STS, 16 de Mayo de 2008

Por escrito de entrada en esta Sala de 27 de septiembre de 2005, se formaliza demanda por el Procurador Don JULIAN SANZ ARAGON, en nombre Don Donato,contra el acuerdo antes citado. La parte recurrente, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente terminó suplicando se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso jurisdiccional, declare nulo de pleno derecho el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 20 de abril de 2005 impugnado, o, subsidiariamente, se anule, dejando en consecuencia y sin efecto el acuerdo impugnado, con expresa imposición de las costas del juicio a la Administración demandada.

Por escrito de 4 de noviembre de 2005, contesta a la demanda el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta, en el que solicita se desestime, el presente recurso contencioso-administrativo.

Se evacuaron las conclusiones por las partes y se señaló para votación y fallo el día 6 de mayo de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,

Aparecen como premisa fáctica del presente recurso contencioso-administrativo los siguientes hechos:

1. El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por Acuerdo de 19 de Octubre de 2004 atribuyó con carácter exclusivo, a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el conocimiento de los recursos que establezca la Ley contra las resoluciones dictadas en primera instancia por el Juzgado de lo Mercantil creado y constituido en dicha provincia por Real Decreto 1649/2004, de 9 de Julio, y de los que en lo sucesivo puedan crearse con tal carácter en la provincia, sin perjuicio de que deba seguir conociendo, por vía de reparto, de otros recursos ordinarios, minorados en la cuantía que se apruebe. La adopción de esta medida, dice el referido Acuerdo, no supone que en el futuro no pueda atribuirse en exclusiva el conocimiento de esta materia mercantil a otra Sección de esta misma Audiencia.

2. Por Acuerdo de 1 de Febrero de 2005, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, se anunció concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la Carrera Judicial, con categoría de Magistrado, en el caso que nos ocupa, una plaza de Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000, correspondiente al orden civil. El referido Acuerdo se publicó en el B.O.E de 5 de Febrero siguiente.

3. Por escrito de fecha 8 de Febrero de 2005, Don Baltasar, interpuso ante el Pleno del Consejo General del Poder Judicial recurso de alzada contra las Bases de la convocatoria que se contienen en el Acuerdo de 1 de Febrero, en el que interesó que se incluyera en las bases del concurso y en el texto de la convocatoria la expresa mención de que para el acceso a las plazas de Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 y Magistrado de la Audiencia Provincial de Asturias, correspondientes al orden civil, tendrán preferencia los magistrados especializados en los órganos de lo mercantil.

4. La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 15 de Febrero de 2005, acordó interesar de la Sección de Magistrados del Servicio de Personal, la remisión a esa Comisión Permanente de una propuesta del Informe prevista en el Artículo 114 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre.

5. Por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 1 de Marzo de 2005, se resolvió el concurso, adjudicándose al hoy recurrente, Don Donato, la plaza de Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 (correspondiente al orden civil) (Real Decreto 272/2005, de 4 de Marzo ).

6. En su reunión del día 8 de Marzo de 2005, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, aprobó el Informe previsto en el Artículo 114 de la Ley 30/1992, en el que se acordó informar en el sentido de desestimar el recurso de alzada interpuesto por Don Baltasar.

7. El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 9 de Marzo de 2005, desestimó la solicitud de suspensión del Acuerdo de fecha 1 de Febrero de 2005 que, como medida cautelar, había sido instada por Don Baltasar, en su escrito de fecha 8 de Febrero de 2005.

8. Por escrito de fecha 1 de Abril de 2005, Don Baltasar, interpone Recurso de Alzada contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 1 de Marzo de 2005, impugnando la adjudicación, al hoy recurrente, Don Donato, de la plaza de Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 (correspondiente al orden civil), y que se acordara el nombramiento para la misma de Don Baltasar.

9. Por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de Abril de 2005, se tuvo por recibido el recurso de alzada contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 1 de Marzo de 2005, y se acordó su acumulación al Recurso de Alzada 65/05.

10. El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 13 de Abril de 2005, acordó retirar del orden del día, para su inclusión en la sesión extraordinaria del próximo día 20, la propuesta de Resolución de estimar el Recurso de Alzada n° 65/05 y revocar la adjudicación de la plaza de Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 (correspondiente al orden civil) a favor de Don Donato, y adjudicar dicha plaza al recurrente Don Baltasar.

11. En escrito de fecha 16 de Abril de 2005, el hoy recurrente, formuló petición de ampliación del plazo para formular alegaciones.

12. El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 20 de Abril de 2005, acordó estimar el recurso de alzada n° 65/05, interpuesto por Don Baltasar, y revocar la adjudicación de la plaza de Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 (correspondiente al orden civil) a favor de Don Donato, y adjudicar dicha plaza al recurrente Don Baltasar.

13. Con fecha 21 de Abril de 2005, se notifica en Madrid y se hace entrega personal de la certificación de la resolución adoptada por Acuerdo del Pleno de 20 de Abril anterior, al recurrente, Don Baltasar.

14. En fecha 22 de Abril de 2005, el hoy recurrente, dentro del plazo conferido, formuló escrito de alegaciones al Recurso de alzada n° 65/05, oponiéndose al mismo; y, que se tiene por presentado de forma extemporánea según Diligencia de 28 de Abril de 2005.

15. Por escrito de fecha 26 de Abril de 2005, remitido por burofax, el hoy recurrente, como interesado en el Recurso de Alzada n° 65/05, interesó del Consejo General del Poder Judicial, que una vez se dictase se le notificase la resolución que recayere, por ser parte reconocida en el mismo.

16. Con fecha 27 de Abril de 2005, se notifica al hoy recurrente, el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 20 de Abril de 2005, que se impugna, publicado en el BOE de 19 de Mayo, Reales Decreto 511 y 512/2005, de 4 de Mayo.

La fundamentación del acuerdo recurrido es la siguiente:

" Primero.- Constituye el objeto del presente recurso de alzada conforme resulta del escrito de su interposición -el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 1 de febrero de 2005 (BOE de 5 de febrero), por el que se anuncia concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado, en el particular relativo a la provisión de una plaza de magistrado en la Audiencia Provincial de DIRECCION000 correspondiente al orden civil y de una plaza de Magistrado de la Audiencia Provincial de Asturias correspondiente también al orden civil, plazas para cuya provisión según sostiene el recurrente debe operar la preferencia a favor de los Magistrados que como él ostenten el título de especialistas en asuntos propios de los órganos de lo mercantil.

El artículo 330.5 de la LOPJ, en redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, al regular la provisión de las plazas de Magistrado de las Audiencias Provinciales, dispone lo siguiente:

"Los concursos para la provisión de plazas de Audiencias Provinciales, se ajustarán a las siguientes reglas:

1. Si hubiere varias secciones y éstas estuvieren divididas por órdenes jurisdiccionales, tendrán preferencia en el concurso aquellos magistrados que vengan prestando servicios en el orden jurisdiccional correspondiente durante los seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la convocatoria. La antigüedad en órganos mixtos se computará por mitad a estos solos efectos.

2. Si hubiere "una o varias" secciones de las Audiencias Provinciales que conozcan en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, tendrán preferencia en el concurso para la provisión de sus plazas aquellos Magistrados que, acreditando la especialización en los asuntos propios de dichos Juzgados, obtenida mediante la superación de las pruebas selectivas que reglamentariamente determine el Consejo General del Poder Judicial, tengan mejor puesto en su escalafón. En su defecto, se cubrirán con los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en el orden jurisdiccional civil. A falta de éstos, por los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en órganos jurisdiccionales mixtos".

En defecto de los criterios de preferencia expuestos, y en virtud de la previsión recogida en el apartado 6 del mismo artículo 330 de la LOPJ, se aplica el criterio consistente en el mejor puesto en el escalafón.

Pues bien, la Comisión Permanente -órgano autor del acuerdo en el particular combatido- si bien reconoce en su informe parcialmente trascrito en el antecedente quinto que las Secciones Primeras de las audiencias Provinciales de Asturias y Pontevedra / a las que están adscritas las plazas de Magistrados cuya provisión aparece entre las plazas convocadas en el concurso particularmente impugnado) tienen atribuidas las competencia para conocer en segunda instancia los recursos interpuestos contras las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil, concluye sin embargo que para tal provisión no resulta aplicable el criterio de preferencia recogido en el apartado b) del artículo 330.5 de la LOPJ antes reproducido dado el carácter funcional -que no orgánico- de las Secciones de las Audiencias Provinciales, lo que exige a juicio del mencionado órgano colegiado informante el correspondiente desarrollo reglamentario.

Si bien es cierto que las Secciones de las Audiencias Provinciales tienen carácter funcional, y así lo señaló ya la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 16 de enero de 2003 y expresamente se recoge con posterioridad en el artículo 81.4 de la LOPJ, en redacción dada por la ya citada Ley Orgánica 19/2003, dicho carácter funcional sin embargo no exige o impone de manera imprescindible un desarrollo reglamentario a fin de que pueda operar el criterio de preferencia que señala el artículo 330.5 b) de la LOPJ antes trascrito para la provisión de plazas de Magistrados en aquellas Secciones de las Audiencias Provinciales que conozcan en segunda instancia de los recurso que se interpongan contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil; ha de tenerse en cuenta que la funcionalidad de las Secciones de las Audiencias Provinciales y, por tanto, la adscripción funcional de los Magistrado de la concreta Audiencia Provincial de que se trate -conforme previene el mentado artículo 81.4 de la LOPJ - lo es dentro del mismo orden jurisdiccional (civil o penal) o "especialidad", término éste último en el que se incluye la especialización, en su caso, de la concreta Sección de la Audiencia Provincial para conocer de manera exclusiva en segunda instancia de los asuntos de naturaleza mercantil. Como argumento a mayor abundamiento sobre la no necesidad de un ulterior desarrollo reglamentario para que pueda operar, en atención a la funcionalidad de las Secciones de las Audiencias Provinciales, el criterio de preferencia para la provisión de vacantes que contempla el tan repetido artículo 330.5 b) de la LOPJ cabe mencionar el hecho de que el apartado 5 b) inciso primero de la base cuarta del concurso convocado por el Acuerdo en el particular combatido expresamente recogía dicho criterio de preferencia, transcribiendo al respecto el citado artículo 330.5 b) de la LOPJ.

Cabe añadir por otra parte que en la exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que se modifica la LOPJ -comprensiva de su ratio legis-, además de referirse a la creación de los Juzgados de lo Mercantil, recoge una serie de reflexiones sobre la especialización en dicha materia de la segunda instancia; así señala al respecto lo siguiente: "Por todo ello, esta especialización debe tener su implantación igualmente en la segunda instancai; para ello bastará que una o varias secciones de Audiencias Provinciales, en función del volumen de trabajo, asuman en exclusiva el conocimiento de los asuntos propios de esta jurisdicción mercantil, experiencia que coom acaba de señalarse, ya ha sido llevada a la práctica en algunas Audiencias. Esta exclusividad contribuirá aún más a la unificación interpretativa de las normas sometidas a su consideración". En concordancia con dicha finalidad, el artículo 84.2 párrafo segundo de la LOPJ, en redacción dada por la mencionada Ley Orgánica 8/2003, contempla expresamente la expecialización de una o varias Secciones de las Audiencias Provinciales para conocer de los recurso que se interpongan contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil.

A la necesaria especialización de los Jueces y Magistrados se refiere también la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de reforma de la LOPJ, en cuya exposición de motivos señala a propósito de la incidencia de dicha especialización en los órganos jurisdiccionales colegiados lo siguiente:

"En la resolución de concursos para acceder a órganos colegiados se apuesta decididamente por la especialización, sentando las bases para que en su acceso se valoren, bien conocimientos específicos, bien experiencia previa en el correspondiente orden jurisdiccional, aun cuando tales criterios se combinen con el de la antigüedad".

Se llega así a la conclusión de que el criterio de preferencia recogido en el artículo 330.5 b) de la LOPJ de constante mención, y en la base cuarta del concurso convocado por el Acuerdo recurrido, ha de tenerse en cuenta para la provisión de las plazas de Magistrado de las Audiencias Provinciales de Asturias (correspondiente al orden civil) y de Pontevedra (correspondiente también al orden civil), sin que el carácter funcional de dichas Secciones constituya impedimento para ello, más aún si se tiene en cuenta que la adscripción funcional a las distintas Secciones de las Audiencias Provinciales se predica respecto de los Magistrados destinados en las mismas, destino que obviamente exige el previo nombramiento como consecuencia de la adjudicación de la plaza, para la que habrán de aplicarse los criterios de preferencia expresamente contemplados en la LOPJ, por lo que en virtud de la previsión recogida en el artículo 180.3 del Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial, debió especificarse en la convocatoria del concurso que las referidas plazas correspondían a Secciones especializadas en asuntos de lo mercantil, con la consiguiente aplicación para la provisión de las mismas de los criterios de preferencia contemplados en el tan repetido artículo 330.5 b) de la LOPJ y el apartado 5 b) de la base cuarta de la convocatoria.

Sentadas las anteriores consideraciones, no debe omitirse por parte de este Consejo la conveniencia de desarrollar reglamentariamente los términos de aplicación del artículo 330.5 b) de la Ley Orgánica. Cuestiones tan importantes como la carga de trabajo específica que soporten las Secciones de las Audiencias Provinciales conocedoras de los asuntos y su adecuada atención proporcional en el diseño de la planta son ejemplos que abonan esta conveniencia. Ahora bien, a falta de ese desarrollo reglamentario, y en el presente supuesto, donde sólo se analiza la cobertura de una plaza de Magistrado en las Audiencias de Pontevedra y Asturias, la aplicación de la Ley no deja dudas: el recurrente era el único peticionario de la plaza anunciada en la Audiencia Provincial de Pontevedra que contaba con la especialización en asuntos de lo mercantil; los términos de la convocatoria -en consonancia legal- le anunciaban preferencia, y el adjudicatario de esa plaza carecía de la invocada especialización. Esto no supone, sin embargo, a falta del aludido desarrollo reglamentario, atribuir con carácter absoluto, para todas las plazas de las secciones que tengan conocimiento de los asuntos mercantiles, preferencia a los Magistratos que ostenta dicha especialidad. Se ha tenido en cuenta, pesea a esta afirmación, que en las dos Secciones recurridas no hay ningún especialista de esta materia, cuya importancia resulta notable, máxime cuando en ambas provincias sí existen Juzgados especializados en materia mercantil.

Las consideraciones expuestas conducen a la estimación del presente recurso de alzada, con la consiguiente declaración de que el criterio de preferencia a que se refiere el artículo 330.5 b) de la LOPJ, en redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, y el apartado 5 b), inciso primero, de la base cuarta del concurso convocado por el Acuerdo en el particular impugnado es aplicable a la provisión de las plazas de Magistrado de las Audiencias Provinciales de Asturias y Pontevedra (correspondientes al orden jurisdiccional civil) que figuran entre las plazas ofertadas en el referido concurso.

Como consecuencia de ello, en atención a que el recurrente es Magistrado especialista en asuntos propios de los órganos de lo mercantil y ostenta mejor derecho para que se le adjudque la plaza -a la que optó en el concurso reseñado en el antecedente primero- de Magistrado de la audiencia Provincial de DIRECCION000 (correspondiente al orden civil) que el Magistrado D. Donato, a quien se le adjudicó por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 1 de marzo de 2005 (antecedente quinto), dicha adjudicación debe ser revocada en virtud de lo establecido, a sensu contrario, en el artículo 64 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, además de que el Sr. Baltasar ha ampliado su recurso a dicha adjudicación".

La recurrente alga la nulidad de actuaciones, invocando el articulo 62.1.a) de la Ley 30/1992, al entender que se ha omitido el trámite de audiencia respecto del mismo, en cuanto al primer recurso, impugnación de las bases, y cualquier notificación en cuanto al recurso sobre el fondo. Pero, como sostiene el Abogado del Estado, con independencia de la veracidad o no de estos extremos, el principio de economía procesal aconseja no tener en cuenta esta posible vulneración procedimental, pues es evidente que la cuestión que se suscita es eminentemente jurídica, por lo que no tendría sentido retrotraer las actuaciones en su caso, para volver a encontrarnos más tarde con el mismo problema jurídico, cuando la parte ha podido articular su recurso con plenas garantías y conocedor de los motivos jurídicos del acto recurrido. En consecuencia procede desestimar estos argumentos formales y entrar en el fondo del asunto.

Y este consiste en interpretar si la plaza de Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra correspondiente al orden civil, sacada a concurso por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 1 de febrero de 2005, debe cubrirse siguiendo el criterio de la antigüedad en el orden jurisdiccional civil, en órganos jurisdiccionales mixtos o, subsidiariamente, por pura antigüedad en el escalafón, o bien, como sostiene el acto impugnado, debe darse preferencia a los Magistrados que ostenten el título de especialista en asuntos de los órganos de lo mercantil.

Como sostiene la parte recurrida la cuestión que se plantea ha de resolverse a tenor de lo dispuesto en el articulo 330, apartados 5 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dicen lo siguiente:

"5. Los concursos para la provisión de plazas de Audiencias Provinciales se ajustarán a las siguientes reglas:

1. Si hubiere varias secciones y éstas estuvieren divididas por órdenes jurisdiccionales, tendrán preferencia en el concurso aquellos magistrados que vengan prestando servicios en el orden jurisdiccional correspondiente durante los seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la convocatoria. La antigüedad en órganos mixtos se computará por mitad a estos solos efectos.

2. Si hubiere una o varias secciones de las Audiencias Provinciales que conozcan en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, tendrán preferencia en el concurso para la provisión de sus plazas aquellos Magistrados que, acreditando la especialización en los asuntos propios de dichos juzgados, obtenida mediante la superación de las pruebas selectivas que reglamentariamente determine el Consejo General del Poder Judicial, tengan mejor puesto en su escalafón. En su defecto, se cubrirán con los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en el orden jurisdiccional civil. A falta de éstos, por los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en órganos jurisdiccionales mixtos.

6. En defecto de los criterios previstos en los apartados 2 a 5, la provisión de plazas se resolverá de conformidad con lo previsto en el apartado 1 de este artículo.

Pues bien, es evidente que en la Audiencia de Pontevedra si existía una sección que conoce en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, por lo que de conformidad con lo dispuesto en estos preceptos es conforme a derecho al acuerdo recurrido, corroborado además por lo dispuesto en el articulo 104 bis 2) del Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial, que se remite al articulo 330 de dicha Ley Orgánica.

En todo caso, como sostiene el acuerdo impugnado, el carácter funcional de las Secciones se predica de los Magistrados destinados en las mismas, lo que supone el previo nombramiento para la Audiencia correspondiente que habrá de regirse por los criterios de preferencia establecidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El recurrente niega la especialización de la Sección, en sentido técnico, pues entiende que del articulo 80 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando dispone en su apartado 3 que "en todo caso, y previo informe de la correspondiente Sala de Gobierno, el Consejo General del Poder Judicial podrá acordar que el conocimiento de determinadas clases de asuntos se atribuya en exclusiva a una sección de la Audiencia Provincial, que extenderá siempre su competencia a todo su ámbito territorial aun cuando existieren secciones desplazadas", que la competencia de las secciones ha de ser exclusiva y excluyente de otras materias, pero sin embargo esa no es la interpretación literal que se desprende de este precepto, que pretende tan solo unificar en una o varias secciones, si no fuera posible lo primero, el conocimiento de este tipo de asuntos, excluyéndolas del reparto proporcional por orden jurisdiccional, pero en modo alguno puede entenderse que ello impide que se excluya la atribución de otras competencias en materia civil, que compensen en lo posible la carga de trabajo, sin que como pretende el recurrente, el carácter de competencia exclusiva y excluyente que el articulo 86 ter de la Ley Orgánica atribuye a los Juzgados de lo Mercantil, tenga que extenderse a las secciones de la Audiencia Provincial, pues si la ley lo hubiera querido, así lo habría dicho.

Procede en consecuencia desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, sin que a tenor de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se aprecie en las partes. la existencia de circunstancias de mala fe o temeridad, que justifiquen una expresa imposición de las costas procesales.