STS 1035/2003, 11 de Noviembre de 2003

1º.- El Procurador don Antonio Herrera Requejo en nombre y representación de "INMOBILIARIA RONDEÑA LA MERCED, S.L.", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía turnada al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ronda, contra "CONSTRUCCIONES HERMANOS MORENO GÓMEZ, S.A." y "CAJA POSTAL, S.A.", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "En su día se dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: a) Declarar resuelta a todos los efectos legales la escritura de permuta otorgada el día 3 de noviembre de 1989, celebrada entre las partes litigantes, descrita en el hecho primero por el impago del precio aplazado que tenía que haberse hecho efectivo antes del día 2 de agosto de 1993, recuperando "INMOBILIARIA RONDEÑA LA MERCED, S.L." la finca registral número 22.699 sobre la que quedó concretada dicha condición resolutoria, por incumplimiento de la obligación de pago del precio pactado en su vencimiento en la escritura de modificación de permuta otorgada ante el Notario don Antonio Uribe Ortega el día 2 de junio de 1993. b) Ordene cancelar el asiento causado por la constitución de hipoteca a favor de la "CAJA POSTAL, S.A.", sobre la finca registral número 22.699. c) Se condene a "CONSTRUCCIONES HERMANOS MORENO GÓMEZ, S.A." y a "CAJA POSTAL, S.A." a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a la primera a entregar a mi representada la finca registral nº 22.699. d) Condenar a la demandada a perder las cantidades entregadas a la actora que ascienden a nueve millones doscientas mil pesetas (9.200.000 ptas) en concepto de daños y perjuicios por el incumplimiento de su obligación de pagar el precio estipulado. e) Condenar a la demandada al pago de las costas".

2. - Admitida la demanda a trámite y emplazados los demandados, la Procuradora doña Amelia Corredera Pérez, en nombre y representación de "CAJA POSTAL, S.A.", la contestó oponiéndose a la misma y, suplicando al Juzgado: "Se dicte en su día sentencia por la que desestimando la demanda se declare la prioridad de la hipoteca constituída a favor de "CAJA POSTAL, S.A." sobre la finca registral número 22.699 y por consiguiente su subsistencia frente a la posible retroacción resolutoria de la condición pactada en la escritura de permuta, con expresa condena de las costas y gastos de la parte actora". Habiendo transcurrido el plazo concedido al demandado "CONSTRUCCIONES HERMANOS MORENO GÓMEZ, S.A." sin que hubiera comparecido ni contestado a la demanda, fue declarado en rebeldía por proveído de fecha 11 de octubre de 1995.

3. - El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ronda dictó sentencia, en fecha 7 de mayo de 1996, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Herrera Requejo, en nombre y representación de "INMOBILIARIA RONDEÑA LA MERCED, S.L." contra "CONSTRUCCIONES HERMANOS MORENO GÓMEZ, S.A." y "CAJA POSTAL, S.A.", debo declarar y declaro resuelta la escritura de permuta otorgada en fecha 3 de noviembre de 1989 entre "INMOBILIARIA RONDEÑA LA MERCED, S.L." y "CONSTRUCCIONES HERMANOS MORENO GÓMEZ, S.A." modificada por escrituras de fecha 29 de marzo de 1990, 15 de febrero de 1991, 7 de mayo de 1992 y definitivamente el 2 de junio de 1993, recuperando "INMOBILIARIA RONDEÑA LA MERCED, S.L.", la finca descrita como nº 1 en el expositivo VI de la escritura de fecha 2 de junio de 1993 y consistente en el inmueble destinado a parking sito en las plantas de semisótano, sótano 1º y sótano 2º del Edifico alameda en C/Carlos Cobo, s/n, de Ronda, descrito en tal expositivo y reiterado en el fundamento jurídico 2º in fine de esta sentencia al haberse incumplido la obligación de pago del precio pactado por parte de la codemandada "CONSTRUCCIONES HERMANOS MORENO GÓMEZ, S.A." y en virtud de la escritura de modificación de permuta de fecha 2 de junio de 1993; que asimismo debo ordenar y ordeno la cancelación del asiento causado por la constitución de hipoteca a favor de "CAJA POSTAL, S.A." y sobre la finca anteriormente descrita (registral nº 22.699); que en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados "CONSTRUCCIONES HERMANOS MORENO GÓMEZ, S.A." y "CAJA POSTAL, S.A." a estar y pasar por las anteriores declaraciones y concretamente condenar a "CONSTRUCCIONES HERMANOS MORENO GÓMEZ, S.A." a entregar a la actora "INMOBILIARIA RONDEÑA LA MERCED, S.L." la finca descrita al principio y objeto de la condición resolutoria (registral 22.699), condenando a "CONSTRUCCIONES HERMANOS MORENO GÓMEZ, S.A." a la pérdida de las cantidades dinerarias entregadas a la actora en concepto de daños y perjuicios por el incumplimiento de su obligación; todo ello con imposición a los demandados de las costas causadas en el presente procedimiento".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia, en fecha 7 de octubre de 1997, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por "CAJA POSTAL, S.A.", representada por el Procurador don Fernando García Bejarano contra sentencia de 7 de mayo de 1996 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ronda, dictada en los autos de referencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas de la segunda instancia".

El Procurador don José Antonio Pérez Martínez, en nombre y representación de "CAJA POSTAL, S.A.", interpuso, en fecha 13 de enero de 1998, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por interpretación errónea del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria; 2º) por violación de los artículos 109, 110 y 111 de la Ley Hipotecaria, y terminó suplicando a la Sala: "Dicte sentencia por la que dando lugar al mismo, casando y anulando las sentencias impugnadas dicte otra en la que se declare la desestimación de la demanda formulada por los Procuradores don Antonio Herrera Requejo y doña Pilar Ruiz de Mier y Nuñez Castro, en nombre de la mercantil "INMOBILIARIA RONDEÑA LA MERCED, S.L." contra la mercantil "CAJA POSTAL, S.A." y otra sobre solicitud de declarar cancelado el asiento causado por la constitución de hipoteca a favor de "CAJA POSTAL, S.A." sobre la finca registral nº 22.699 del Registro de la Propiedad de Ronda, el resultante de la agrupación de las fincas registrales nº 22.699, 22.701 y 22702, para constituir con las tres un único parking, al haber consentido en la posposición de la condición resolutoria que ahora se pretende anteponer de nuevo a la hipoteca, mediante la resolución de la escritura de permuta, suscrita entre las mercantiles "INMOBILIARIA RONDEÑA LA MERCED, S.L." y "CONSTRUCCIONES HERMANOS MORENO GÓMEZ, S.A.", por el simple hecho de haber propuesto estas mercantiles la condición resolutoria a la hipoteca que gravaba la finca 22702 hoy integrante de la 22699 como sótano 1º del llamado "inmueble destinado a parking", con expresa condena de las costas de ambas instancias y del presente a la parte actora".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Santos de Gandarillas Carmona, en nombre y representación de "INMOBILIARIA RONDEÑA LA MERCED, S.L.", lo impugnó mediante escrito de fecha 13 de noviembre de 1998, suplicando a la Sala: "Dicte sentencia que declare no haber lugar al recurso, confirmando las sentencias dictadas por el Juzgado de Primera Instancia de Ronda el día 7 de mayo de 1996 en los autos de menor cuantía 169/95 y la dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 7 de octubre de 1997, rollo de apelación 834/96, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso el día 23 de octubre de 2003, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Son antecedentes necesarios para las resolución de este recurso de casación los siguientes:

1. - El 3 de noviembre de 1989, las entidades "INMOBILIARIA RONDEÑA LA MERCED, S.A." y "CONSTRUCCIONES HERMANOS MORENO GÓMEZ, S.A." suscribieron una escritura pública de permuta sobre la finca entonces denominada "Cine La Merced", sita en el Barrio del Mercadillo, calle Carlos Cobo s/n. de la localidad de Ronda, finca número 4033, inscrita en el Registro de la Propiedad de Ronda al tomo 383, libro I, folio 111, inscripción 11ª, y sobre el solar sito en el Barrio del Mercadillo, calle Carlos Cobo s/n. de la misma localidad, cuyos datos registrales se ignoran, y se agruparon ambas fincas al ser colindantes para formar una sola entidad hipotecaria con la descripción expuesta en la escritura pública aportada como documento número 1 de la demanda, y se solicitó la inscripción de la finca resultante en el Registro de la Propiedad.

   Tal finca era entregada por "INMOBILIARIA RONDEÑA LA MERCED, S.A." a cambio del pago de una cantidad de dinero, con la emisión de las cambiales oportunas, y la entrega a la misma de una serie de pisos y plazas de garaje resultantes de la nueva edificación que se pretendía llevar a cabo, y fue pactada en la referida escritura una condición resolutoria expresa, consistente en que el solar o finca permutada queda afecta a la realización de las obras y compromiso adquirido con la constructora, y al pago de las letras, dentro de los plazos para ello convenidos.

2. - En escritura pública de 29 de marzo de 1990, se modificaba el documento indicado en el apartado precedente, concretamente la cláusula 1ª, letra B, del mismo, referente a la forma de pago de la cantidad establecida, y se emitieron nuevas cambiales.

   Por consecuencia de esta modificación, se redactaron nuevamente las cláusulas 4ª y 5ª de la primitiva escritura, referidas a la condición resolutoria.

3. - El 7 de agosto de 1990, se suscribió escritura de obra nueva y división horizontal por "CONSTRUCCIONES HERMANOS MORENO GÓMEZ, S.A." respecto a la finca objeto de permuta, de la que resultó el edificio denominado "Alameda", y se dió lugar a treinta nuevas entidades hipotecarias (las registrales números 22.699 a 22.728, ambas inclusive), y, en la misma fecha, la "CAJA POSTAL, S.A." formalizó escritura de préstamo con garantía hipotecaria a aquella compañía, la cual fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Ronda al tomo 506, libro 356, folio 137, inscripción 2ª de la finca número 22.704, y resultan hipotecadas las registrales indicadas en la escritura.

4. - En fechas de 15 de febrero y 20 de septiembre de 1991, mediante sendas escrituras públicas, se modifica otra vez la cláusula 1ª, letra B, de la escritura de permuta originaria, se emiten otras cambiales y se redacta nuevamente la condición resolutoria que constaba en tal escritura.

5. - En 5 de diciembre de 1991, "INMOBILIARIA RONDEÑA LA MERCED, S.A." y "CONSTRUCCIONES HERMANOS MORENO GÓMEZ, S.A." otorgan escritura pública de posposición de condición resolutoria, que es inscrita en el Registro de la Propiedad.

6. - El 7 de mayo de 1992, mediante escritura pública, se modifica de nuevo la cláusula 1ª, letra B, de la escritura inicial de permuta, así como la condición resolutoria de la misma.

7. - En 16 de julio de 1992, "CONSTRUCCIONES HERMANOS MORENO GÓMEZ, S.A." otorga escritura pública de ampliación y modificación de obra nueva y división horizontal ante Notario, con la exposición de que mediante escritura pública de 7 de agosto de 1990 se llevó a cabo la obra nueva y división horizontal del "Edificio Alameda" inscrito en el Registro de la Propiedad en el tomo 506, libro 536, folio 118, finca número 22.697, inscripción 2ª, y que, por haber sido modificado el proyecto, se efectúa nueva descripción de la finca y se modifica la división y horizontal del inmueble.

8. - El 19 de mayo de 1993, "CAJA POSTAL, S.A." y "CONSTRUCCIONES HERMANOS MORENO GÓMEZ, S.A." modifican la escritura de préstamo hipotecario suscrito el 7 de agosto de 1990 con referencia a las fincas concretas que se especifican en la escritura del "Edificio Alameda" inscrito en el Registro de la Propiedad al tomo 506, libro 356, folio 118, finca número 22.697, inscripción 2ª, y la Caja consiente las operaciones efectuadas en la escritura de ampliación de obra nueva y propiedad horizontal de 16 de julio de 1992, modificando en tal sentido el préstamo hipotecario concedido.

9. - En 2 de junio de 1993, mediante escritura pública, "INMOBILIARIA RONDEÑA LA MERCED, S.A." y "CONSTRUCCIONES HERMANOS MORENO GÓMEZ, S.A." modifican por última vez, la cláusula 1ª, letra B, de la escritura de permuta originaria, y la condición resolutoria queda concretada al pago de la cantidad aplazada de 42.140.000 pesetas y, únicamente, sobre el elemento número 1 de la división horizontal, quedando liberado el resto del inmueble, cuya escritura tuvo acceso al Registro de la Propiedad de Ronda en fecha 4 de septiembre de 1993.

10. - En 22 de febrero de 1995, "INMOBILIARIA RONDEÑA LA MERCED, S.A." se transformó en sociedad de responsabilidad limitada.

    11ª.- El 5 de abril de 1995, se efectúa requerimiento notarial por "INMOBILIARIA RONDEÑA LA MERCED, S.L." a "CONSTRUCCIONES HERMANOS MORENO GÓMEZ, S.A." para que abone la cantidad adeudada, ascendente a 42.140.000 pesetas y que, en caso contrario, se daría por resuelto el contrato de permuta sobre la finca registral número 22.699 por falta de pago del precio pactado.

12. - "INMOBIILIARIA RONDEÑA LA MERCED" demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a "CONSTRUCCIONES HERMANOS MORENO GÓMEZ, S.A." y "CAJA POSTAL, S.A.", e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

    La cuestión litigiosa se centra en casación respecto de si la escritura pública de posposición de la condición resolutoria, suscrita en 5 de diciembre de 1991, con acceso al Registro de la Propiedad el 4 de marzo de 1992, que motivó la inscripción 3ª de la finca registral 22.702, se refería únicamente a la primitiva escritura de préstamo hipotecario o, en otro caso, se extendía a la escritura de 16 de julio de 1992, relativa a la modificación de división horizontal y obra nueva o a la nueva escritura de préstamo hipotecario de 19 de mayo de 1993.

    El Juzgado acogió la demanda y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

    La "CAJA POSTAL, S.A." ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción, por interpretación errónea, de los artículos 359 de este ordenamiento y 34 de la Ley Hipotecaria, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta que para disponer del préstamo hipotecario, mediante escritura pública de 5 de diciembre de 1991, la actora y la otra codemandada se comprometieron y aceptaron anteponer la hipoteca de la Caja a la condición resolutoria que habían pactado en su día, y el 19 de mayo de 1993, mediante escritura pública, se variaron parcialmente las condiciones del préstamo a la vista de la nueva distribución que el prestatario había hecho del inmueble por haberse modificado el proyecto del edificio, lo que dió lugar a una nueva división horizontal con otras descripciones, pero no existe nuevo préstamo como erróneamente se dice en la sentencia de instancia, aparte de que la "CAJA POSTAL, S.A." goza de la condición de tercero de buena fe y, por ello, no puede verse perjudicada por el incumplimiento de "CONSTRUCCIONES HERMANOS MORENO GÓMEZ, S.A." frente a la actora- se desestima porque no cabe mezclar en un mismo motivo de casación preceptos sustantivos con procesales (entre otras, SSTS de 20 de octubre de 1993 y 5 de abril de 1994).

Además, de una parte, la recurrente plantea que el aducido error de la sentencia recurrida vulnera el citado artículo 359, pero la congruencia de la sentencia se mide por el ajuste o adecuación entre el fallo de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que la sentencia no puede otorgar más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente no pretendida, y, en el supuesto del debate, al comparar el suplico de los escritos alegatorios con la parte dispositiva de la sentencia recurrida, se observa la debida correspondencia entre ellos en relación con la "causa petendi" de la demanda, amén de que la misma decide sobre todas las cuestiones planteadas por las partes en el litigio, y las resuelve de forma clara y precisa; y de otra, "CAJA POSTAL, S.A." no reúne los requisitos del tercero hipotecario frente a la condición resolutoria de que la demandante es titular, pues no ha sido desvirtuada la conclusión de la instancia, relativa a que la escritura de posposición de la condición resolutoria suscrita el 5 de diciembre de 1991, que accedió al Registro de la Propiedad el 4 de marzo de 1992, y dió lugar a la inscripción 3ª de la finca registral número 22.702, se refería exclusivamente a la inicial escritura de préstamo hipotecario.

El motivo segundo del recurso, sin que se indique el número del artículo 1692 que le da cobertura, por transgresión de los artículos 109, 110 y 111 de la Ley Hipotecaria, ya que, según denuncia, la sentencia de la Audiencia no ha considerado que no cabe la posposición de la hipoteca a la condición resolutoria sobre la antigua finca registral número 22.702, sin autorización de la entidad acreedora, puesto que es parte integrante de la actual finca registral número 22.699, y tampoco ha tenido en cuenta que la nueva finca poco tiene que ver con la antigua 22.699, debido a que tan solo tenía una superficie total de 1.434 metros y 30 decímetros cuadrados, y de ahí que al haber dado lugar a otra finca registral, aunque con el número de la primera de las tres que la forman, no sólo no se perjudica la hipoteca sobre la finca número 22.702 (parte integrante de la nueva número 22.699 y conocida ahora como sótano número 1º), sino que a tenor de los preceptos citados como infringidos, que sólo se refiere a la extensión de la hipoteca a las accesiones naturales y a las mejoras, sin alterar el sustrato de la garantía hipotecaria y si, en todo caso, así fuera, lo sería para aumentar la base de la misma, no sólo al sótano 1º, sino al semisótano y al sótano 2º, que es la extensión de la finca registral resultante- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

En primer lugar, conviene precisar que, como consecuencia de la escritura de 16 de julio de 1992 (referida en el apartado 7º del fundamento de derecho primero de esta sentencia), fue modificada la escritura de préstamo hipotecario por otra de 19 de mayo de 1993, de modo que la finca registral número 22.699 se convierte en un inmueble destinado a "parking", sito en las plantas semisótano, sótano 1º y sótano 2º, y su nueva descripción se corresponde con el resultado de convertir en una sola finca registral, la número 22.699, las anteriores registrales números 22.699, 22.701 y 22.702.

El planteamiento del motivo se apoya en la hipoteca de la finca número 22.702, anterior a la agregación de la que surgió la nueva finca 22.699, y su trascendencia a los efectos de la posposición de la condición resolutoria, sin embargo no tiene en cuenta que, en la certificación expedida por el Registrador de la Propiedad de Ronda en fecha de 18 de noviembre de 1995, obrante a los folios 263 vuelto y siguientes de los autos, con referencia a la finca número 22.702, consta que "La inscripción segunda de hipoteca de esta finca se cancela totalmente por consentir en ello el acreedor la compañía mercantil "CAJA POSTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA", según consta en la extensa que es la inscripción 3ª de la finca 22.699, al folio 127 del tomo 506 del archivo, libro 356 de esta Ciudad. Ronda a cuatro de agosto de mil novecientos noventa y tres", lo que supone que, al quedar extinguida la hipoteca sobre esta finca, no podía extenderse al resto de la nueva registral resultante de la agregación.

Independientemente de la argumentación precedente, procede manifestar que, agrupada una finca hipotecada a otra finca, o agregada una porción segregada de una finca hipotecada o una finca independiente hipotecada a otra finca libre, o viceversa, la hipoteca continúa gravando incólume sobre la finca originariamente hipotecada, sin que la misma se extienda a las demás fincas o porciones agregadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 110.1 de la Ley Hipotecaria, el cual dispone que no se entenderán hipotecados con la finca gravada los terrenos agregados, salvo cuando sea por accesión natural.

En definitiva, como se resuelve en la instancia, la escritura de posposición de condición resolutoria suscrita el 5 de diciembre de 1991, con acceso al Registro de la Propiedad en 4 de marzo de 1992, que motivó la inscripción tercera de la finca registral número 22.702, se refería sólo a la inicial escritura de préstamo hipotecario, por lo que no es extensiva a la posteriores escrituras de modificación de división de propiedad horizontal y obra nueva de 16 de julio de 1992, y de préstamo hipotecario de 19 de mayo de 1993, pues no se hizo constar en las mismas expresamente, como procedía, tras los cambios verificados habiéndose ampliado el préstamo hipotecario sobre una finca que primitivamente se encontraba libre, por lo que debe atenderse a la preferencia de la condición resolutoria.

La doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias citadas en el cuerpo del motivo no son de aplicación al supuesto del debate.

La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas y a la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español