STS, 21 de Octubre de 2003

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha21 Octubre 2003

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil tres.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 3642/2000, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. Álvaro Arana Moro en nombre y representación de la Organización Impulsora de Discapacitados, contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 15 de marzo de 2000 en recurso número 908/1996. Habiendo comparecido en calidad de recurridos el abogado del Estado y el procurador D. Isacio Calleja García en nombre y representación respectivamente de la Administración General del Estado y de la Confederación Española de Fundaciones.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 15 de marzo de 2000, cuyo fallo dice:

Fallamos. En atención a lo expuesto la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido: Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Organización Impulsora de Discapacitados contra la resolución de la Secretaría General de Asuntos Sociales de fecha 18 de junio de 1996, a que las presentes actuaciones se contraen, que confirmamos por ser conforme a Derecho

.

SEGUNDO

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La recurrente acordó la constitución de una Fundación denominada «Fundación O.I.D». Solicitada la inscripción en el Registro de Fundaciones, se solicitó informe del Ministerio de Justicia e Interior, según el cual la O.I.D. se mueve al margen de la normativa legal, pues carece de autorización administrativa y elude el pago de impuestos y la comercialización del «cupón del Minusválido», que esta entidad inició en Cantabria y ha extendido al resto de Comunidades, es ilegal (Real Decreto- Ley 16/1977) y vulnera lo establecido en el Reglamento de Juego mediante Boletos (Real Decreto 1067/1981) y la venta sin autorización constituye infracción administrativa (Ley 34/1987) e infringe la Ley Orgánica 7/1982 en relación con la disposición adicional decimoctava de la Ley 46/1985. Añade que existen procesos sancionadores abiertos en distintas Comunidades, algunos concluidos con la imposición de sanciones, y que existe una intención de lucrarse a expensas de las angustiosas necesidades económicas de un sector como el de los minusválidos. Se solicita también informe de la Dirección General de la Policía y del Ministerio de Economía y Hacienda, los cuales fueron igualmente desfavorables.

Previo informe de la Asesoría Jurídica, se acordó por la Secretaría de Estado para Asuntos Sociales calificar la suficiencia de la dotación y la adecuación a los fines de interés general y proponer la suspensión de la inscripción solicitada en tanto no se resuelvan los procedimientos judiciales iniciados.

Conforme a la Ley 30/1994 y el Real Decreto 384/1996, que crea el Registro de Fundaciones, las inscripciones en el mismo requieren informe favorable en cuanto a los fines de interés general y a la determinación de la suficiencia de la dotación a que se refiere el artículo 10.1 de la Ley del órgano al que corresponda el ejercicio del protectorado (artículo 36.2 de la Ley 30/1994 y artículo 22.2 d] del Real Decreto 316/1996 y artículos 7.2 del Real Decreto 384/1996), de donde se infiere que si el informe es desfavorable la inscripción no es posible.

El informe puede ser recurrido, por determinar la imposibilidad de continuar el procedimiento o producir indefensión, y la Administración ha dado pie al recurso contencioso-administrativo, lo que no ha sido discutido por ninguna de las partes. En consecuencia, el pronunciamiento de la Sala debe limitarse al informe del protectorado y no puede ordenarse la inscripción, que la Administración puede rechazar pese a que el informe sea favorable (artículo 6 de la Ley 30/1994, en relación con el artículo 7 del Real Decreto 384/1996).

El protectorado debe informar desfavorablemente si los fines son de interés particular o prohibidos por la Ley (artículo 2.3 de la Ley 30/1994) o los fines y medios utilizados por la entidad son constitutivos del delito (artículos 34.2 y 22.2 de la Constitución).

Según el artículo 22 de la Constitución son ilegales las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito.

No se comparte la opinión de la recurrente conforme a la cual el protectorado debe limitar su informe a comprobar que en la escritura de constitución el fin es de interés general y la suficiencia de la dotación patrimonial. La Sala entiende que el protectorado puede informar negativamente cuando existan indicios racionales de que actividad o los medios empleados pueden ser constitutivos de delito.

En atención a los hechos declarados probados existen indicios racionales suficientes para sostener, como lo hace la resolución recurrida, que los fondos con los que se constituye la dotación inicial provienen de actuaciones delictivas, sin perjuicio del dictamen definitivo de los Tribunales, únicos competentes para decidir si estamos ante conductas delictivas. La resolución recurrida consistente en informar desfavorablemente la inscripción y entender que debe quedar suspensa hasta que dictaminen los Tribunales parece proporcionada y lícita.

Del examen de expediente se infiere que en diversas Comunidades Autónomas en las que se realiza la venta del cupón se ha abierto expediente sancionador a la entidad por venta del cupón sin autorización. La entidad reconoce operar sin autorización, aunque indica que la resolución denegatoria está recurrida. Se han abierto diversas diligencias penales respecto de las cuales un bloque de juzgados ha sostenido que los hechos no son constitutivos del delito, sino infracción administrativa; un segundo bloque ha acordado la suspensión de las actuaciones hasta que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se pronuncie sobre la legalidad de la autorización y un tercer bloque ha acordado la apertura de la fase del juicio oral.

TERCERO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la Organización Impulsora de Discapacitados se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

I.-Motivo primero

Al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley 29/1998, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

La sentencia no se pronuncia sobre la inscripción de la Fundación, que es lo que se solicitaba en el suplico de la demanda, sino sobre la suspensión de la inscripción (condición indispensable al objeto de dotar a ésta de personalidad jurídica). Ello supone una incongruencia citra petita partium.

II.-Motivo segundo

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico.

  1. Se infringe el artículo 36.2 de la Ley 30/1994, de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general.

    La adecuación de los fines de interés general y la suficiencia de la dotación son informados favorablemente por la secretaria general de Asuntos Sociales. Es decir, se ha cumplido el requisito establecido en el citado artículo 36.2 y ello sólo es motivo suficiente para alzar la suspensión.

  2. Se infringe el artículo 9.3 de la Constitución sobre el principio de legalidad.

    Carece de lógica la afirmación de la sentencia en el sentido de que sin informe favorable, la inscripción no es posible. No cabe calificar la suficiencia de la dotación y la adecuación a los fines de interés general, lo que constituye el informe favorable al cumplimiento de los requisitos establecidos en artículo 36.2, para después suspender la inscripción sin base jurídica alguna.

  3. Se infringe el artículo 34.1 de la Constitución en relación con el artículo 22.2 de la misma.

    Se suspende la inscripción cuando la Fundación cumple con los requisitos marcados por la Ley.

    Según el artículo 22.2 de la Constitución las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delitos son ilegales. Este no es el caso, puesto que las actividades que realiza la Organización y el resto de actividades contempladas en el artículo 6 de sus Estatutos no constituyen delito. El propio informe del Servicio Jurídico de la directora general de Acción Social reconoce que no existe pronunciamiento judicial que condene por delito o falta las diversas actividades realizadas por la Organización, incluida la celebración del sorteo.

  4. Se infringe el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

    El motivo de la suspensión radica en una presunta actividad delictiva de la Organización.

    Realiza a continuación diversas consideraciones sobre los fines estatutarios y las actividades de la Organización. Hace referencia a la reivindicación de la Organización, que se crea por la unión diversas asociaciones protectoras de minusválidos, en el sentido de que se instaure un sorteo semejante al de la ONCE para minusválidos, teniendo en cuenta la situación de crisis económica por la que atraviesa la sociedad española y las limitaciones que afectan a los minusválidos.

    Se refiere a la implantación de la Organización en la totalidad del territorio español y a la existencia de mil quinientas personas discapacitadas que trabajan en la misma.

    Alude a la contribución a los ingresos en las arcas del Estado mediante el pago de impuestos y cotizaciones a la Seguridad Social.

    Se refiere a los proyectos de la asociación durante los próximos años, que incluyen el compromiso de acabar con la situación de precariedad que hoy existe en el colectivo de discapacitados españoles.

    No existe infracción penal en la actuación de la Organización.

    Las denuncias que se interponen contra la misma se archivan o sobreseen. Cita a continuación diversos autos de archivo y sobreseimiento dictados por los más diversos órganos jurisdiccionales.

    A partir de la reforma del Código Penal en 1977 el juego queda despenalizado. Si bien es cierto que la Organización Impulsora de discapacitados organiza y gestiona un sorteo similar al que lleva a cabo la ONCE, no lo es menos que la falta de la autorización convierte el debate en una cuestión administrativa cuya solución debe encontrarse en este ámbito y no en el penal.

    La Organización solicitó el 15 de abril de 1994 la autorización para la celebración de un sorteo a nivel nacional, la cual fue denegada y recurrida en vía contencioso-administrativa. El recurso pende de resolución ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso 2117/1994).

    Cita a continuación diversos autos de archivo que así lo refrendan.

    A continuación se refiere a la regulación del juego en España, calificándola como una larga trayectoria culminada con la violación sistemática del espíritu y la letra de la normativa europea.

    Examina diversas etapas: desde los orígenes hasta el Real Decreto-Ley 16/1977, de 25 de febrero; la Constitución de 1978 y los monopolios; se refiere a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la naturaleza económica de las loterías y su carácter de prestación de servicios y a los artículos 85, 86 y 90 del Tratado de la Unión, que ponen de manifiesto la violación de los preceptos comunitarios por la situación legal en España, que otorga los beneficios de explotación en exclusiva de la concesión estatal de la venta del cupón pro-ciegos sólo una de las miles de asociaciones de discapacitados que existen en España, a todas luces incompatible con los citados preceptos.

    En el mismo sentido cita algunas de las resoluciones judiciales (autos de archivo de diversos órganos jurisdiccionales).

  5. No existe delito de contrabando en la actividad desarrollada por la Organización.

    Cita la Ley Orgánica 12/1995, que deroga expresamente la Ley Orgánica 7/1982. La tesis que califica los boletos de juegos no autorizados como géneros estancados vulnera principios elementales de hermenéutica, al reducir a la más absoluta ineficacia una norma legal.

    La calificación de géneros estancados debe quedar restringida a los soportes de juegos de azar autorizados, tales como impresos de quinielas, cartones de bingo o boletos de los restantes juegos legales de este tipo, de competencia estatal o autonómica.

    Se refiere a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre las Leyes de Presupuestos y pone de manifiesto que la disposición adicional decimoctava de la Ley 46/1985 no puede ser puesta en relación con la Ley Orgánica 12/1995, puesto que se refiere a la Ley Orgánica 7/1982, expulsada del Ordenamiento por la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 12/1995. Por otra parte, el Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio, insiste en la derogación del Real Decreto 971/1983, de 16 de febrero, de acuerdo con lo establecido en la disposición derogatoria única, en su apartado 2, de la Ley Orgánica 12/1985, de Represión del Contrabando.

    Aun cuando la disposición adicional decimoctava complementara la vigente Ley de Contrabando, es evidente que el contenido de los artículos expresados en la misma no es coincidente, salvo el artículo 4, que hace referencia a la responsabilidad civil.

  6. No existe delito fiscal

    La Organización está exenta del pago de las tasas exigidas. Cita el artículo 23 de la Ley General Tributaria. La Organización pidió autorización para la celebración de un juego en modalidad de lotería, que es esencialmente semejante al celebrado por la ONCE, que es una concesión estatal sobre el monopolio de las loterías y no una rifa.

    Puede alegarse que se carece de autorización administrativa, pero la Organización ha interpuesto una denuncia contra el Reino de España ante la Comisión Europea.

    En suma, la Organización desarrolla un juego de lotería y en ningún momento se duda de que ésta está exenta del pago de la tasa del juego.

    Cita el artículo 1 del Real Decreto 2221/1984, de 12 de diciembre. Cita, asimismo, la Ley 14/1996, de 30 de diciembre.

    Por otra parte, en las liquidaciones practicadas por la Agencia Tributaria no se alcanza en ningún caso una cuota que exceda de quince millones, teniendo en cuenta que, según el artículo 40.1 del Texto Refundido de Tasas Fiscales de 1 de diciembre 1996, el devengo se produce cuando se celebra cada uno de los sorteos, por lo que, a juicio del inspector, no existe delito fiscal.

  7. No existe un delito de estafa

    Las condiciones del sorteo se establecen en el anverso del boleto, se consigna el número de identificación fiscal de la Organización, los teléfonos de las delegaciones e incluso la página informática. No existen denuncias por impago de premios.

    En definitiva no hay estafa, ni contrabando, ni delito fiscal. La irregularidad del sorteo, si existe, debe ser corregida en el marco de las normas administrativas en materia de juego. La sentencia del Tribunal Superior podría conceder a la Organización el único requisito administrativo que hasta ahora le ha sido denegado. La Ley Orgánica 8/1983, despenaliza la práctica de juegos. Esta situación se mantiene tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/1995, del Código penal vigente en la actualidad.

    Cita el auto de la Audiencia Nacional de 20 de abril 1999, que expone estas tesis.

    Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, casando la dictada por la Audiencia Nacional, se estimen las pretensiones interesadas en la demanda.

CUARTO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por el abogado del Estado se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

El acto recurrido es un acto de trámite, el cual no supone resolución definitiva sobre la inscripción. El informe propone la suspensión de la misma hasta que se depure la inexistencia de responsabilidad penal en los procesos abiertos.

  1. Al motivo primero

    La resolución jurisdiccional, al desestimar el recurso, se pronuncia sobre todas las peticiones formuladas.

    La sentencia se refiere expresamente a la improcedencia de que se ordene la inscripción por el Tribunal de instancia, por cuanto el objeto de impugnación no era el acto administrativo de denegación de la inscripción, sino sólo el informe previo a la decisión sobre la misma.

  2. Al motivo segundo

    Según la Constitución las fundaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito han de considerarse ilegales. El artículo 36.2 de la Ley 30/1994 debe verse completado con la norma constitucional. No puede mantenerse que proceda la inscripción por el solo hecho de que la fundación persiga fines de interés general y tenga suficiente dotación cuando se trate de una fundación que persiga fines delictivos o utilice medios delictivos.

    En el caso examinado no se afirma por la Administración que se trate de una fundación que, efectivamente, cometa delitos, cosa que corresponde determinar a los Tribunales, sino que, ante un supuesto en el cual se han iniciado diversos procedimientos de carácter penal y administrativo frente a la Organización, la Administración, con un criterio de prudencia, propone que no se proceda a la inscripción hasta tanto no se haya resuelto acerca de las existencia o no de responsabilidad penal en los procedimientos judiciales ya iniciados.

    Termina solicitando que se dicte resolución desestimando el recurso de casación por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada.

QUINTO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de la Confederación Española de Fundaciones se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

  1. Al motivo primero

    En la sentencia se advierte un pronunciamiento sobre la cuestión planteada que, por las razones que en la misma se exponen, versa sobre la conformidad a Derecho de la resolución adoptada por el Ministerio de suspender la inscripción de la Fundación.

    Así resulta del propio recurso formulado por la recurrente ante la Audiencia Nacional. En la demanda consta que el objeto del recurso es la resolución del Ministerio por la que se acuerda proponer la suspensión de la inscripción mientras no se resuelvan los procedimientos judiciales. Igualmente resulta así del suplico de la demanda.

    Declarada procedente la suspensión acordada por la Administración, no cabe, en buena lógica, realizar pronunciamiento alguno sobre su inscripción en el Registro. La sentencia dice que el pronunciamiento debe limitarse al informe del protectorado, y por tanto no puede ordenarse la inscripción.

  2. Al motivo segundo

    No se advierte ninguna de las infracciones denunciadas.

    El artículo 3.1 de la Ley 30/1994 impone la denegación de la inscripción cuando la escritura pública de constitución no se ajuste a las prescripciones de la ley. Una fundación constituida por una organización cuya principal actividad es constitutiva de infracciones administrativas y con fundadas sospechas de ilícitos penales y cuya dotación económica principal deriva justamente de resultado económico de dichas actividades no puede ser inscrita.

    Incurre de lleno en las prohibiciones previstas en la Constitución (artículo 34.2 en relación con el artículo 22). Si los responsables fuesen condenados carecerían además de la necesaria capacidad para constituir la asociación.

    La suspensión es una medida proporcionada y está prevista expresamente para cuando concurran «faltas de legalidad subsanables» en diferentes normas autonómicas (artículo 11 de la Orden de Andalucía de 3 de julio de 1985 y artículo 19 del Decreto de Asturias 18/1996, de 23 de mayo). Es una posibilidad expresamente prevista en el Reglamento estatal aprobado por el Real Decreto 384/1996, de 1 de marzo, artículo 11.3.

    No se infringe el principio de presunción de inocencia. Consta la existencia de procedimientos penales abiertos frente a los fundadores y fundadas sospechas de que la actuación que desarrollan puede ser delictiva. Se adopta la decisión de suspender la tramitación del procedimiento administrativo mientras no conste el resultado de los procedimientos penales en marcha. Con ello se respeta la presunción de inocencia de la recurrente.

    La denegación de la inscripción habría estado justificada atendiendo a los bienes dignos de protección jurídica. No tendría justificación que los poderes públicos respaldasen la creación de fundaciones que persigan la realización de infracciones administrativas como es el caso de la celebración de sorteos de lotería ilegales.

    La recurrente celebra sorteos ilegales sin la correspondiente autorización administrativa, como reconoce abiertamente. Existen, además, serias sospechas de que la Organización incurre en ilícitos penales, que ha motivado la tramitación de diferentes actuaciones ante la jurisdicción penal.

    La Comisión Nacional del Juego constató en un informe la ilegalidad de las actividades de la Organización y las consecuencias jurídicas que se producen. La organización de juegos de lotería es ilegal, elude el pago de impuestos, lo que puede constituir delito contra la Hacienda Pública, los boletos carecen de pie de imprenta, se elaboran clandestinamente y no ofrecen garantías sobre la certeza del sorteo. Su comportamiento resulta contrario al Decreto-ley 16/1977, al Reglamento de Juegos mediante boletos, al artículo 2 de la Ley 34/1987, al artículo 1.1.3 de la Ley Orgánica 7/1982 y a la disposición adicional decimoctava de la Ley 46/1985.

    Frente a lo alegado por la recurrente, la Brigada Especial del Juego ha puesto de manifiesto que realiza escasas funciones sociales, y que fundamentalmente su actuación se concentra en la finalidad lucrativa derivada de la venta de cupones, de los cuales recibe la asociación el 70%, y el 30% restante queda para vendedores y distribuidores. Lo que realmente existe, según la Brigada, es una intención de lucrarse a expensas de las angustiosas necesidades económicas de un sector como el de los minusválidos. Estos hechos se recogen en la sentencia recurrida.

    En el informe del Servicio Jurídico del Ministerio de Asuntos Sociales se señala que la asociación utiliza medios económicos cuya forma de obtención puede ser calificada como delictiva. Añade que es probable que los fondos con los que se constituye la dotación inicial provengan de actuaciones delictivas. Hasta que no se declare así mediante resolución judicial debe respetarse la presunción de inocencia, por lo que se recomienda la suspensión de la inscripción hasta que concluyan las actuaciones judiciales.

    Las conductas de venta de boletos para participar en sorteos ilegales vulnera los artículos 2.2 y 4 del Reglamento de Juego mediante boletos. En el ámbito del juego la condición de efectos estancados viene reconocida a los boletos por el artículo 12.1 del Reglamento del Juego mediante boletos. En el mismo sentido el artículo 9 b) en relación con el artículo 9 a) del Real Decreto 2221/1984.

    No cabe duda del sometimiento a la normativa del juego mediante boletos de los sorteos desarrollados mediante la venta de cupones (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1995 y 5 de mayo de 1995).

    La comercialización de los boletos constituye la comisión de un delito continuado de defraudación tributaria, ya que la Organización no satisface la correspondiente tasa del juego, como reconoce implícitamente. Esta tasa asciende, según el artículo 23 del Decreto 138/1986, de 29 de septiembre, al 20% del precio de venta al público de cada boleto, la cual será efectiva antes de la puesta en circulación de cada lote de boletos.

    El resto de consideraciones que se efectúan en el recurso de casación son ajenas a la decisión que se impugnó en la instancia y cuya resolución ahora se recurre.

    La parte recurrente pretende abrir un debate sobre su derecho a organizar y celebrar sorteos de lotería que es ajeno al recurso.

    Lo que pretende la Organización con la inscripción es conseguir una apariencia de legalidad en su actuación.

    Los derechos exclusivos de la ONCE en el mercado de la lotería nacional no son incompatibles con el Tratado de las Comunidades Europeas y con el objetivo de un mercado único que en él se persigue. Por otra parte, como tiene manifestado el Tribunal de Justicia, no supone una discriminación, por cuanto afecta por igual a todos los operadores interesados en la explotación de la lotería. El Tribunal llega a afirmar que, en la medida en que prohíbe a toda persona distinta del organismo público autorizado la explotación de dichos aparatos (máquinas tragaperras) no supone una discriminación, pues afecta indistintamente a los operadores que pudieran estar interesados en esta actividad.

    El artículo 86.2 del Tratado permite el mantenimiento de los monopolios fiscales tanto a las empresas que gestionan servicios públicos de interés económico general como a las empresas que gestiona monopolios fiscales.

    Aporta copia del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 14 de junio de 2000, posterior a la sentencia recurrida, en el que consta claramente que, pese a las reiteradas denuncias formuladas por la Organización recurrente ante la Comisión Europea, ésta decidió no abrir procedimiento alguno frente al Reino de España por ser ajustado al ordenamiento comunitario el monopolio fiscal en el sector de las loterías.

    Termina solicitando que se desestime el recurso de casación y se confirme íntegramente la sentencia de 15 de marzo de 2000 recurrida.

SEXTO

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 15 de octubre de 2003, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la Organización Impulsora de Discapacitados contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional el 15 de marzo de 2000, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución de 18 de junio de 1996 de la Secretaría General de Asuntos Sociales del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales por la que se acuerda la suspensión de la inscripción en el Registro de Fundaciones de la Fundación O. I. D.

SEGUNDO

En el motivo primero se denuncia la incongruencia de la sentencia. Ésta, en opinión de la recurrente, no se pronuncia sobre la inscripción de la Fundación, que es lo que se solicitaba en el suplico de la demanda, sino sobre la suspensión de la inscripción.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Esta Sala tiene declarado que se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda - incongruencia omisiva o por defecto, a la que la parte se refiere con la expresión latina citra petita partium [más acá de las peticiones de las partes]- como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando por qué no se concede el exceso.

Según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996).

CUARTO

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia se halla recogida, a partir de las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, y 28/1987, de 5 de marzo, entre las más recientes, en las sentencias 28/2002, de 11 de febrero, 33/2002, de 11 de febrero, fundamento jurídico 4, 35/2002, de 11 de febrero, 135/2002, de 3 de junio, fundamento jurídico 2, 141/2002, de 17 de junio, fundamento jurídico 3, 170/2002, de 30 de septiembre, fundamento jurídico 2, 186/2002, de 14 de octubre, fundamento jurídico 3, 6/2003, de 20 de enero, fundamento jurídico 2, 39/2003, de 27 de febrero, fundamento jurídico 3, 45/2003, de 3 de marzo, fundamento jurídico 3 y 91/2003, de 19 de mayo, fundamento jurídico 2.

Con arreglo a esta doctrina, para apreciar lesión constitucional por incongruencia, que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor. La llamada incongruencia por error define un supuesto en el que no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado.

QUINTO

La aplicación de la anterior doctrina al caso examinado conduce a concluir que la sentencia no ha incurrido en incongruencia por las siguientes razones:

  1. Existe un rechazo tácito de la pretensión que se dice preterida. Se sometió al examen de la Sala la legalidad de la suspensión propuesta de manera vinculante por el acto administrativo dictado y, en un lógico segundo término, la procedencia de la inscripción. La sentencia responde afirmativamente a la primera cuestión y este pronunciamiento hace innecesario entrar en el examen de la segunda, vinculada lógicamente a ella. Por consiguiente, no puede apreciarse la incongruencia denunciada.

  2. No obsta a esta conclusión el desacierto de la sentencia al afirmar que debe limitarse a decidir sobre la legalidad del informe del protectorado, pero que no está obligada a anticipar la decisión sobre la inscripción. La efectividad del derecho a la tutela judicial en relación con los límites del carácter revisor de la jurisdicción obligaría a la sentencia, en caso de haberse pronunciado afirmativamente sobre el primer punto, a estimar si existen elementos de juicio suficientes para apreciar que concurren los demás requisitos exigidos para ordenar la inscripción.

SEXTO

En el motivo segundo la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 9.3, 34.1, 22.2 y 24.2 de la Constitución, haciendo girar su argumentación, muy en esencia, sobre dos puntos: a) la suficiencia para la inscripción de una fundación con el reconocimiento administrativo que realiza el acto impugnado de que persigue fines de interés público y tiene suficiente dotación, y b) la inexistencia de acto delictivo alguno cometido por la Organización que solicita la inscripción, único fundamento constitucional posible de la denegación.

El motivo debe ser estimado sólo en cuanto al segundo extremo.

SÉPTIMO

En cuanto al primer extremo, del examen de la resolución recurrida se infiere que la expresión «en el sentido de calificar la suficiencia de la dotación y la adecuación a los fines de interés general» contenida en la resolución impugnada no implica en sí un contenido afirmativo, como demuestra:

  1. Que se refiere sólo al ejercicio de la competencia sobre el particular, designada como «calificación» en el artículo 11 del Reglamento del Registro de Fundaciones de competencia estatal, aprobado por Real Decreto 384/1996, de 1 marzo.

  2. Que la expresión literal 'calificación', utilizada en la resolución, significa acción y efecto de expresar o declarar el juicio consistente en apreciar o determinar las calidades o circunstancias de una persona o cosa (DRAE) y por consiguiente no implica que el juicio sea positivo.

  3. Que el apartado 2 del mismo artículo prevé que el contenido de la calificación puede ser negativo.

  4. Que en la motivación del acto se contienen diversas manifestaciones que ponen en duda tanto los fines de interés público de la asociación solicitante como la suficiencia de la dotación inicial.

OCTAVO

En cuanto al segundo punto, cualquiera que sea la opinión que se mantenga acerca de la naturaleza, delictiva o no, de la actividad de la asociación que solicita la inscripción de la fundación, es admitido por las partes en el proceso de instancia y en el de casación que no consta la existencia de resolución jurisdiccional alguna de condena penal ni se alega la adopción por los Tribunales competentes de medida alguna de carácter cautelar impeditiva del derecho de fundación.

Como ha declarado en reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria. Sólo es admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo (v. gr., sentencia del Tribunal Constitucional 25/2003, de 10 de febrero, fundamento jurídico 3).

En el caso examinado la resolución administrativa extrae unas consecuencias de la iniciación de varios procesos penales (la suspensión del derecho a constituir una fundación, inherente al reconocimiento de la personalidad jurídica ligada a la inscripción en el Registro) que equivalen a la adopción de una medida cautelar restrictiva de derechos para asegurar las consecuencias del proceso penal. Esta medida no ha sido acordada por el Tribunal competente ni está autorizada expresamente por la Ley a la Administración. No es aplicable, en consecuencia, la doctrina del Tribunal Constitucional cuando declara (sentencia del Tribunal Constitucional núm. 105/1994) que la presunción de inocencia tiene su lugar propio en el proceso principal y no en un procedimiento incidental para la adopción de medidas cautelares. Se da por supuesto que, para que tal lesión constitucional no se produzca, la adopción de la medida cautelar sólo puede hacerse por el órgano investido de jurisdicción y competencia para adoptarla, cosa que supone, en el caso de la Administración, una expresa habilitación legal.

NOVENO

Ni la resolución recurrida ni la sentencia invocan precepto legal alguno que expresamente autorice dicha medida. Solamente una de las partes recurridas cita diversas normas autonómicas de rango reglamentario e invoca que la suspensión es una posibilidad expresamente prevista en el Reglamento estatal aprobado por el Real Decreto 384/1996, de 1 de marzo, artículo 11.3, según el cual «se suspenderá la inscripción si falta algún requisito que pueda ser subsanado y no afecte a la validez del acto».

Estos argumentos no pueden ser aceptados en virtud de:

  1. La falta de motivación expresa del acto administrativo sobre el fundamento legal concreto de la medida adoptada.

  2. La insuficiencia de rango de la disposición que aparece invocada en el proceso para amparar una medida restrictiva de un derecho fundamental.

  3. El carácter insuficiente del texto reglamentario invocado para autorizar una medida de suspensión de la inscripción en virtud de la pendencia de un proceso penal (dado que literalmente se limita a la falta de requisitos de carácter subsanable que no afecten a la validez del acto).

DÉCIMO

El principio de presunción de inocencia que la recurrente invoca impone, en consecuencia, que el hecho de hallarse incursa en actividades delictivas no pueda tomarse en consideración, en tanto no se produzca una condena penal contra ella, para impedir su derecho a constituir una fundación. Por ende, hallándose vinculado el nacimiento de la personalidad jurídica de ésta a la inscripción (artículo 3 de la Ley 30/1994), ésta no puede ser no sólo denegada, sino tampoco suspendida por tal motivo sin invocar un precepto legal que expresamente autorice a ello con sujeción al procedimiento pertinente.

La sentencia impugnada infringe esta interpretación cuando afirma que se han abierto diversas diligencias penales a la asociación solicitante respecto de las cuales un bloque de juzgados (frente a otros que han entendido que no existe delito o que se trata de una infracción administrativa) ha acordado la apertura de la fase del juicio oral y que la resolución recurrida consistente en informar desfavorablemente la inscripción y entender que debe quedar suspensa hasta que dictaminen los Tribunales parece proporcionada y lícita.

UNDÉCIMO

El artículo 95.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 88.1 d) de la citada Ley, además de casar la resolución recurrida, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate. Esto comporta, dentro de los límites de la cuestión litigiosa tal como ha quedado configurada en el recurso de casación, pero al margen de los cauces reglados de impugnación por motivos jurídicos propios de este recurso, el examen pleno de las pretensiones de las partes con la consiguiente valoración de la prueba realizada.

DUODÉCIMO

De conformidad con lo razonado al resolver el recurso de casación, procede anular el acto impugnado, que pronuncia la suspensión de la inscripción de la Fundación recurrente fundándose en la presunción, contraria al artículo 24.2 de la Constitución, de hallarse incursa en actividades delictivas, sin otro fundamento que la incoación de procesos penales contra las actividades desarrolladas por la asociación solicitante y sin habilitación legal para acordar la suspensión del derecho de fundación por incoación de un proceso penal.

El examen del expediente administrativo revela que la asociación solicitante desarrolla una actividad de sorteos ilegales, en cuanto faltos de la debida autorización administrativa. Ello permite, cuando menos, poner en cuestión la concurrencia del requisito de «persecución de fines de interés general» exigido por el artículo 36.2 de la Ley 30/1994, vigente a la sazón. Se observa, en el mismo sentido, que los diversos organismos informantes en el expediente ponen de manifiesto que el producto económico de dichos sorteos se dedica en una parte desproporcionada al lucro de los organizadores y distribuidores, frente a la parte más reducida dedicada a los vendedores discapacitados.

En consecuencia, existen prima facie motivos para poner en duda que concurra el requisito ya citado necesario para la inscripción, lo que llevaría a la denegación de ésta. Sin embargo, no debemos entrar en el examen definitivo de esta cuestión, pues un eventual pronunciamiento denegatorio sería más perjudicial para la parte recurrente que el que se deriva de la resolución impugnada, la cual se limita a diferir a la resolución de los procesos penales el examen definitivo de la pretensión de inscripción, en sus diferentes aspectos. La denegación definitiva de la inscripción, en consecuencia, supondría para la parte recurrente una reformatio in pejus [modificación a peor], la cual debe estimarse prohibida en aras del principio de efectividad de las impugnaciones, ligado a la tutela de los derechos. En suma, procede retrotraer las actuaciones administrativas para que sea la Administración competente la que se pronuncie sobre este extremo, decidiendo todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del procedimiento, como ordena el artículo 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común.

Procede, en virtud de lo razonado, estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Organización Impulsora de Discapacitados contra la resolución de 18 de junio de 1996 de la Secretaría General de Asuntos Sociales del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales por la que se resuelve proponer informe previo a la inscripción, previsto en el artículo 36.2 de la Ley 30/1984, en el sentido de calificar la suficiencia de la dotación y la adecuación a los fines de interés general y proponer la suspensión de la inscripción solicitada en el Registro de Fundaciones de la Fundación Organización Impulsora de Discapacitados en tanto no se resuelvan los procedimientos judiciales iniciados frente a la Asociación Organización Impulsora de Discapacitados que pretende esta inscripción en su calidad de fundadora; anular dicha resolución por no ser conforme a Derecho; ordenar a la Administración que, retrotrayendo el procedimiento administrativo al momento inmediatamente anterior a dictar la referida resolución, se pronuncie sobre la procedencia o improcedencia de la inscripción solicitada decidiendo todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del procedimiento, pero absteniéndose de tomar en consideración datos sobre la posible existencia de actividades delictivas que no hayan dado lugar a una medida cautelar aplicable o no hayan sido objeto de condena penal firme en el momento de la resolución; y desestimar la demanda en todo lo demás.

DECIMOTERCERO

No ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, no se aprecia que la parte recurrente haya sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley, en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.

En fuerza de lo razonado, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Organización Impulsora de Discapacitados contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional el 15 de marzo de 2000, cuyo fallo dice:

Fallamos. En atención a lo expuesto la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido: Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Organización Impulsora de Discapacitados contra la resolución de la Secretaría General de Asuntos Sociales de fecha 18 de junio de 1996, a que las presentes actuaciones se contraen, que confirmamos por ser conforme a Derecho

.

Casamos y anulamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno.

En su lugar, estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Organización Impulsora de Discapacitados contra la resolución de 18 de junio de 1996 de la Secretaría General de Asuntos Sociales del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales por la que se resuelve proponer informe previo a la inscripción, previsto en el artículo 36.2 de la Ley 30/1984, en el sentido de calificar la suficiencia de la dotación y la adecuación a los fines de interés general y proponer la suspensión de la inscripción solicitada en el Registro de Fundaciones de la Fundación Organización Impulsora de Discapacitados en tanto no se resuelvan los procedimientos judiciales iniciados frente a la Asociación Organización Impulsora de Discapacitados que pretende esta inscripción en su calidad de fundadora; anulamos dicha resolución por no ser conforme a Derecho; ordenamos a la Administración que, retrotrayendo el procedimiento administrativo al momento inmediatamente anterior a dictar la referida resolución, se pronuncie sobre la procedencia o improcedencia de la inscripción solicitada decidiendo todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del procedimiento, pero absteniéndose de tomar en consideración datos sobre la posible existencia de actividades delictivas que no hayan dado lugar a una medida cautelar aplicable o no hayan sido objeto de condena penal firme en el momento de la resolución; y desestimamos la demanda en todo lo demás.

No ha lugar a imponer las costas causadas en la instancia. En cuanto a las de este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como secretaria certifico.

76 sentencias
  • STSJ Extremadura 81/2009, 10 de Febrero de 2009
    • España
    • 10 d2 Fevereiro d2 2009
    ...se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto concreto, sin atender a las alegaciones concretas no sustancia......
  • STSJ Extremadura 801/2009, 22 de Septiembre de 2009
    • España
    • 22 d2 Setembro d2 2009
    ...se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto concreto, sin atender a las alegaciones concretas no sustancia......
  • STSJ Extremadura 26/2013, 17 de Enero de 2013
    • España
    • 17 d4 Janeiro d4 2013
    ...se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto concreto, sin atender a las alegaciones concretas no sustanci......
  • STSJ Andalucía 1010/2015, 16 de Abril de 2015
    • España
    • 16 d4 Abril d4 2015
    ...se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto concreto, sin atender a las alegaciones concretas no sustanci......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR