STS, 16 de Abril de 2001

La parte dispositiva de la sentencia, cuya casación se pretende, contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS. Que debemos estimar parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Conradi Rodríguez en nombre de AVANCO, SOCIEDAD ANONIMA DE GESTIÓN INMOBILIARIA, contra resolución de 27 de Enero de 1992 del Alcalde (Delegado de Hacienda y Gobierno) del Ayuntamiento de Sevilla, desestimatoria de recurso de reposición interpuesto contra liquidación practicada en concepto de Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras por importe total de 37.252.907 pesetas; que anulamos exclusivamente en lo relativo a la cuantía de la sanción impuesta que debe quedar reducida al cincuenta por ciento de la cuota tributaria, debiendo la Administración demandada practicar nueva liquidación en consonancia con lo acordado en esta Sentencia. Sin costas.".

Esta sentencia fue notificada a la representación procesal de la entidad mercantil AVANCO, SOCIEDAD ANONIMA DE GESTIÓN INMOBILIARIA (en lo sucesivo AVANCO, S.A.) el día 25 de Mayo de 1992.

La entidad mercantil AVANCO, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Conradi Rodríguez, presentó con fecha 5 de Junio de 1995 escrito de preparación de recurso de casación, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección 1ª- con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, acordó por Auto de fecha 11 de Septiembre de 1995 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La entidad mercantil AVANCO, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García, presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que formuló tres motivos casacionales, con su correspondiente fundamentación jurídica, suplicando a la Sala "dicte en su día Sentencia por la que, estimándolo íntegramente, revoque aquella y declare, en su lugar, no ser conforme a Derecho la liquidación que el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla practicó a mi representada por el concepto de Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, en relación con la Segunda fase de ejecución del proyecto de 11 bloques con sus correspondientes plazas de aparcamiento sobre la manzana nº 1 del Plan Parcial nº 3 del modificado sector 6 del Polígono "Aeropuerto" de Sevilla, con anulación, por tanto, de la liquidación impugnada, con lo demás que procede en Derecho; y subsidiariamente, para el supuesto hipotético de que se estimase de aplicación el susodicho Impuesto, deje sin efecto la imposición de la sanción por no haberse dado el supuesto que la determina; con imposición al Ayuntamiento de Sevilla de las costas causadas ante la Sala de aquella Ciudad".

El AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, representado por su Letrado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Secretaría de la Sala concedió al Ayuntamiento de Sevilla el plazo de diez días para que se personara mediante Procurador de los Tribunales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.1 de la Ley Jurisdiccional.

El Ayuntamiento de Sevilla presentó escrito manteniendo que podía ser representado por su Letrado, lo mismo que acontecía con la Administración General del Estado.

La Sala Tercera acordó por Providencia de fecha 26 de Febrero de 1996 tener por no personado al Ayuntamiento de Sevilla.

No conforme, el Ayuntamiento de Sevilla interpuso recurso de súplica, pero antes de ser resuelto, compareció representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Puig Turegano.

La Sala Tercera acordó por Providencia de fecha 4 de Junio de 1996 admitir a trámite el presente recurso de casación.

Dado traslado de las actuaciones a la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, parte recurrida, presentó escrito de oposición al recurso de casación, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte Sentencia que lo desestime y confirme la recurrida, con expresa imposición de costas a la recurrente".

Terminada la sustanciación del recurso de casación se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de Abril de 2001, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Para la mejor comprensión de los motivos casacionales y mas acertada resolución del presente recurso de casación es conveniente exponer los antecedentes y hechos mas significativos y relevantes.

La entidad mercantil ANDALUCÍA RESIDENCIAL, S.A., absorbida posteriormente por AVANCO, S.A., presentó en Agosto de 1988 ante el Ayuntamiento de Sevilla solicitud de licencia de obras para la construcción del Bloque I, de un Proyecto de edificación de 11 bloques, con un total de 260 viviendas, en la Parcela 1, Manzana 1, Sector 6, del Modificado Plan Parcial nº 3, en el Polígono Aeropuerto, con un presupuesto de 92.735.915 pesetas.

El Ayuntamiento de Sevilla concedió la licencia de obras, solicitada, en Abril de 1989.

ANDALUCÍA RESIDENCIAL, S.A, presentó en Octubre de 1989 ante el Ayuntamiento de Sevilla una segunda solicitud de licencia de obras para construir los bloques 2 a 11, ambos inclusive, con un presupuesto de obras de 748.436.544 pesetas.

El Ayuntamiento de Sevilla concedió esta segunda licencia de obras el 1 de Marzo de 1990.

Los Servicios de Inspección de Tributos del Ayuntamiento de Sevilla levantaron con fecha 17 de Diciembre de 1990, a la entonces "Andalucía Residencial, S.A.", acta de disconformidad, por el Impuesto sobre Construcciones Instalaciones y Obras (en lo sucesivo I.C.I.O.), correspondiente a la construcción de los bloques 2 a 11, referidos, proponiendo la siguiente liquidación:

Base imponible..... 748.436.544 pts.

Cuota al 2%..... 14.968.731 "

Sanción del 150% (art. 87.1 de la L.G.T. y art. 13 del R.D. 2631/85

22.453.096 "

Intereses de demora..... 1.318.069 "

Total deuda tributaria a ingresar..... 38.739.896 pts.

La Inspección de Tributos del Ayuntamiento de Sevilla actuó porque el Arquitecto-Director de las obras había informado que las obras de los bloques 2 a 11 habían comenzado el 12 de Febrero de 1990.

Posteriormente, el Arquitecto-Director de las obras emitió un nuevo informe en el que aclaró que se había referido a las obras "sobre rasante" de los mencionados bloques 2 a 11, ya que la excavación general, cimentación, y la construcción de los sótanos para garaje, de todos los bloques, es decir del 1 al 11, se había empezado el 26 de Junio de 1989, precisando que el presupuesto de contrata de dichas obras ascendía a 154.905.040 pts.

Sustanciado el expediente contradictorio, los Inspectores actuarios propusieron nueva liquidación, razonando que "los trabajos efectuados en 1989, construcción del bloque 1º y sótano común y único, destinado a aparcamiento para todas las viviendas, denominado por la Sociedad 1ª fase, estan autorizados y amparados por la licencia de obras concedida en Abril de 1989, y por tanto no gravados por el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, que empezó a regir el 1 de Enero de 1990, siendo gravadas por este Impuesto las obras correspondientes a la denominada por la Entidad 2ª fase, y que están amparadas y autorizadas por la licencia de obras concedida en Marzo de 1990, las cuales comenzaron en Febrero de 1990 y que corresponden a los bloques sobre rasante numerados del 2 al 11", proponiendo la siguiente liquidación:

Base imponible...... 719.221.341 pts.

Cuota al 2%....... 14.384.427 "

Sanción del 150%...... 21.576.640 "

Intereses de demora....... 1.291.840 "

Total deuda tributaria a ingresar......... 37.252.907 pts.

Esta liquidación fue aprobada por el Inspector Jefe el 11 de Marzo de 1991.

La entidad ANDALUCÍA RESIDENCIAL,S.A., interpuso con fecha 26 de Abril de 1991 recurso de reposición contra la liquidación referida, que fue desestimado con fecha 21 de Enero de 1992.

La entidad mercantil ANDALUCIA RESIDENCIAL, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Conradi Rodríguez, interpuso recurso contencioso-administrativo, contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición.

Con fecha 17 de Diciembre de 1992, la entidad mercantil AVANCO, SOCIEDAD ANONIMA DE GESTIÓN INMOBILIARIA, absorbió a la sociedad ANDALUCIA RESIDENCIAL, S.A., sucediendo procesalmente la absorbente a la absorbida.

Sustanciado el recurso contencioso-administrativo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó sentencia, cuya casación se pretende, estimando parcialmente el recurso, concretamente en lo relativo a la sanción que fijó en el 50 por 100, en lugar del 150 por 100, desestimando todos las demás pretensiones.

El primer motivo casacional se formula "por infracción, por interpretación errónea de las normas relativas a la valoración de la prueba, y de modo particular de los artículos 1216 y siguientes y 1225 y siguientes del Código civil, en cuanto a los documentos públicos y privados obrantes en el expediente administrativo y los aportados por esta parte.

La Sala aprecia que la entidad recurrente no menciona en su escrito de interposición el ordinal del apartado 1, del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional, bajo cuyo amparo se ha formulado este primer motivo casacional, hecho que constituye un indudable defecto de forma. No obstante, en el escrito de preparación sí "se fundamenta el recurso, de conformidad con el artículo 95.1, apartado 4º, de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, en la infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para señalar las cuestiones objeto del debate", exponiendo a continuación una larga relación de preceptos concretos infringidos, que termina con los artículos 9 y 24 de la Constitución y todas las normas relativas a la valoración de las pruebas (Capítulo V del Título I, del Libro IV del Código Civil).

Es incuestionable que la recurrente yerra, porque la infracción de las normas que rigen la valoración de la prueba, no puede subsumirse en el ordinal 4º, del apartado 1, del artículo 95, sino en el ordinal 3º, por quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantía procesales, siempre que en este último caso, se haya producido indefensión de la parte", pero es que además resulta "immodicus" afirmar que la sentencia recurrida vulnera todas las normas del Código Civil reguladoras de la prueba (artículos 1216 a 1253), pues sólo salva en el escrito de interposición los artículo 1214 y 1215, siendo así que la mayor parte de estos preceptos no son aplicables al caso de autos.

Ahora bien, la Sala sigue la doctrina del Tribunal Constitucional y como es evidente que sin esfuerzo dialéctico alguno resulta que este motivo concreto se halla previsto y regulado en el ordinal 3º, del apartado 1, del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional, considera que en aras del principio de tutela judicial efectiva debe entrar a conocerlo, reiterando una vez mas la obligación que pesa sobre los Letrados de plantear el recurso de casación con estricto cumplimiento del rigor formalista de esta clase de recursos.

En cuanto a la vulneración de las normas sobre valoración de las pruebas, la entidad recurrente sigue tres líneas de razonamiento que son: 1ª Interpretación errónea del contenido de las dos solicitudes de licencia de obras y de su respectivo otorgamiento. 2ª. Errónea interpretación del contenido de los informes emitidos por el Arquitecto director de las obras de 2 de Octubre y 21 de Diciembre de 1990. 3ª Errónea interpretación de la naturaleza de las obras, integrantes de la segunda fase, realizadas en el año 1989. La Sala anticipa que sólo tiene transcendencia para la resolución de este recurso de casación esta tercera línea de razonamiento.

En efecto, en lo que importa a este caso, la sentencia de instancia considera probado, con respeto absoluto a las normas de valoración de la prueba, lo siguiente: A. Que las obras de excavación general, cimentación y construcción del sótano común para garaje de todos los bloques o sea del 1 al 11, dieron comienzo con anterioridad al 1 de Enero de 1990. Este hecho probado, como veremos después es transcedental para la correcta interpretación de los artículos 101 y 103.4 de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, de Haciendas Locales. B. Que las obras sobre rasante de los bloques 2 a 11 dieron comienzo en el mes de Febrero de 1990.

Sentado lo anterior, es menester reproducir el texto del artículo 101 de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, de Haciendas Locales, que dispone: "El Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras es un tributo indirecto cuyo hecho imponible está constituido por la realización, dentro del término municipal, de cualquier construcción, instalación y obra para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia, siempre que su expedición corresponda al Ayuntamiento de la imposición".

La Sala mantiene apodícticamente que las obras de edificación, en el caso de autos, de viviendas, se inician por la excavación general, por la cimentación y obviamente se deja el espacio preciso para sótanos, garajes, etc, y luego se continua con la estructura, con los muros, etc, hasta llegar al tejado, por tanto, si antes del 1 de Enero de 1990 se realizaron la excavación general, la cimentación y el sótano para garaje, de los 11 bloques, ha de concluirse que se habían iniciado las obras de todos los bloques, siendo indiferente como dispone claramente el artículo 101, reproducido, que sólo estuvieran amparadas formalmente por la Licencia de Obras de Abril de 1989, las del bloque 1º, pues el hecho imponible es la construcción, se haya o no obtenido la licencia, luego ha de concluirse que en el caso de autos el hecho imponible respecto de los once bloques se inició antes del 1 de Enero de 1990, por lo que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 103, apartado 4, de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, que dispone: "4. El impuesto se devenga en el momento de iniciarse la construcción, instalación u obra, aún cuando no se haya obtenido la correspondiente licencia", el devengo se produjo con anterioridad a la entrada en vigor del I.C.I.O., luego tales obras no estuvieron sujetas al mismo, ni las realizadas bajo rasante, ni las llevadas a cabo sobre rasante.

La Sala acepta este primer motivo casacional, pese a su deficiente planteamiento dialéctico, pues toda la argumentación esgrimida por la recurrente sobre el alcance de las licencias de obras y sobre el contenido de los informes del Arquitecto- Director de las obras es inútil e irrito.

El segundo motivo casacional es por infracción, por aplicación errónea de los artículos 140, 141 y siguientes y 145 de la Ley General Tributaria; 9, 10 y 31 y siguiente y 49 del Reglamento General de Inspección de Tributos, 103 y siguientes de la Ley de Haciendas Locales y 10, 24 y 53 de la Constitución.

La parte recurrente tampoco menciona el ordinal del apartado 1, del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional, bajo cuyo amparo se formula este segundo motivo casacional, no obstante en el escrito de preparación si se indica que es el ordinal 4º, y se relacionan como infringidos estos mismos preceptos, por lo que siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, mantenida en su Sentencia nº 295/2000, de 11 de Diciembre, debe la Sala entrar a conocer de este segundo motivo casacional.

La primera tanda de artículos interpretados erróneamente por la sentencia, cuya casación se pretende, según la recurrente, son "los artículos 140, 141 y siguientes y 145 de la Ley General Tributaria", o sea los artículos 140 a 145, ambos inclusive. Esta tesis es una completa exageración, porque el artículo 140 se refiere a las facultades de la Inspección, el 141 a la entrada de los Inspectores de los Tributos en las fincas, locales de negocios, etc, el 142 al examen de los libros y documentación del sujeto pasivo, el 143 a los lugares donde se pueden realiza los actos de inspección, el 144 sobre formalización de las actuaciones de la Inspección en actas, diligencias, actas previas, etc, y el 145 sobre los datos que deben consignarse en las actas de inspección. Ni intencionadamente podía un Inspector de Tributos infringir tantos artículos a la vez.

Sigue la enunciación de mas artículos infringidos, en este caso del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, aprobado por el Real Decreto 939/1986, de 25 de Abril. Los artículos son: 9º, clases de actuaciones inspectoras (comprobación, investigación, obtención de información, valoración e informe y asesoramiento), 31, desarrollo de las actuaciones, que tiene cinco apartados, sin indicar cual es el infringido, "el siguiente", (en el escrito de preparación dice y "siguientes" o sea del 33 al 48), que bien podía haber dicho el 32, comparecencia del obligado tributario y 49, contenido y formalidades de las actas de inspección.

Continua con el 103 y siguientes de la Ley de Haciendas Locales, y termina con la infracción de los artículos 10 (derechos y deberes fundamentales), 24 (derechos a la tutela judicial efectiva) y 53 (garantías de las libertades y derechos fundamentales).

Pues bien, toda esta larga lista de infracciones, auténtica "exaggeratio iuris", es improcedente, porque las relativas a las actuaciones de la Inspección de los Tributos no se fundamenta ninguna, y en cuanto a la vulneración de los artículos de la Constitución, no se han producido.

Lo cierto es que la sentencia de instancia declaró probado que las obras de excavación general, cimentación y construcción del sótano para garaje se habían iniciado antes del 1 de Enero de 1990, y, por tanto, el artículo que verdaderamente infringió la sentencia de instancia fue el 103.4 de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, de Haciendas Locales.

La Sala declara improcedente este segundo motivo casacional, por su absoluta imprecisión, exageración e inutilidad procesal de fondo.

El tercer motivo casacional es por infracción, por aplicación indebida de los artículos 77, 78, 79, 82, 83 y 87 de la Ley General Tributaria, 14 del Real Decreto 2631/85, de 18 de Diciembre y 9 y 24 de la Constitución.

Declarado por la Sala que las obras referidas no estaban sujetas al I.C.I.O., la conclusión sencilla y lógica es que el único artículo infringido es el 79 de la Ley General Tributaria, por lo que debe advertir que el escrito de interposición del recurso de casación debe ser formulado con un mínimo de rigor formal y dialéctico.

La Sala acepta también este tercer motivo casacional, y estima el presente recurso, casando y anulando la sentencia recurrida.

Estimado el presente recurso de casación, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102, apartado 1, ordinal 3º de la Ley Jurisdiccional, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, que la Sala resuelva lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate, a cuyo efecto, debe estimar el recurso contencioso-administrativo de instancia, nº 1282/1992, declarando que las obras referidas en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia no están sujetas al I.C.I.O., porque se iniciaron con anterioridad a la entrada en vigor, el 1 de Enero de 1990, de dicho Impuesto, razón por la cual procede anular la liquidación recurrida, así como la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra dicha liquidación.

No procede acordar la especial imposición de las costas de instancia y en cuanto a las causadas en el recurso de casación que cada parte pague las suyas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Estimar el recurso de casación nº 209/1996, interpuesto por la entidad mercantil AVANCO, SOCIEDAD ANÓNIMA DE GESTIÓN INMOBILIARIA, contra la sentencia, s/n, dictada con fecha 17 de Febrero de 1995, por la Sala de lo Contencioso-ADministrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 1282/1992, sentencia que se casa y anula.

Estimar el recurso contencioso-administrativo nº 1282/1992, interpuesto por AVANCO, SOCIEDAD ANÓNIMA DE GESTIÓN INMOBILIARIA, declarando que las obras referidas en el Fundamento de Derecho primero de esta sentencia no están sujetas al Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, anulando la liquidación impugnada y la resolución desestimatoria del recurso de reposición presentado contra la misma.

No acordar la especial imposición de las costas de instancia y en cuanto a las causadas en el recurso de casación que cada parte pague las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.