STS, 24 de Enero de 2002

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Romeo y Hermanos se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 4 de Diciembre de 1997; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 13 de Enero de 1998, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estimara el recurso contencioso administrativo, con los demás pronunciamientos que en derecho correspondan.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 13 de Octubre de 1998, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (Comunidad Autónoma de Aragón y Ayuntamiento de Zaragoza) a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse el recurso, lo que hicieron en escritos presentados en fechas 28 y 17 de Diciembre de 1998, respectivamente, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de fecha 13 de Diciembre de 2001, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de Enero de 2002, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó en fecha 4 de Noviembre de 1997, y en su recurso contencioso administrativo nº 449/95, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Romeo y Hermanos contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Zaragoza de fecha 29 de Julio de 1994 (confirmado en reposición por el de 22 de Diciembre de 1994), que aprobó la constitución de la Junta de Compensación del Area de Intervención U-15-1 del Plan General.

A pesar de que lo impugnado en el recurso contencioso administrativo era la constitución de la Junta de Compensación, la parte actora solicitó literalmente en la súplica de la demanda los siguientes pronunciamientos:

"PRIMERO: que el Plan General Municipal de Zaragoza (P.G.M.O. 1986), es invigente, y en consecuencia inaplicable e ineficaz al no haberse publicado el contenido íntegro de sus Normas y Ordenanzas Urbanísticas en el B.O.P.

que, derivadamente, inaplicable e invigente es el instrumento del Plan Especial de Reforma Interior del U-15-1, redactado con el apoyo normativo de tal P.G.M.O., como consecuencia de la invigencia de aquella norma de primer grado.

que, subsidiariamente, es nulo e ineficaz el Plan Especial combatido por alterar determinaciones establecidas en el P.G.M.O. para la Reforma prevista y por carecer de determinaciones exigidas por la legislación aplicable (ordenanzas, delimitación de polígonos y/o unidades de actuación, etc.).

que, subsidiariamente, es nulo e ineficaz el Plan Especial combatido al haber sido dictada su aprobación por órgano incompetente, ya que, al no ajustarse al P.G.M.O., el órgano competente para su aprobación definitiva es la Comunidad Autónoma.

que, subsidiariamente, es anulable el Plan Especial combatido al no haberse practicado correctamente el trámite de información pública, ni haberse notificado al recurrente las aprobaciones inicial y definitiva cuando se trata de un planeamiento de iniciativa particular, que afecta a otros propietarios.

que, subsidiariamente, es nulo o anulable el P.E.R.I. al que se contrae el Proyecto de Compensación que se impugna:

1. Al no cumplir la totalidad de las determinaciones formuladas en el Plan General para la Reforma Interior prevista.

2. Al no delimitar un polígono y/o unidad de actuación, ni justificar el cumplimiento de los requisitos observables (art. 117 del T.R.L.S. 1992).

3. Al pretender el Ayuntamiento la ejecución del P.E.R.I. de acuerdo con el T.R.L.S. 1992 cuando no existen aprobadas áreas de reparto, aprovechamientos tipo, índices de ponderación de usos y tipologías característicos, ni unidades de ejecución y cuando el ámbito U-15-1 no cumple "per se" los requisitos que para la delimitación de unidades de ejecución exige el art. 145 del T.R.L.S. 1992.

que, subsidiariamente, es nulo o, en su caso, anulable, el acto de aprobación del Proyecto de Compensación de Propietario Unico del P.E.R.I. del A.I. U-15-1.

1. Al no ser vigente tal P.E.R.I. al no haberse producido todavía la publicación del contenido íntegro de sus ordenanzas en el B.O.P. (ordenanzas que ni tan siquiera existen).

2. Al no tratarse de propietario único. Violando el Ayuntamiento la doctrina de los actos propios.

3. Al pretenderse por el Ayuntamiento la ejecución aplicando el T.R.L.S. 1992, cuando siguen sin formularse, tramitarse y aprobarse los parámetros necesarios para tal ejecución y porque el ámbito U-15-1 no cumple los requisitos exigidos a las unidades de ejecución en tal legislación.

4. Por ser incorrecta la valoración del 15% de aprovechamiento lucrativo de cesión gratuita al Ayuntamiento así como ser indebida la sustitución de la preceptiva, cesión del suelo, en el que ubicar el 15% del aprovechamiento no patrimonializable por los particulares, por el abono de tal cantidad incorrectamente evaluada.

que, derivadamente, son nulos o anulables los siguientes actos declarativos de derechos:

1. el de aprobación del P.E.R.I., que declaró el derecho a urbanizar.

2. el de la aprobación del Proyecto de Compensación de propietario único que declaró el derecho al aprovechamiento urbanístico.

3. el de concesión de licencia de obras, que declaró el derecho a edificar.

4. el de concesión de licencia de primera utilización o aprobación del certificado final de obras, que declaró el derecho a la edificación.

(Como se ve, en tan extenso suplico no se pide la anulación del acto en realidad recurrido, que es sólo la aprobación de la constitución de la Junta de Compensación, lo cual vicia en origen esta impugnación y será causa del rechazo de alguno de los motivos esgrimidos).

El Tribunal de instancia, después de rechazar las causas de inadmisibilidad opuestas por la parte codemandada, desestimó el recurso contencioso administrativo, y la parte actora ha formulado contra la sentencia el presente recurso de casación, en el cual articula cuatro motivos de casación.

Antes de nada, conviene decir que este Tribunal Supremo ha conocido ya de bastantes recursos contra actos y disposiciones del Ayuntamiento de Zaragoza en impugnaciones muy parecidas, casi idénticas, a la que ahora nos ocupa. Como muestra, sirva la cita de los siguientes:

1. - Recurso de Casación nº 4169/97, en el que se impugnaba la aprobación definitiva del Estudio de Detalle del Area de Intervención U-51-1. Terminó por sentencia de este Tribunal Supremo de 10 de Diciembre del 2001, que confirmó la sentencia desestimatoria de instancia.

2. - Recurso de Casación 4394/97, en el que se impugnaba el Plan Parcial del Sector 51/1. Terminó por sentencia de este Tribunal Supremo de 7 de Diciembre del 2001, que confirma la sentencia desestimatoria de instancia.

3. - Recurso de Casación 5354/93, en el que se impugnaba el Plan Parcial del Sector 89 y el Plan General de Zaragoza, que terminó por sentencia de 16 de Julio de 1999, que confirmó la sentencia desestimatoria de instancia.

4. - Recurso de casación nº 5453/93, en el que se impugnaba la relación de propietarios y bienes afectados y el Proyecto de Urbanización de la Avenida Puente del Pilar (2ª Fase); terminó por sentencia de 16 de Julio de 1999, que confirmó la sentencia desestimatoria de instancia.

5. - Recurso de Casación 6205/93, en el que se impugnaba el Plan Especial de Reforma Interior de "Utrillas". Terminó por sentencia de 11 de Octubre de 1999, que confirmó la sentencia desestimatoria de instancia.

6. - Recurso de Casación nº 3912/93, en el que se impugnaba una licencia de edificación con señalamiento de alineaciones y rasantes. Terminó por sentencia de 14 de Junio de 1999, que confirmó la sentencia desestimatoria de instancia.

7. - Recurso de Casación 6193/96, en el que se impugnaba el Plan Especial del Puente de Santiago de Zaragoza. Terminó por sentencia de 7 de Junio de 2001, que confirmó la sentencia desestimatoria de instancia.

8. - Recurso de Casación 324/93, en el que se impugnaba el Plan Especial del ámbito de calle Azucarera y Torrecillas. Terminó por sentencia de 15 de Febrero de 1999, que confirmó la sentencia desestimatoria de instancia.

9. - Recurso de Casación 7329/94, en el que se impugnaba el Proyecto de Compensación del Area U-51-1. Terminó por sentencia de 10 de Abril del 2000, desestimatoria por inadmisión.

10. - Recurso de Casación 8239/96, en el que se impugnaba el Plan Especial del Area de Referencia 3. Terminó por sentencia de 14 de Junio del 2001, que desestimó unos motivos e inadmitió otros, declarando en definitiva no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia desestimatoria de instancia.

Las cuestiones planteadas en este recurso son parecidas (en ocasiones, idénticas) a las que se trataron en esos otros procesos, y ello explicará que repitamos aquí, en lo que sea bastante, las razones que dimos en aquéllos casos.

En cuanto articulado por la vía del artículo 95-1-3º de la L.J., nos ocuparemos en primer lugar del motivo cuarto de casación. Se describe literalmente así:

"Infracción, en el concepto de violación, de los artículos 43.1 y 80 último inciso de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, al haber incurrido en vicio de "incongruencia" y de falta de motivación en la sentencia recurrida, por no haberse resuelto en ella gran parte de las pretensiones y alegaciones formuladas por esta parte. Se esgrime este motivo al amparo del núm. 3º del artículo 95 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia", con resultado de indefensión".

Se basa el motivo en la circunstancia de que la Sala de instancia "no ha dado respuesta alguna a la cuestión de la invigencia (sic) e ineficacia del P.E.R.I. de A.I. U-15-1".

El motivo debe ser rechazado.

En las páginas 8, 9 y 10 de la sentencia (en el fundamento de Derecho sexto que se transcribe de la sentencia anterior de la propia Sala), se trata largo y tendido sobre la impugnación indirecta de ese Plan Especial y sus límites, de suerte que se da respuesta al problema planteado por la parte actora. Que esa respuesta sea o no acertada en el sentir de ésta es otro problema, que nada tiene que ver con la incongruencia o la falta de motivación.

Vayamos ya al estudio del primer motivo de casación, que se articula literalmente así:

"Infracción (en el concepto de violación) del art. 9.3 de la Constitución Española que garantiza los Principios de Jerarquía y Publicidad de las Normas, en relación con el art. 70.2 de la Ley7/1985 de 2 de Abril. Reguladora de las Bases de Régimen Local, al no haber tenido publicación completa el contenido íntegro de las Normas Urbanísticas del PGMO 1986 de Zaragoza ---normas que, en el Suelo Urbano, tienen el carácter de Ordenanzas de Edificación y Uso del Suelo--- y, siendo tales Normas y Ordenanzas contenido obligatorio de los Planes Generales, tal instrumento no alcanzó eficacia ni vigencia, resultando de ello, además, la ineficacia e invigencia de la posterior Modificación Puntual del PGMO, del PERI y del Proyecto de Compensación derivados de aquél, que nos ocupan. En relación con las alegadas infracciones, se denuncia, asimismo, como vulnerada, la doctrina jurisprudencial sobre el "onus probandi" y la distribución de la carga de la prueba. Se esgrime este primer motivo casacional al amparo del apartado 4º, del núm. 1 del art. 95 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa".

Este motivo debe ser rechazado, por las mismas razones que dimos en nuestra sentencia de 10 de Diciembre de 2001 (ponencia del Excmo. Sr. Rodríguez-Zapata), y que eran éstas:

"La entidad recurrente afirma que la publicación de las normas tiene carácter constitutivo y que al no haberse publicado el contenido íntegro de las normas urbanísticas del Plan General de Zaragoza de 1986 las mismas no existen, razonando además sobre la carga de probar que, a su juicio, tenía el Ayuntamiento de Zaragoza si quería afirmar de contrario que se había producido la publicación, cuando la parte demandante sostenía lo contrario.

Ninguna duda existe sobre la necesidad de publicación de las normas urbanísticas de los Planes, o sobre la conexión evidente de este requisito formal con el artículo 9.3 de la Norma Fundamental. Existe, ya a principios del siglo pasado, doctrina clásica que ha sostenido con autoridad la equivalencia de valor de todos los momentos que componen el proceso de elaboración de una norma, de donde derivaba, como consecuencia, la naturaleza constitutiva de la publicación que defiende la parte recurrente. Este Tribunal se viene orientando sin embargo por la configuración, de origen aún más antiguo, de la publicación como simple "condicio iuris" de la eficacia de la norma sometida a este requisito (sentencias de 30 de junio y 10 de abril de 2000, 30 de octubre, 20 de mayo, 3 de febrero y 21 de enero de 1999 y 18 de junio de 1998, por citar sólo algunas de las más recientes). Es indudable, en todo caso, que la publicación formal y necesaria determina la entrada en vigor de la norma publicada, y así se viene exigiendo en la jurisprudencia que se cita en el motivo, para las ordenanzas y disposiciones de todos los planes de urbanismo que participan de la naturaleza de norma jurídica, conforme al artículo 70.2 de la Ley 7/1985 antes y después de su reforma por la Ley 39/1994, de 30 de diciembre (últimamente en las sentencias de 20 de septiembre y 30 de junio de 2000), siendo pertinente precisar que consideramos que dicho precepto tiene fundamento en el artículo 149.1.8ª de la Constitución. La necesidad de publicación no alcanza a los demás documentos o elementos que forman parte del Plan siempre que no sea normas ni participen de su naturaleza, como planos, gráficos o textos no normativos.

El alegato que se formula no tiene consistencia si se confronta con el resultado del proceso ya que la sentencia recurrida afirma como probado: a) que las Normas Urbanísticas del P.G.M.O. de 1986 sí fueron publicadas en su texto completo, y señala incluso los Boletines Oficiales de la Provincia de 3 a 21 de enero y de 6 de marzo de 1987, como Diarios Oficiales (del número 2 al número 16 inclusive y el número 52 del año 1987) en los que se insertaron las precitadas normas; b) que la normativa general de las zonas G aparece en las normas del Plan, amén de haber sido publicadas las mismas en su momento, y que las zonas F aparecen insertadas también y c) que los documentos a que se refiere la parte recurrente no son normas urbanísticas sino simples fichas y listados carentes de valor normativo y resultan, por ello, de publicación formal innecesaria.

La recurrente hace caso omiso de esta declaración, limitándose a negarla por lo que el motivo debe decaer, al tratar de prescindir de fundamentos de hecho que han sido declarados probados en instancia y partir de otros contrarios que se aseveran con un mero voluntarismo subjetivo, haciendo supuesto de la cuestión. Concluye el alegato con la significativa afirmación de que "la Sala "a quo" ha sido inducida a error a través de las argumentaciones de quienes se opusieron a la demanda". Este aserto revela a las claras que lo que se está planteando es un motivo de error en la apreciación de la prueba, que no se admite en la casación contencioso-administrativa (sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 29 de febrero de 2000).

Añadamos que la publicación del Plan ha sido probada por la Administración demandada al señalar los periódicos oficiales en que se verificó, lo que la Sala ha comprobado. Conforme a las reglas de la carga de la prueba que, en forma general, cabe deducir del artículo 1214 del Código civil, correspondía a la demandante, que siguió negando la publicación, aportar una contraprueba eficaz de que la misma fue incompleta o de que los documentos no publicados tenían naturaleza de normas urbanísticas ("reus in excipiendo actor fit"). Por último los razonamientos de la sentencia sobre el conocimiento real del Plan por la recurrente, dada su activa participación en el planeamiento, carecen de relieve a efectos de esta casación. No debemos olvidar que las normas del Plan General sólo se impugnan en este proceso concreto de forma indirecta, para defender la falta de cobertura del Estudio de Detalle impugnado. Bastaba a la Sala de instancia reconocer, como hizo, que dichas normas sí se publicaron formalmente y además en forma íntegra para rechazar la impugnación; los restantes argumentos son ajenos a la razón de decidir de este pronunciamiento. Y venimos diciendo en forma constante que toda argumentación "ob iter" o a mayor abundamiento de las sentencias no afecta al fallo, por lo que carece de relieve en casación, en el que sólo se ataca éste y los razonamientos que integran su "ratio decidendi". Carece de sentido discutir sobre el conocimiento real del Plan por la recurrente. El motivo decae".

Hasta aquí los razonamientos de nuestra sentencia de 10 de Diciembre del 2001, que avalan la desestimación del motivo.

El segundo motivo de casación lo formula la parte recurrente así:

"Infracción (en el concepto de violación), del artículo 39 apartado 2 y 4 de la Ley Jurisdiccional que permite la impugnación indirecta de las disposiciones de carácter general con motivo de los actos que se produjeren en aplicación de las mismas, así como de los principios de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y economía procesal, provocando una dilación indebida de la justicia con la consiguiente vulneración de los párrafos 1 y 2 del art. 24 de la CE, vulnerando igualmente el derecho fundamental de todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva".

Tampoco este motivo puede ser estimado.

Lo que el Tribunal de instancia dice no es que no pueda impugnarse indirectamente un Plan con ocasión de la impugnación de un acto de aplicación, sino que en tal caso lo que no puede hacerse es impugnar directamente el Plan.

Y eso es lo que, con toda evidencia, hizo la parte recurrente en la ocasión de autos. Basta leer el suplico de la demanda (que antes hemos transcrito) para ver que en él se pide frontal y derechamente que se declare "que es nulo e ineficaz el Plan Especial combatido por alterar determinaciones establecidas en el P.G.M.O. (...) y por carecer de determinaciones exigidas por la legislación aplicable", (párrafo tercero del suplico).

Esta es una petición propia de un recurso directo, ya que en el recurso indirecto la ilegalidad de la norma aplicada sirve para impugnar el acto recurrido, no para anular frontalmente la norma. (Véase, sin embargo, el artículo 27-2 de la nueva Ley de la J.C.A. de 13 de Julio de 1998, aquí no aplicable por razones temporales).

Obró, pues, ajustadamente a Derecho el Tribunal de instancia cuando no entró en el estudio de la impugnación directa del PERI, que indebidamente se planteaba.

Finalmente, y como tercer motivo se articula el siguiente:

"Infracción (en el concepto de violación) del art. 9.3 de la C.E. que garantiza los principios de legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas y seguridad jurídica en relación con el art. 44 del TRLS 1976 (art. 124 del TRLS 1992) y en relación, también, con el art. 70.2 de la Ley 7/1985 que exigen la publicación el Boletín Oficial correspondiente, del acuerdo aprobando el PERI para el ámbito A.J. U-15-1, así como la publicación, también en el Boletín Oficial correspondiente, del contenido íntegro de las Ordenanzas de Edificación y del Uso del Suelo contenidas en dicho PERI como requisito de validez, vigencia y eficacia del mismo. Dicho PERI no adquirió eficacia ni vigencia, resultando de ello la ineficacia de los actos de gestión urbanística, directamente impugnados, así como las licencias de edificación derivadas del PERI. En relación con las alegadas infracciones, se denuncia, asimismo, como vulnerada, la doctrina jurisprudencial sobre el "onus probandi" y la distribución de la carga de la prueba".

Tampoco aceptaremos este motivo.

Lo que la parte actora dijo en la demanda no fue que el Plan Especial no se hubiera publicado, (dijo que el acuerdo aprobatorio se había publicado en el B.O.P. del 28 de Agosto de 1991 ---véase hecho quinto "in fine" de la demanda---), sino que no se habían publicado las Ordenanzas porque el Plan Especial no las tenía.

Así que el problema no es de publicación, sino de si todo Plan Especial debe contener unas Ordenanzas.

El artículo 23-2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de Abril de 1976 exige a los Planes Especiales "las determinaciones y documentos adecuados a los objetivos perseguidos por los mismos" y, como mínimo, los propios de los Planes Parciales, "salvo que alguno de ellos fuera innecesario por no guardar relación con la reforma".

Pues bien, el Plan Especial de que se trata no ha sido traído a este pleito, de forma que se ignora cuál es su naturaleza, cuál su finalidad y cuáles sus características, y, en estas condiciones, ni el Tribunal de instancia ni este Tribunal Supremo pueden afirmar que en este caso fueran necesarias las Ordenanzas que la parte actora echa en falta.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 102-3 de la L.J.).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.