrimido, según el cual existe una "imposibilidad temporal de que los mismos [hechos enjuiciados] acontecieran, a la vista tanto de las declaraciones vertidas en la fase instructora como en la propia sesión del juicio oral", no puede ser estimado.

Dice el recurrente, seguidamente, que del informe de los médicos forenses (folios 242 a 246) no se observa que el procesado Gabino , presente un perfil de abusador sexual de un menor. En realidad, tal afirmación no resulta de tal informe, sino que lo que los peritos exponen es que "en el campo de la sexualidad no se pueden detectar desviaciones en el comportamiento, en el acto, o en el objeto sexual en una persona con respuestas sistemáticas, convencionales o normativas y con frialdad emocional ante los hechos de autos", añadiendo que, su perfil psicológico, revela rasgos con ligera tendencia a la dominancia, a la impulsividad, rigidez, suspicacia, etc. Desde luego que esta prueba no lleva necesariamente a declarar el error facti de la Sala de instancia, porque como veremos más adelante, existen pruebas en sentido contrario.

En definitiva, los documentos invocados no son en modo alguno literosuficientes, en el sentido que esta Sala Casacional ha declarado muy reiteradamente, ya que el recurrente insiste en una nueva valoración de las declaraciones de testigos, que entrecomilla, pues al margen de la inmediación, esta operación no puede ser llevada a cabo en sede casacional.

Con tal planteamiento podría ser desestimado el motivo, al tratarse el recurso de casación de una impugnación tasada en su planteamiento formal. Pero, de todos modos, analizaremos la cuestión desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En este sentido, concretaremos las pruebas que ha tenido en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a su convicción, único control posible en sede casacional, y poder determinar si han sido suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado, ahora recurrente.

En primer lugar, la declaración de la víctima de estos hechos, Agustín , un adolescente, con "bajo nivel intelectual, con un rendimiento escolar deficiente, una personalidad sumisa, dependiente, con inmadurez en relación a su edad cronológica, con falta de recursos personales para resolver determinadas situaciones, y más necesitado de dirección y orientación que el promedio de muchachos de su edad", según resulta del relato histórico de la sentencia de instancia.

Tales declaraciones fueron siempre rectilíneas, salvo en detalles derivados de las fechas concretas, que se sitúan de todos modos en los meses de abril y mayo de 2000. Se cumplen, pues, en sus declaraciones inculpatorias todos los requisitos que esta Sala ha venido exigiendo para dar credibilidad a las mismas (verosimilitud objetiva en su relato, ausencia de motivos subjetivos de donde derivar cualquier intención espuria, y el requisito temporal de la persistencia en sus manifestaciones). En este sentido, véanse las Sentencias 715/2003, de 16 de mayo, y 1222/2003, de 29 de septiembre: para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Tal valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantes de su veracidad, como lo son la existencia de corroboraciones objetivas que refuercen la credibilidad de la víctima.

Tales corroboraciones, son las siguientes: en el acto del juicio oral, la prueba pericial dio como resultado que "no se han encontrado signos de fabulación", si bien no se hizo propiamente una "psicopatología", manifestando los peritos actuantes su impresión acerca de las condiciones psicológicas del menor y sus imputaciones (médicos forenses doña Antonieta y doña Magdalena ). El informe médico de pediatría constata la exploración anal como "muy sugestiva", en donde se aprecia un proceso de cicatrización de heridas o fisuras "inicialmente producidas por penetraciones de órganos u objetos", como una causa de la incidencia de las mismas (al producirse tal dictamen en el transcurso de cinco meses desde la ocurrencia de los hechos), plenamente compatibles, pues, con lo denunciado por el menor, y como conclusión expone: "en nuestro estudio encontramos concordancia en el tiempo, entre lo que declara el paciente y su exploración física". Esta prueba corrobora objetivamente la versión del menor, acerca de que fue reiteradamente penetrado analmente por el acusado. Finalmente, cuando Agustín cuenta los hechos a su padre, tras insistirle éste que acompañara a su tío Gabino a un terreno en el campo en un sábado inmediato, con un claro rechazo de tal viaje, ante los sucesos sufridos por el menor con anterioridad, se pone el padre de éste en contacto telefónico con el ahora recurrente por si éste conocía el motivo por el que no deseaba acompañarle al terreno referido, contestando que "no era lo que se imaginaba" ("intuyendo por lo hablado a lo que podía estarse refiriendo" el padre del menor).

Tales pruebas enervan la presunción de inocencia, por lo que, también desde esta perspectiva, que no ha sido directamente cuestionada -repetimos-, el motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo, como vulneración constitucional, se denuncia la indebida "inaplicación" del principio "in dubio pro reo".

El motivo no puede prosperar. La Sala sentenciadora no tiene, en ningún momento, duda que justifique la aplicación de tal principio valorativo de la apreciación probatoria (que requiere en consecuencia un acervo probatorio inconcuso), distinto del principio de presunción de inocencia, en el sentido de ausencia de pruebas de cargo que justifican la proclamación del art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Hemos dicho recientemente (Sentencia 1121/2003, de 10 de septiembre) que a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio «in dubio pro reo», puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio, y 13/1982, de 1 de abril), y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico «favor rei», existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional hoy incorporado al art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el principio «in dubio pro reo», como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, como es el caso.

Finalmente, los motivos cuarto y quinto, formalizados por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que denuncian la indebida aplicación de los arts. 181.1 y 3 y 182.1 del Código penal, no pueden prosperar porque parten de la estimación de los motivos anteriores del recurrente, razonando que, al no estar acreditados los hechos narrados por la Sentencia de instancia, no pueden ser aplicados. Al desestimarse, sin embargo, los reproches casacionales anteriormente analizados, esta censura casacional se encuentra sin fundamento alguno.

Se imponen las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.