STS, 18 de Enero de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Begoña contra la resolución de 2 de noviembre de 1999 del Conselleiro de Sanidad y Servicios Sociales por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la transmisión del virus de la hepatitis C con motivo de la transfusión sanguínea realizada en el Hospital Xeral de Galicia en septiembre de 1988; sin hacer imposición de costas."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la Sra. Begoña, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, los arts. 106.2 CE y 139.1 y 141.1 LRJPAC .

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 10 de Enero de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de Sala

Por la representación de Dª Begoña se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 19 de Junio de 2.002 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la que se desestima el recurso de contencioso- administrativo interpuesto por aquella contra Resolución del Conselleiro de Sanidad y Servicios Sociales de 2 de Noviembre de 1.999, denegando la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por aquella por importe de 35 millones de pesetas, y que basaba en la transmisión del virus de la hepatitis C, con motivo de las transfusiones sanguíneas recibidas en el Hospital Xeral de Galicia el 17 y 23 de Septiembre de 1.988, después de haber sufrido graves lesiones en un accidente de tráfico.

La Sala de instancia desestima el recurso interpuesto con la siguiente argumentación:

"CUARTO.- En cuanto al fondo se alega por el Letrado del Sergas y de la Xunta la inexistencia de relación de causalidad y la de antijuridicidad del daño.

Respecto a la demostración de que la causa de la infección haya estado en la transfusión realizada en 1988, si bien el perito señor Gustavo no puede descartar otras vías de contagio y aunque la ligera elevación de las transaminasas detectada en 1990 no implica el padecimiento en ese momento de la hepatitis C, porque existen otras múltiples causas que pudieran motivar esa elevación (otros virus, inflamatorios tóxico-medicamentosos, congestivas por depósitos grasos, reactivas a un proceso biliar grave), sin embargo responde afirmativamente a la posibilidad de que doña Begoña se contagiase de VHC en las transfusiones realizadas el 17 y 23 de septiembre de 1988. Por tanto, aunque no puede afirmarse con rotundidad que esa haya sido la vía de la infección, el aludido dictamen junto con la falta de demostración de la sumisión de la actora a otras transfusiones, el buen estado de salud precedente, afirmado y no contradicho, y la ausencia de constancia de pertenencia de la señora Begoña a los grupos convencionales de riesgo, permiten deducir la alta probabilidad de que se trate de una infección post- transfusional.

De todos modos, aún dado por acreditada la relación causal entre el funcionamiento del servicio sanitario y el daño causado, hay que tener en cuenta que ha quedado constatado, como resultado de la prueba pericial practicada en cuanto refleja el estado de la ciencia moderna en la materia, que, si bien en el año 1988 se identifica el virus de la hepatitis no A no B, el genoma del virus de la hepatitis C fue identificado, descubierto y aislado en 1989 por primera vez, siendo el responsable en más del 90 % de las hepatitis no A no B, de transmisión por vía parenteral, mientras que hasta el 25 de junio de 1990 no se dictó la Orden de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales en la que se determinan las pruebas a realizar en todos los hemiderivados, paralelo a lo que se hizo en el resto del mundo, y de 3 de octubre de 1990 la orden del Ministerio de Sanidad que establece la obligación de practicar pruebas de detección de anticuerpos del virus de la hepatitis C (anti VHC) en las donaciones de sangre. De otra parte, tal como se ha reflejado en las sentencias del Tribunal Supremo de 1 y 6 de noviembre de 2001, en mayo de 1.988 Michael Houghton, QuiLim y George Kuo, notificaron la clonación del virus de la Hepatitis C si bien no se publicó la patente en el Boletín de la Organización Mundial de la Salud hasta 1 de junio de 1.989, siendo en este año, en fecha no mejor especificada, cuando se empezó a determinar los anti-VHC mediante pruebas de inmuno absorvencia enzimática, si bien hasta octubre de 1.989 no se publicaron en la "Revista S." los trabajos que permitieron el reconocimiento serológico del virus C de la Hepatitis y hasta el inicio de 1.990 no se dispuso comercialmente de los reactivos que posibilitaron la detección de anticuerpos frente a dicho virus. La misma prueba pericial ha revelado que resultaba imprescindible la transfusión realizada a la vista de las lesiones múltiples, traumáticas y sangrantes que la actora presentaba en el momento de ser ingresada.

Debido a que, según la mayor probabilidad que antes se ha concretado, la transfusión por cuya vía contrajo la recurrente la hepatitis C tuvo lugar en 1988, cuando el estado de la ciencia no había aislado todavía el genoma del virus causante, por muchos debates científicos que hasta ese momento se hubieran producido, y que en el mes de septiembre de 1988 no podía determinarse en las donaciones de sangre la existencia del virus de la hepatitis C, a falta de medios técnicos y científicos para su detección en el estado concreto de la ciencia médica en aquella fecha, ha de seguirse la doctrina jurisprudencial, hoy totalmente consolidada, que excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración en esos casos.

Posteriormente las STS de 1 y 6 de noviembre de 2001 han excluido que en estos casos se trate de fuerza mayor, concretando que lo que está ausente es la antijuridicidad del daño con el argumento de que la imposibilidad de detección del virus en la fecha de la transfusión había determinado que el daño causado al recurrente no sea antijurídico y por tanto aquel venía obligado a soportarlo.

La ausencia del presupuesto del daño antijurídico, interpretado con arreglo a esa moderna jurisprudencia, según los conocimientos de la ciencia en el momento en que la transfusión se llevó a cabo (interpretación de la norma según la realidad del tiempo de su aplicación, según el artículo 3.1 del Código Civil ) conduce a la exclusión de la responsabilidad de la Administración por el daño personal sufrido por la señora Begoña, con lo que esta Sala continúa con la tendencia que había expresado en la sentencias decisorias de los recursos n° 339/98 y 1867/98, igualmente relativas a daños derivados de transfusión sanguínea realizada anterioridad 1989. El necesario suministro del plasma sanguíneo en la intervención realizada en 1988 suponía un riesgo para la paciente derivado de la asistencia sanitaria en aquel momento, debido a que no había medio para detectar la infección en la sangre transfundida y se ignoraba el riesgo de transmisión sanguínea del virus, pese a lo cual no podía dejar de realizarse la transfusión como medio necesario para la curación, al ser aquella asistencia una obligación de medios que exigía el tratamiento de acuerdo con la "lex artis" según el estado de la ciencia en ese momento. Por tanto, resultaba imprevisible la causación del daño, según los conocimientos científicos del momento

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso."

Por la representación de la actora se formula un único motivo de recurso, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, por supuesta vulneración de los arts. 106.2 de la Constitución

, 139.1 y 141.1 de la Ley 30/92 y jurisprudencia que los desarrolla. Alega la recurrente que no cabe hablar en el caso de autos de fuerza mayor en la producción del resultado, pues no se dan los presupuestos para que esta pudiera apreciarse, ni tampoco nos hallaríamos ante un supuesto de caso fortuito. Añade que el daño causado sí sería antijurídico, pues según ella en el año 1.988 existía la posibilidad de detectar indirectamente el virus de la Hepatitis C, y la Administración disponía de medios científicos para evitar el contagio de la hepatitis no A, no B, y existía regulación sobre la hemodonación y hemoterapia, a lo que debe añadirse el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Para la adecuada resolución de este motivo de recurso, debe partirse en esa sede casacional, del hecho declarado probado en la sentencia de instancia, según la cual el contagio del virus de la hepatitis C en la actora, tuvo su causa en las transfusiones recibidas en el Hospital Xeral de Galicia los días 17 y 23 de Septiembre de 1.988. Teniendo en cuenta, pues, las fechas en que las transfusiones se realizaron, es evidente que el motivo de recurso debe desestimarse, al no poder apreciarse la vulneración de los preceptos alegados por la actora y haber procedido la Sala de instancia a aplicar la reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, entendiendo que el daño causado no es antijurídico.

La responsabilidad patrimonial del Estado contemplada inicialmente en su actual contenido en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, pasando después a la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (art. 40 ), se plasma en el artículo 106.2 de la Constitución, que garantiza el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, en los términos establecidos por la ley, previsión desarrollada por la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común en su Título X, artículos 139 y siguientes .

La jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor ( Ss. 3-10-2000, 9-11-2004, 9-5-2005 ).

Por lo que se refiere a las características del daño, que es el requisito cuestionado en este recurso, la Ley 30/92, en su redacción inicial, establecía (art. 139.2 ) que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, concretando (art. 141.1) que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La Ley 4/99, de 13 de enero añadió al indicado precepto la previsión, según la cual, "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos", incorporando así al derecho positivo, como indica la sentencia de 31 de mayo de 1999, "un principio que estaba latente en la regulación anterior", y que precisamente por estar latente, aun cuando no estuviese expresamente recogido en aquella, debe ser tenido en cuenta.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

El Tribunal "a quo" en la Sentencia recurrida analiza la evolución jurisprudencial, y a la vista de la fecha de las transfusiones, aprecia la falta de antijuridicidad del daño, que funda en el estado de los conocimientos científicos sobre la hepatitis C. Citaremos por todas las Sentencias de esta Sala de 17 de Enero de 2.006 (Rec. 4301/2001) y 8 de Marzo de 2.006 (Rec. 148/2000 ) en la última de las cuales se dice:

"Esta Sala en reiteradas Sentencias (de 15 de Noviembre 2005 -Rec.Casa.7791/02-; 29 de Junio de

2.005 -Rec.Casa. 4451/01 - entre otras muchas), ha señalado:

"Por otra parte, en cuanto al contagio de la hepatitis C, en sentencia de 25 de septiembre de 2003 también esta Sala ha fijado el límite temporal a partir del cual el daño sufrido resultaría antijurídico en fechas muy posteriores a los años 1983 y 1984, al afirmar que "no fue hasta Mayo de 1988 que Michael Houghton, Qui-Lim y George Kuo, notificaron la clonación del virus de la Hepatitis C si bien no se publicó la patente en el Boletín de la Organización Mundial de la Salud hasta 1 de Junio de 1.989, siendo en este año, en fecha no mejor especificada, cuando se empezó a determinar los ati- VHC mediante pruebas de inmuno absorvencia enzimática, si bien, como se dice en las sentencias citadas, hasta octubre de 1989 no se publicaron en la revista Science los trabajos que permitieron el reconocimiento serológico del virus C de la Hepatitis y hasta el inicio de 1990 no se dispuso comercialmente de los reactivos que posibilitaron la detección de anticuerpos frente a dicho virus".

Abundando en ese planteamiento, la citada Sentencia de esta Sala de 29 de Junio de 2.005 ( Rec.4451/2001 ), razona en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en Sentencia de 1 de diciembre de 2.004, ha de aplicarse la doctrina contenida en las Sentencias de 25 de noviembre de 2.000, 19 de febrero, 19 de abril, 11 de mayo, 19 y 21 de junio, 20 de septiembre y 21 de diciembre de 2.001, 7, 10 y 20 de octubre de 2.002 y 23 de mayo de 2.003 conforme a las cuales, si el contagio del virus de la hepatitis C se hubiese producido con anterioridad a su aislamiento y a la identificación de los marcadores para detectarlo, lo que sucedió a finales del año 1.989, no concurre el requisito del daño antijurídico por ser el contagio un riesgo a soportar por el paciente.

Como en esa sentencia expresamos y recogiéndolo de la previa jurisprudencia de la Sala tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria como si se estima un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajenidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor - sentencias de veintitrés de febrero, treinta de septiembre y dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y cinco; seis de febrero de mil novecientos noventa y seis; treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y seis (recurso de casación 6935/94, fundamento jurídico cuarto); veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho (recurso de apelación 4587/91); diez de octubre de mil novecientos noventa y ocho (recurso de apelación 6619/92, fundamento jurídico primero); trece de febrero de mil novecientos noventa y nueve (recurso de casación 5919/94, fundamento jurídico cuarto); dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y nueve (recurso de casación 6361/94, fundamento jurídico quinto); y once mayo de mil novecientos noventa y nueve (recurso de casación 9655/95, fundamento jurídico sexto)-, lo cierto es que resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla y ésta se realizasen para atender al restablecimiento de su salud, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial - sentencias de esta Sala de veintidós de abril y veintiséis de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro; uno de julio y veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y cinco; cinco de febrero de mil novecientos noventa y seis; dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y siete; trece de junio de mil novecientos noventa y ocho (recurso de casación 768/94, fundamento jurídico quinto); veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y nueve (recurso contencioso-administrativo 380/1995); y tres de octubre de dos mil (recurso de casación 3905/96 )- para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley, sin que sean indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual, aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su sentencia de siete de febrero de mil novecientos noventa y ocho (recurso de casación 6282/93, fundamento jurídico tercero)".

La Sala de instancia, al concluir que el daño causado a la actora, derivado de las transfusiones recibidas en 1.989, es antijurídico, ha efectuado una correcta aplicación de la doctrina de esta Sala recogida en las sentencias citadas al caso concreto, ante la imposibilidad de conocer en el momento de la transfusión, si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, imposibilidad apreciada aún tomando en consideración los controles de hemodonación a que se refiere la parte tal y como hemos dicho en nuestras citadas Sentencias de 17 de Enero y 8 de Marzo de 2.006 .

De todo lo expuesto, no cabe apreciar la vulneración de los preceptos que se consideraban infringidos por la recurrente en su motivo de recurso, por cuanto no siendo antijurídico el daño causado, no concurre uno de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

La desestimación del recurso de casación determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas a la parte recurrente, fijándose en quinientos euros (500 #) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto, por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.