STS, 11 de Mayo de 1998

La Sentencia recurrida condena a los tres acusados por delito de tráfico de drogas, en sus modalidades de tráfico y de tenencia para el tráfico, de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas para cada uno de ellos, de cinco años de prisión menor y multa. Los tres condenados interponen recurso de casación por los motivos que seguidamente se examinan.

RECURSO DE Salvador.

1./ El primero de los cinco motivos se formula, supuestamente residenciado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, del artículo 18.3º de la constitución Española. Según el recurrente la intervención de su teléfono se acordó judicialmente por meras sospechas o conjeturas, en unas diligencias indeterminadas, y mediante resolución insuficientemente justificativa de la intromisión. Además denuncia que en la práctica de la intervención no hubo control judicial suficiente.

2. / Resulta oportuno recordar la doctrina general de esta Sala recaída en materia de intervenciones telefónicas: las Sentencias de 9 de diciembre de 1996 y 4 de marzo de 1997, entre otras, declaran que el secreto de las comunicaciones es un derecho constitucional garantizado en el párrafo 3º del artículo 18 de nuestro Texto constitucional que únicamente puede alzarse por resolución judicial (salvo lo prevenido excepcionalmente en el artículo 55 de la Constitución Española). Tanto el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1948, como el 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York de 19 de diciembre de 1966 (ratificado por España mediante instrumento de 13 de abril de 1977, B.O.E. de 30 de abril) y el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificado por España con fecha 26 de septiembre de 1989, B.O.E. de 10 de octubre) reconocen el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, habiendo estimado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en reiteradas ocasiones (Sentencias de 6 de septiembre de 1978, caso Klaus y otros, de 27 de septiembre de 1983, caso Malone, y dos Sentencias de 27 de marzo de 1990, casos Huvig y Kruslin, entre otros) que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas se encuentra comprendido en las nociones de vida privada y correspondencia, por lo que está amparado por las referidas normas internacionales, como también lo está como se ha dicho, de una forma expresa por nuestra Constitución. Dicha inviolabilidad del secreto de las comunicaciones privadas cede ante determinados valores que en una sociedad democrática hacen necesario en casos individualizados la injerencia en el ámbito privado de las comunicaciones (artículo 8.2º del Convenio de Roma) como puede ser la investigación de los hechos delictivos, siempre bajo la tutela y garantía del Poder Judicial, debiendo ser un Organo jurisdiccional independiente quien, de forma razonada y previa ponderación de la proporcionalidad, razonabilidad y necesidad de la medida, acuerde la intervención de las comunicaciones telefónicas (artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

3. / Los requisitos que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son:

   1') la exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

   2') La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1994).

   3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (Auto de 18 de junio de 1992).

   4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida (Sentencia de 20 de mayo de 1994).

   5') La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3º) periodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal (Sentencia de 9 de mayo de 1994).

   6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos (Auto de 18 de junio de 1992 y Sentencia de 20 de mayo de 1994).

   7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales (Sentencia de 25 de junio de 1993).

   8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente (Sentencia de 18 de abril de 1994).

   9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste (Sentencias de 25 de junio de 1993 y 25 de marzo de 1994).

   10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontraran lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte (Sentencias de 18 de abril, 9 y 20 de mayo y 12 de septiembre de 1994).

   11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención (Sentencia de 18 de abril de 1994).

4. / En el presente caso se cumplen las exigencias que condicionan la constitucionalidad de la intromisión en las comunicaciones telefónicas del recurrente: A) Se acordó judicialmente la intervención a instancia de la Policía, pero no sobre la base de meras conjeturas infundadas, sino de indicios de criminalidad, esto es, de sospechas objetivadas por datos e informaciones llegadas a la Policía acerca de un probable tráfico de drogas por el hoy recurrente. En el oficio policial solicitando la intervención se expresa que por informaciones recibidas sobre distribución de droga en las discotecas de Huelva, se efectuaron vigilancias esporádicas nocturnas en tales locales; vigilancias que se centraron, por los datos recabados, en el establecimiento llamado "El Invernadero", y concretamente en el encargado de sus relaciones públicas como probable suministrador de "éxtasis, L.S.D. y cocaína", que adquiriría a su vez mediante contactos telefónicos. No se trataba de conjeturas imaginarias fruto de la pura arbitrariedad o de la sospecha caprichosa, sino de indicios obtenidos por la información y labores de vigilancia. B) El Juzgado autorizó la intervención mediante Auto, suficientemente motivado en el que se contienen los fundamentos jurídicos de la intervención, en base al artículo 18.3º de la Constitución Española, la referencia al oficio policial, con incorporación por vía de remisión de los indicios existentes, y la procedencia de intervenir el teléfono de la persona indicada, por el plazo de un mes, con la obligación policial de dar cuenta del resultado. Se trata, pues, de un Auto motivado, suficientemente expresivo de la procedencia legal de la medida, que se advierte como necesaria para el descubrimiento del delito, y proporcionada a su gravedad y naturaleza con apoyo en indicios verdaderos obtenidos de la información y vigilancia policial. C) Resulta irrelevante que el Juzgado de Instrucción, autorizante de la medida, incoara para ello Diligencias Indeterminadas, como Juzgado que estaba en servicio de guardia, porque como acertadamente pone de manifiesto la Audiencia en el Fundamento de Derecho segundo de su Sentencia «es reiterada la jurisprudencia más moderna conforme a la cual la utilización del cauce procesal de las denominadas diligencias indeterminadas no conlleva en sí mismo, la nulidad de las intervenciones telefónicas, pues lo relevante no es la denominación del procedimiento que figura impresa en la carpetilla sino la naturaleza efectiva de las diligencias, las cuales en realidad constituyen un verdadero procedimiento judicial, unas "previas", bajo la irregular denominación de "indeterminadas", siendo indiferente, pues, la forma o nombre que adopten las diligencias, ya que no hay que ajustarse a un formalismo estéril, "por lo que la expresión causa hay que entenderla en su sentido amplio: lo que importa es su contenido, no su nombre", no obstante lo cual este Tribunal reitera que tal irregularidad sería conveniente desterrarla definitivamente (SS.TS. de 14 de junio de 1995 [RJ 19955345], 18 de octubre de 1995 [RJ 19958732], y 18 de enero y 24 de junio de 1996)>>. D) Y por último no hubo falta de control judicial: las grabaciones fueron inmediatamente entregadas al Juzgado, sin agotar el plazo de un mes concedido. Fue la Policía quien el 22 de noviembre de 1993, solicitó el cese de la intervención que se había acordado por Auto de nueve de noviembre; y el Juzgado custodió las grabaciones y procedió a su transcripción mecanográfica por el Secretario Judicial como fedatario público.

5. / El Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva estando de guardia ordenó inicialmente la intervención telefónica, y el Juzgado de Instrucción nº 4 en virtud de una actuación policial incoó Diligencias Previas el 21 de noviembre que remitió tres días después mediante Auto inhibitorio, al nº 3, como Juzgado que venía conociendo de los hechos, el cual sustanció íntegramente el procedimiento en Diligencias Previas a las que unió las suyas indeterminadas y las del Juzgado nº 4. Pero nada de esto supone vulneración del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley del artículo 11.1 de la Constitución Española, como sostiene el recurrente en este mismo motivo: y en tal sentido ya declaró la Sentencia de esta Sala de 18 de julio de 1996 que no se vulnera el derecho al Juez predeterminado si el órgano jurisdiccional actuante es el correcto en ese momento procesal, sin perjuicio de que las actuaciones por éste realizadas tengan su destino final en otro Tribunal; lo importante si se habla de Juez predeterminado es que el órgano judicial llamado a conocer o actuar haya sido creado previamente por la norma, que esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motive su actuación, y finalmente que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo como órgano especial y excepcional (Cfr. TC. 1ª sentencia 39/1994, de 15 de febrero).

   El motivo, por todo lo expuesto debe ser desestimado.

Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial expresa el recurrente un segundo motivo, por infracción de precepto constitucional, que no se concreta ni precisa. No obstante en el desarrollo se evidencia su contenido como mera reiteración del alegato relativo a la falta o insuficiencia de motivación en el Auto autorizante de la intervención telefónica. Por lo que las mismas razones ya expuestas en el Fundamento anterior sobre este punto y que aquí se dan por reproducidas conducen a la desestimación.

El motivo debe, pues, desestimarse.

1./ el motivo tercero que este recurrente formula lo es, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal y en su caso del artículo 14 del Código Penal. Lo que el recurrente impugna es el juicio de inferencia referente a la preordenación al tráfico de la droga poseida y ocupada en la variedad y cantidad que la Sentencia declara probado. Según el recurrente su condición de consumidor y su escasa capacidad económica conducen a una razonable duda sobre la preordenación al tráfico.

2. / Las proposiciones del Tribunal en que se afirma la realidad de un hecho subjetivo, es decir, un hecho de conciencia que por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata y directa, y debe extraerse por deducción racional y lógica de los datos externos y objetivos demostrados, son juicios de inferencia que no están amparados por el efecto vinculante propio del relato de hechos probados que expresa hechos, acontecimientos o sucesos, es decir, reconstrucciones históricas. Tales juicios de inferencia, como es el de la preordenación al tráfico, elemento del tipo de posesión o tenencia de drogas tóxicas y estupefacientes del artículo 344, son revisables en casación por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si se suministran en el desarrollo del alegato procedimental los elementos suficientes para destruir el criterio sostenido por la instancia (Sentencias de 4 de febrero de 1994 y 16 de enero de 1995, entre otros).

3. / No es este el caso: la condición del recurrente de "mero consumidor ocasional de sustancias tóxicas" que declara la Sentencia recurrida, no explica la tenencia de tan ingente cantidad de drogas. Por el contrario la posesión de ciento treinta pastillas del llamado "éxtasis", seis comprimidos de anfetaminas, diecinueve cápsulas de hachís con un peso de 94 gramos, quince bolsas con 45'1250 gramos de cocaína, valorada en 406.125 pesetas, y dieciocho comprimidos de L.S.D., más un dinamómetro marca Pesnet, lejos de producir razonable duda acerca del propósito de tráfico, constituyen el presupuesto objetivo acreditado del que deriva como única deducción racional y lógica el propósito indubitado de destinar la droga al consumo de terceros, tal y como razona el Tribunal de instancia, por cuanto la variedad, y sobre todo la cantidad exceden, con mucho, las necesidades de cualquier consumidor, y más aún si lo es, como en este caso, ocasional.

El motivo debe ser desestimado.

1./ Se reprocha en el cuarto motivo la infracción del artículo 3 del Código Penal aunque sin expresar el cauce casacional utilizado.

El argumento del recurrente es en esencia que cuando la droga está preordenada al tráfico con terceros, y no se acredita ningún acto de transmisión debiera apreciarse el delito como intentado o frustrado.

2. / Es constante la doctrina de esta Sala en el sentido de que cuando existe posesión de la droga es imposible, en este tipo penal de resultado cortado y consumación anticipada, apreciar formas imperfectas de ejecución, que sólo excepcionalmente (Sentencias de 21 de marzo de 1985 y 3 de junio de 1986) son viables en casos en que el acusado no llega a tener la disponibilidad de la droga (Sentencia de 24 de mayo de 1996, y las que en ella se citan). En efecto, se trata de una infracción que se proyecta en una actividad unida a un peligro abstracto sin que sea necesario el acto de tráfico para que se consume. El final del iter criminis, como declara la Sentencia de 17 de abril de 1993, se produce en este tipo de infracciones con el propio peligro eventual que nace, sin más, de la existencia de las conductas típicas, situando el tráfico real o efectivo más allá del área penal de la consumación. Es decir, la consumación del fin (traficar) y en su caso del ánimo de lucro pertenecen a una zona que es, desde esta perspectiva, indiferente para el perfeccionamiento del delito, que por esta razón no admite ni la frustración ni la tentativa. Sólo excepcionalmente en casos en que, como señalan también las Sentencias de 16 de julio y 21 de octubre de 1993, el sujeto no ha alcanzado la posesión de la droga ni le fuera achacable cualquier forma de disponibilidad, se ha apreciado la ejecución imperfecta. Pero no es éste el caso de autos en que probado está que al recurrente le fue ocupada al llegar a Huelva una importante cantidad de droga que poseía tras haberla adquirido en Sevilla, así como otras cantidades que guardaba en su propio domicilio.

El motivo por lo tanto debe ser desestimado.

En un quinto y último motivo se denuncia la infracción del artículo 18.2, entendiendo nulo el registro practicado en su domicilio por derivar, según alega, de una intervención telefónica nula.

Por las razones ya expuestas se evidencia el motivo como carente de fundamento: la intervención telefónica fue conforme a las exigencias que la legitiman constitucionalmente. Y por consiguiente la supuesta invalidez de la posterior entrada y registro no puede asentarse en una inexistente ilicitud de esa intervención. El motivo por ello debe desestimarse.

RECURSO DE Marí Trini.

1./ De los siete motivos que esta recurrente plantea el segundo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3º de la Constitución Española) tiene una fundamentación parcialmente coincidente con el motivo primero del recurrente Salvador, en cuanto también aquí se denuncia ausencia de indicios objetivos justificativos de la intervención telefónica, e insuficiente motivación del Auto que la autorizó. El argumento se rechaza por las mismas razones ya expuestas en el Fundamento segundo, al que nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones.

2. / A lo anterior añade la recurrente las siguientes infracciones legales en esta intervención telefónica: falta de intervención de las partes en la transcripción de las cintas, sustrayendo a la recurrente la posibilidad de reconocer o negar su voz; denegación de su audición en Juicio Oral; y el que se grabasen sus conversaciones cuando el Auto autorizante no indicaba su nombre como persona objeto de investigación. Esta última infracción se evidencia como carente de fundamento por lo ya dicho en el Fundamento segundo acerca de que la medida debe recaer sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, pero estas pueden ser tanto los titulares de los teléfonos como sus usuarios habituales (Sentencia de 25 de junio de 1993), caso de la recurrente, como moradora de la vivienda a que pertenecía el teéfono intervenido.

3. / Las otras supuestas infracciones, invocadas como determinantes de la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones pertenecen por su índole misma al ámbito de la legislación ordinaria de la que depende solo la validez de la intervención como medio de prueba, y son ajenas por tanto a esa otra esfera jurídica de las exigencias constitucionales cuya infracción originaría la invalidez de las diligencias o pruebas derivadas de la intervención realizada con vulneración de derechos fundamentales (Sentencia de 10 de septiembre de 1997). Al plano de la legalidad ordinaria, y para completar la validez probatoria del resultado de las intervenciones telefónicas como declara la Sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1997, pertenecen, en efecto, la entrega al órgano jurisdiccional de los soportes en que se hayan recogido las conversaciones detectadas, la conversión de los soportes y la posibilidad de audición en juicio en condición de inmediación y contradicción si se dudara de la identidad de quienes intervienen en las conversaciones. En definitiva: mientras que a la legalidad constitucional pertenecen los requisitos de resolución motivada, proporcionalidad de la medida, existencia previa de indicios delictivos, y necesidad de la medida (Sentencia de 8 de julio de 1997), las garantías de autenticidad exigibles en la realización práctica de las escuchas, condicionan únicamente su eficacia probatoria, sin afectar al resto de las pruebas practicadas ni determinar la invalidez de las investigaciones realizadas sobre la base de los datos obtenidos a través de las referidas intervenciones que, aún cuando carezcan por sí mismas de eficacia probatoria, pueden servir de base lícita de investigación al estar amparados por la correspondiente habilitación judicial (Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de marzo de 1994 y Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 29 de abril, 20 de mayo, 11 de octubre y 8 de noviembre de 1994, 23 de noviembre de 1995 y 2 de diciembre de 1996).

4. / En este caso además las infracciones alegadas no concurren: las cintas grabadas con la necesaria habilitación judicial que las autorizó, fueron entregadas al Organo judicial, y el Secretario judicial las transcribió dando fe de su contenido íntegro (folios 103 a 125); la recurrente solicitó expedición de un testimonio de la transcripción (folio 127) sin que alegara después nada sobre su posible inautenticidad, ni interesada su audición ni peritaje alguno; y tampoco en conclusiones provisionales formuló proposición de prueba sobre tales extremos, (folios 307 y 308), ni lo hizo al comienzo del Juicio Oral, limitándose a solicitar ya durante la práctica de las pruebas admitidas la audición de las cintas, lo que no tuvo lugar. No existe pues infracción legal y en todo caso tales grabaciones no se utilizaron como pruebas de cargo ni se tuvieron en cuenta por el Tribunal para fundamentar la Sentencia condenatoria, que se apoyó en otras pruebas constituidas por las declaraciones de los acusados, las testificales de los Policías y la diligencia de aprehensión de la droga ocupada a los acusados.

El motivo segundo debe por ello desestimarse.

1./ Igual suerte desestimatoria merece el motivo primero en que se denuncia, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, del artículo 18.2º de la Constitución Española, como consecuencia de varias infracciones cometidas en la diligencia de entrada y registro de su vivienda.

Según la recurrente tales infracciones son: la insuficiencia motivacional del Auto que autorizó la entrada; la práctica de la diligencia a las 23:30 horas cuando estaba autorizada para las "horas diurnas"; el que se practicaran en el nº NUM000cuando el Auto se refería al nº NUM001de la PLAZA000; y la falta de ratificación en el Juicio Oral por los testigos que se dice intervinieron en la diligencia de entrada y registro.

2. / Sólo la primera de tales infracciones -falta de motivación del Auto- tendría dimensión o relevancia para provocar en su caso la vulneración del derecho fundamental invocado. En tal sentido, es jurisprudencia reiterada de esta Sala (Sentencias de 18 de marzo de 1993 y 13 de marzo de 1995, entre otras) que "el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se verá directamente afectado cuando el registro se haya practicado fuera de los supuestos del artículo 18.2º de la Constitución, en tanto que si la diligencia se desarrolla únicamente con la infracción de otros requisitos procedimentales, por muy trascendentes que sean, se propiciarán otros efectos distintos de la vulneración del derecho. Hay que distinguir entre los casos en los que por faltar la autorización judicial se perturba de alguna manera el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, de aquellos otros en los que, existiendo ese mandamiento como requisito legítimamente, no se lesiona de manera grave el derecho constitucional, aún cuando en la realización del acto judicial se incumplan normas procesales reguladoras de la forma en que la diligencia ha de llevarse a efecto. En el primer caso, el acto es ilícito e ilícita la prueba obtenida porque se ha vulnerado un derecho constitucional; en el segundo, el acto es irregular y nulo, sin efecto probatorio alguno. En la ilicitud del acto procesal, como contrario a la Constitución Española, tal ilicitud se comunica a todo el proceso y fundamentalmente a los futuros actos procesales que del acto ilícito traigan causa, de modo que la prueba ilícita ni puede ser tenida en cuenta ni puede ser convalidada por diligencias posteriores. En cambio, cuando el acto es irregular, como quiera que se desenvuelve dentro de lo que son infracciones de legalidad ordinaria, sólo se origina la ineficacia del acto en sí, mas sin obstaculizar futuras posibilidades de acreditar los mismos hechos por otros medios, incluso de "sanar" aquel defecto negativo con la práctica de otras diligencias de la instrucción o del plenario.

3. / No se aprecia en este caso insuficiente motivación del Auto autorizante del registro. Contiene lo necesario para justificar jurídicamente la medida mediante la expresión razonada de los preceptos constitucionales y de legislación ordinaria que permiten la entrada y registro; y la referencia que en el antecedente de hecho se contiene a la solicitud policial presentada, supone la incorporación por vía de remisión de los datos indiciarios allí recogidos. Datos que no consistían sólo en sospechas objetivadas -lo que sería por sí mismo suficiente- sino en la efectiva comprobación de la posesión de estupefacientes, por la detención previa del interesado portando 130 pastillas de "éxtasis", que es lo que la solicitud policial expresa como justificación para la entrada y registro de su domicilio. No hay pues vulneración alguna del derecho fundamental del artículo 18.2º de la Constitución Española.

4. / En cuanto a las restantes infracciones, no tienen significación constitucional y en todo caso no existen: A) la expresión en el Auto habilitador de un número de portal equivocado no es más que una errata material que no afecta a la perfecta identificación del domicilio a registrar, que no era otro que el de la ahora recurrente y de su compañero, y éste fue precisamente el que fue objeto de la diligencia.- B) Lo relativo a la efectiva práctica del registro a las 23:30 horas, es irrelevante aunque el Auto se refiera a horas diurnas. Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en Sentencia de 28 de enero de 1994 al declarar que tanto lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre si la diligencia podrá tener lugar de día o de noche -artículos 546, 550, 558 y 570- como lo recogido en el Auto del Juzgado de Instrucción sobre que la diligencia se practicará "durante las horas diurnas" no deben interpretarse en un aspecto puramente cronológico, atendiendo a las horas del reloj, sino que estas son variables, según las estaciones del año y las costumbres y debe atenerse inexcusablemente a la ratio del precepto. Esta no es otra que hacer menos gravosa, lo menos gravosa posible la situación doméstica y la intimidad de los ocupantes de la vivienda registrada. Se trata, en definitiva, de no resentir aún más la intimidad del domicilio por el hecho de que su práctica tenga lugar cuando los moradores se encuentran descansando. O sea, se trata siempre de hacer menos onerosa la diligencia, que implica por sí una legítima restricción de un derecho fundamental. No consta en este caso que el recurrente se encontrara descansando y fuera molestado y perturbado a esas horas, ni por su parte hubo en tal sentido manifestación o protesta alguna durante la diligencia, ni en sus posteriores declaraciones ante la Policía, y ante el Juez de Instrucción.- C) Respecto a la ausencia de ratificación en Juicio Oral, de la diligencia de entrada y registro, esta Sala en Sentencias, entre otras, de 11 de julio de 1995, 4 y 18 de octubre de 1996, y 17 de octubre de 1997, viene declarando, con relación a la practicada por funcionarios policiales autorizados por resolución judicial, al amparo de la reforma del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por L.O. 10/1992, de 30 de abril, que por la carencia de fe pública en tales personas, por cualificada que fuere su función intrínseca y propia, el registro practicado no trasciende de una diligencia de investigación policial, sin alcanzar el acta levantada el carácter y naturaleza de documento preconstituido a efectos probatorios. Pero cabe asignarle semejante operatividad "tras la ratificación en el Juicio Oral por parte de los funcionarios intervinientes del contenido de la diligencia, exponiendo ante el Tribunal, dentro de un marco de inmediación, publicidad y sobre todo contradicción, cuanto les consta como ocurrido en su presencia (Sentencias de 22 de abril, 23 de mayo y 21 de noviembre de 1994). La ulterior reforma del artículo 569 dando nueva redacción a su punto cuarto, operada por Ley 22/1995, de 17 de julio, disponiendo que el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado impone unas prescripciones de futuro, pero no tiene virtualidad para anular la doctrina expuesta respecto de las entradas y registros domiciliarios efectuados con antelación a su vigencia.

En este caso los Policías que con la debida autorización judicial practicaron la diligencia, comparecieron al Juicio Oral y en él declararon ratificando lo en él realizado. No hay pues invalidez de la diligencia ni puede ser puesta en entredicho la autenticidad de cuanto en ella se incorpora.

El motivo debe desestimarse.

El motivo tercero, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 24 de la Constitución Española que prohibe la indefensión y contempla el derecho a un proceso con todas las garantías, y a la presunción de inocencia. El fundamento estriba en la falta de motivación del Auto autorizante de la intervención telefónica, y del Auto que autorizó la entrada y registro, así como en la negativa a que escuchara la acusada la cinta. Son alegaciones ya expresadas en los motivos primero y segundo, y examinadas en los Fundamentos séptimo y octavo cuyos razonamientos al respecto se dan por reproducidos.

El motivo por tanto debe desestimarse.

1./ Por el mismo cauce casacional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se articula el cuarto motivo por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, que consagra el derecho de todos a ser informados de la acusación formulada contra ellos, en relación con el artículo 794.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según el cual la Sentencia no podrá imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones.

2. / El Ministerio Fiscal solicitó para la acusada la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago, más las accesorias correspondientes; y la Sentencia dictada le impone la pena de cinco años de prisión menor y multa de un millón de pesetas con sesenta días de arresto sustitutorio en caso de impago, más las accesorias. Pero esta elevación cuantitativa de la pena no vulnera el principio acusatorio al mantenerse en el grado legalmente establecido.

3. / Sobre la cuestión aquí planteada, tiene declarado esta sala que «el Tribunal de instancia no tiene por qué atenerse "cuantitativamente" a la pena solicitada por la acusación, debiendo someterse exclusivamente a la naturaleza de la pena desde el punto de vista "cualitativo">>, pues en este orden de cosas hay que entender:

   1') Que el principio acusatorio que se pretende conculcado no puede servir de sostén a estos casos de disfunción entre la cuantía de la pena propuesta y la después aplicada, pues con tal acuerdo decisorio no cabe hablar de que se haya producido indefensión al acusado, en cuanto que el delito enjuiciado y los hechos en que se fundamenta no sufren variación alguna respecto a los acogidos por la acusación.

   2') En todo caso, los Tribunales juzgadores no tienen, ni deben, quedar "encorsetados" por el "quantum" de la pena solicitada, pues ello sería hacer dejación o abandono de su propia competencia juzgadora, con sometimiento automático a lo pedido por una de las partes (Sentencia de 11 de junio de 1994 y las que en ella se citan). La Sentencia de 12 de julio de 1995, por su parte, puntualiza que "la doctrina jurisprudencial ha tenido en este punto alguna inflexión, como es la contemplada en la Sentencia de 7 de junio de 1993, que precisamente sirve de base a la argumentación de la recurrente, pero el criterio que prevalece, sin distinción entre procedimiento ordinario y abreviado, es el que sienta que el Tribunal está solamente vinculado, respecto de las acusaciones, por el hecho y, en punto a las calificaciones jurídicas, por lo concerniente al delito y subtipo del mismo y por las circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento y grados de participación, pero no lo está en la medida exacta de la pena siempre que se guarde u observe el marco punitivo fijado por la Ley penal (Sentencias de 22 de enero, 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 30 de noviembre de 1993, 28 de febrero y 11 de junio de 1994).

   Por lo cual ese principio -declara la Sentencia de 18 de abril de 1994- no es obstáculo para que el Juzgador pueda imponer la pena en medida distinta a la solicitada por el Ministerio Fiscal siempre que se haga dentro de los límites fijados en la Ley para el delito objeto de acusación sin que le haya sido preciso acudir previamente al planteamiento de la tesis que establece el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. / En este caso, tratándose de un delito de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, la pena establecida para el tipo es según el artículo 344 del Código Penal de 1973, de prisión menor en grado medio a prisión mayor en grado mínimo. Por la falta de concurrencia de circunstancias modificativas podría el Tribunal moverse entre el límite inferior del grado mínimo, 2 años, 4 meses y 1 día, y el límite superior del grado medio, 6 años, de acuerdo con el artículo 61.4º del Código Penal, por lo que al imponer las penas de cinco años no vulneró el principio acusatorio.

   El motivo debe desestimarse.

1./ La infracción de la referida regla 4ª del artículo 61 del Código Penal constituye el quinto motivo, formulado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender la recurrente que no se ha tenido en cuenta su conducta en los hechos ni su personalidad.

2. / Según dispone el artículo 61.4º del Código Penal, "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes, los Tribunales, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, impondrán la pena en el grado mínimo o medio". Consiguientemente, en principio, no cabe hablar de infracción de Ley por haberse aplicado en el grado medio las penas correspondientes a las infracciones cometidas, dado que la Ley confiere al Tribunal la facultad de imponer dichas penas en sus grados mínimo o medio. Ello no obstante, la facultad del Tribunal no puede ser arbitraria (artículo 9.3 de la Constitución), sino que debe ser fundada (artículo 120.3 de la Constitución), y, en el presente caso, ha de reconocerse, además, que se trata de una facultad reglada, en cuanto el Tribunal ha de decidir lo procedente en atención a la gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente. Cuando el Tribunal sentenciador hace uso de esa facultad y no razona adecuadamente su decisión, es posible subsanar en el trámite casacional tal efecto, si la Sala de casación lo estima procedente.

3. / En el caso presente, sin embargo, no hay arbitrariedad alguna, sino decisión razonable y razonada en la individualización de la pena, al expresar el Tribunal en el Fundamento séptimo que "conforme a lo dispuesto o en el artículo 344 del Código Penal, en relación con el art. 61.4 y 7 del mismo Texto legal, al no concurrir en los acusados circunstancias atenuantes ni agravantes de la responsabilidad criminal, y tratarse de sustancias de las consideradas como causantes de grave daño a la salud según criterio médico-legal, cual las anfetaminas, la cocaína y el L.S.D., la pena a imponer a aquéllos ha de ser la de prisión menor en grado medio o máximo y multa de un millón a cien millones de pesetas; entendiendo esta Sala, dado el desvalor de la conducta de aquéllos puesto de manifiesto en la infracción criminal cometida -delito contra la salud pública-, sin duda alguna de extrema gravedad por los efectos nocivos que la ingestión de tales sustancias puede producir, que debe imponérseles a todos ellos la pena de prisión menor en su grado máximo, y dentro de su extensión, en concreto, la pena de cinco años de prisión menor y multa de un millón de pesetas, sin que la rebaja que en cuanto a las pena solicitada realizara el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral respecto de Marí Trinipueda encontrar eco alguno en este Tribunal, toda vez que la misma participaba junto con Salvador, y en igual medida, en la actividad de venta de sustancias estupefacientes a la conjuntamente se dedicaban."

En definitiva, el Tribunal individualiza la pena atendiendo a los datos objetivos personales considerados probados y que justifican la razonabilidad de la decisión; que por ello no es arbitraria.

El motivo debe desestimarse.

1./ Al amparo también del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se articula como sexto motivo de impugnación la incorrecta aplicación del artículo 14.1º del Código Penal. Pero lo que luego alega en el desarrollo es que no era consciente de lo que transportaba e ignoraba la nocividad de la sustancia. Es decir, se afirma en realidad la concurrencia de error de tipo excluyente del dolo.

2. / Como se pone de manifiesto en la Sentencia de 10 de junio de 1988 y se recuerda en la de 10 de marzo de 1992, entre otras, "si bien es cierto que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso..., no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien estampadas en la sentencia de que se trate, sin que en modo alguno sean bastantes para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del culpable si los hechos probados acreditan lo contrario, ...". Por lo demás, como también se dice en la Sentencia de 14 de febrero de 1992, "toda la teoría del error hay que proyectarla sobre el caso concreto partiendo del contenido predeterminado por el relato fáctico que no puede ser alterado ni adaptado al realizarse el análisis de los supuestos esgrimidos por la parte recurrente".

3. / En el caso presente el dolo, que en sus elementos volitivo e intelectivo implica el conocimiento de los distintos elementos constitutivos del correspondiente tipo penal y la significación antijurídica de la conducta que se realiza, se desprende como juicio de inferencia de las distintos datos objetivos que se declaran probados, y cuyo absoluto respeto es inexcusable en el cauce casacional utilizado. La existencia de drogas variadas y en cantidad no despreciable encontradas en el domicilio que compartía con Salvador(45'1250 gramos de cocaína, valorados en 406.125 ptas., y distribuida en 15 bolsitas, 18 comprimidos de L.S.D., 94 gramos de hachís en 19 cápsulas, 6 comprimidos de anfetaminas, un esnifador, y un dinamómetro "Pesnet" con capacidad para 10 gramos); el hecho de que viajara con Salvadorhasta Sevilla donde éste adquirió 130 pastillas de "éxtasis", que la recurrente guardó dentro de sus ropas íntimas durante el viaje de vuelta con la finalidad de que no pudieran serles detectadas en un control policial; y el que en el domicilio del vendedor se encontraran anotaciones con los nombres, número de D.N.I. y domicilio tanto de Salvadorcomo de la propia recurrente, son datos de los que se desprende la concurrencia del dolo que no cabe excluir por una supuesta ignorancia o error carente por completo de apoyatura en los hechos declarados probados. Y así lo razona con atinados argumentos lógicos la Sentencia recurrida.

Por lo demás, la clasificación de las drogas en gravemente dañinas o simplemente nocivas para la salud depende exclusivamente -como señala la Sentencia de 20 de abril de 1996- de su catalogación por los científicos y la valoración que de estos datos se realiza por la jurisprudencia. El dolo del autor abarca la ilicitud del tráfico y el peligro para la salud pública, por lo que sobre estos extremos no existe en este caso ningún error posible que pueda ser alegado como causa de exención o disminución de la responsabilidad criminal.

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

El motivo séptimo, formulado al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe desestimarse por su absoluta falta de fundamento: si, como reconoce la recurrente, en la prueba del análisis de las sustancias intervenidas en Huelva a los acusados Salvadory Marí Trininada se expresa sobre la riqueza en principios activos de cada sustancia, difícilmente puede apreciarse contradicción alguna con lo declarado probado en la Sentencia, sobre todo cuando en ella tampoco se expresa nada sobre este particular. Es obvio que no puede haber nunca contradicción entre dos elementos de comparación que no existen por lo que el motivo debe desestimarse.

RECURSO DE Gustavo.

Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invoca como motivo primero la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 de la Constitución Española; y como segundo motivo, derivado del anterior, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al resultar inválidas las pruebas de cargo, y en particular la aprehensión de la droga, lograda como consecuencia directa de la previa vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Ambos motivos, vinculados entre sí, se construyen en su desarrollo con alegatos sustancialmente coincidentes con los argumentos de los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por Salvador, y de los motivos segundo y tercero del formulado por Marí Trini. Los razonamientos de esta Sentencia en que tales motivos fueron desestimados, y que se contienen en sus Fundamentos segundo, séptimo y noveno, son igualmente aplicables en este tercer recurso, y por ello se dan aquí por reproducidos, evitándose inútiles reiteraciones, amén de que en este caso la prueba objetiva de cargo está integrada por las declaraciones prestadas por el comprador que adquirió del hoy recurrente, mediante precio, las 130 pastillas de éxtasis.

Los motivos primero y segundo deben por ello desestimarse.

Como tercer motivo articulado por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la infracción del artículo 344 del Código Penal. Según el recurrente la cantidad de droga encontrada en su domicilio durante la diligencia de entrada y registro, es perfectamente compatible con un fin de autoconsumo. Olvida el recurrente sin embargo que en su caso la modalidad comisiva apreciada, dentro de las recogidas en el artículo 344, no fue la tenencia preordenada al tráfico sino el tráfico mismo, constituido por la venta de las 130 pastillas de éxtasis que hizo al también acusado Salvadorcomo aparece en la resultancia fáctica de la Sentencia, de obligado respeto en este cauce casacional. De modo que por la venta realizada el delito de tráfico se cometió, independientemente de que la otra droga encontrada en su domicilio estuviera o no destinada al autoconsumo.

El motivo por ello debe desestimarse. III.